Sayıştay 8. Dairesi 38585 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2011

• Daire: 8

• Dosya No: 38585

• Tutanak No: 40203

• Tutanak Tarihi: 31.03.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada hazır bulunan duruşmacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 69 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; BDDK Başkan Yardımcılarına, Daire Başkanlarına ve Başkanlık Müşavirlerine yapılan aylık ücret ödemelerinde, kadro karşılığı sözleşmeli personel için öngörülen aylık ücret üst sınırının aşılması nedeniyle 325.203,61 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dairesi tarafından yapılan temyiz başvurusuna ilişkin dilekçede özetle;

Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ile Başkanlık Müşavirlerinin de yer aldığı kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışan personele yapılacak ödemelerin 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 102 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında;

"Kurul Başkanına Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. ...

Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.

Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez. " şeklinde hükme bağlandığını,

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun (Kurul) 14.12.2005 tarihinde aldığı 1757 sayılı Karar ile Kurumda kadro karşılığı çalışan personelin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarını 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesi çerçevesinde belirlediğini,

Söz konusu Kurul Kararının kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilen personele ilişkin "A" bölümünün

-1 numaralı maddesinde, net aylık sözleşme ücreti tavanı belirlenerek, bu tutara kadro unvanları ve hizmet yılları bazında belirlenen oranların uygulanması suretiyle net aylık sözleşme ücretleri tespit edildiğini,

-2 numaralı maddesinde 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca performansa dayalı ödül olarak; haklarında performans değerlendirmesi yapılmış ve performans değerlendirmesine esas dönemde olumsuz sicil alınmamış olması kaydıyla, performans değerlendirmesi sonucunda düzeyi "'A" olanlara 4, "B" olanlara ise 2 ikramiye ödenmesine, düzeyi "C" veya "D" olanlara ise ikramiye ödenmemesine karar verildiğini,

-3 numaralı maddesinde ise "Sosyal haklar" kapsamında Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisi dikkate alınarak konut tahsis katkısı adı altında Başkan Yardımcılarına, Başkanlık Müşavirlerine ve Daire Başkanlarına Kararda belirtilen tutarda ödeme yapılmasına karar verildiğini,

Kurumda kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilen Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirlerinin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarına ilişkin uygulamanın 5411 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.11.2005 tarihinden bugüne kadar yukarıda değinilen 14.12.2005 tarihli Kurul kararı ile belirlenen esaslar çerçevesinde gerçekleştirildiğini,

Ayrıca, Kurumda Başkan Yardımcısı, Daire Başkanı ve Başkanlık Müşaviri olarak görev yapan personele anılan Kurul Kararı çerçevesinde 2007, 2008, 2009 ve 2010 yıllarında yapılan ödemelerle ilgili olarak herhangi bir hukuka aykırılık tespiti yapılmadığını hatta 2006 yılı denetiminde söz konusu ödemelerle ilgili olarak beraat kararı (Sayıştay 8. Dairesinin 06.03.2009 tarih ve 486 sayılı ilamı) verilmiş olduğunu,

Ancak Sayıştay 8. Dairesinin 69 nolu ilamın 2.maddesi ile kamu zararına hükmettiğini, söz konusu tazmin hükmünün aşağıdaki gerekçelerle mevzuata aykırı olduğunu;

a)Kurulun Kurum personelinin ücret ve mali-sosyal haklarına ilişkin olarak yaptığı belirlemenin 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesi ve 93 üncü maddesi uyarınca mevzuata uygun olduğunu,

5411 sayılı Kanunun 93 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında "Kurum, bu kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde kendisine verilen yetkilerini, Kurulca tesis edilecek düzenleyici işlemler veya alınacak özel nitelikli kararlar ile kullanır. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. " hükmüne yer verildiğini,

Bu fıkra uyarınca, aralarında 102 nci maddenin de yer aldığı Kanun hükümlerinin uygulamada ne şekilde anlaşılması gerektiği, soyut olan kanuni düzenlemenin nasıl somutlaşacağı hususlarında Kurumun düzenleme yetkisiyle (Kurul Kararlarına münhasır), istisnasız olarak donatıldığını,

Dolayısıyla kanun koyucunun, gelecekte ortaya çıkabilecek muhtemel sorunlarda çözüm sağlanarak hizmet gereklerinin gözetilmesi, yorum gerektiren Kanun hükümlerinin açıklığa kavuşturulması noktasında yetkiyi Kurula verdiğini,

Kurum personeline yapılacak ödemeleri belirleyen Kurul kararlarının da, 102 nci maddenin uygulamasına yönelik olduğunu, 93 üncü maddeyle tanınan yetkinin kullanılmasını da içerdiğini,

b)Temyize konu ilamda ulaşılan sonucun temelini, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları kapsamında yapılacak ödemelerin tek bir tavana tabi olduğu ve bazı Kurum personeline konut tahsis katkısı adı altında yapılan ödeme ile bu tavanın aşıldığı kabulünün oluşturduğunu ancak ilama esas alınan yorumun 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığını,

Temyize konu ilamda, Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ile Başkanlık Müşavirlerine fazla ödeme yapıldığı sonucuna ulaşılırken 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca yapılacak ödemelerin toplamının tek bir ücret tavanına tabi olduğu, bir başka deyişle, ikinci fıkra uyarınca verilecek ücret ve diğer mali ve sosyal haklar ile üçüncü fıkra uyarınca verilecek fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödülün tamamına ilişkin toplamın, Başbakanlık Müsteşarının aylık ücret ortalamasını geçemeyeceği varsayımıyla hareket edildiğini,

Bu noktada, 102 nci maddenin üçüncü fıkrasında fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödüle ilişkin olarak getirilen üst sınırın, personelin ücret ve diğer mali ve sosyal hakları için öngörülmüş bulunan üst sınırdan ayrı bir sınır teşkil edip etmediği hususunun dikkate alınması gerektiğini,

Öncelikli olarak, bu değerlendirme yapılırken, fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödülün de esasen mali haklar içerisinde yer aldığı hususunun göz önünde bulundurulmasını,

Dolayısıyla, fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödülün, kanun koyucunun üçüncü fıkrayla ayrıca düzenlemesine gerek kalmaksızın, aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca belirlenecek ücret tavanına tabi olacağı sonucunun ortaya çıktığını ancak, kanun koyucunun fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödülü, zaten herhangi bir düzenleme yapılmasaydı tabi olacağı ikinci fıkradan ayırarak, bu konuda üçüncü fıkra ile ayrı bir düzenleme getirmiş olmasının Kurum personeline fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül adı altında yapılacak ödemelerin ve bunların tavanının ayrıca belirlendiğini ortaya koyduğunu,

Zira, kanun koyucunun, ikinci fıkra kapsamında Kurul tarafından belirlenecek mali ve sosyal haklar tanımının içerisine tereddütsüz olarak giren iki ödemeyi (fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül) üçüncü fıkra ile ayrıca özel olarak düzenlemesini anlamlı kılan tek hususun bu ödemelere ayrı bir tavan getirilmiş olması olduğunu,

Aksi takdirde, yukarıda da ifade edildiği gibi, ayrıca atıf yapılmasına gerek kalmaksızın, bir mali hak olması dolayısıyla birinci fıkradaki tavana tabi olacak fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül için ayrı bir fıkra açılmasını ve hemen akabinde birinci fıkradaki tavana atıf yapılmasının hukuken izahının bulunmadığını,

Bu nedenle ilamda yapılan yorumun aksine, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasında birinci fıkradaki tavana yapılan atfın, sadece fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül ödemeleri için getirildiğini,

İkinci olarak, kanun yapma tekniği ve sistematiği açısından da 102 nci maddenin ikinci fıkrasında birinci fıkraya atıfla bir ücret tavanı getirildikten sonra, fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül için bu sefer üçüncü fıkrada yer alan "her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez" şeklinde ikinci kez bir tavana atıf yapılmış olması, üçüncü fıkradaki tavanın ikinci fıkrada öngörülen tavandan ayrı olarak belirlendiğini açıkça gösterdiğini,

Eğer kanun koyucunun Kurum personeline ikinci fıkradaki ücret ve diğer mali ve sosyal haklar ile üçüncü fıkradaki fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül ödemelerinin tek bir tavana tabi olmasını arzu etseydi, bunu tek bir fıkra altında düzenleyebileceği gibi, birinci fıkraya atıfla getirdiği ücret tavanının 102 nci madde kapsamında yapılacak bütün ödemelere yönelik bir sınır olduğunu, örneğin bunu son bir fıkrada düzenlemek suretiyle, ortaya koyabileceğini,

Üçüncü olarak, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki "Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirtilen ücret tavanını geçemez. " kuralının, fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebileceğini ifade eden cümlenin hemen ardından aynı fıkrada yer aldığını, doğal olarak aynı fıkrada bir ödemeden bahsedildikten sonra bir sınırlama getirildiğine göre, getirilen sınırlamanın sadece bu fıkrada öngörülen ödemelere ilişkin ayrı bir sınıra işaret ettiğini kabul etmek gerektiğini,

Dördüncü olarak, ücret ve diğer mali haklar ile performansa dayalı ödülün tek bir tavana tabi olduğu düşüncesinin, Kurum içerisinde ücret ve diğer mali hakların hiyerarşik olarak farklılaştırılması gerekliliğine de uygun düşmediğini, bu çerçevede hiyerarşik farklılaştırma nedeniyle Kurum Başkan Yardımcıları ile Daire Başkanlarının ücret ve diğer mali hakları ikinci fıkradaki tavana daha yakın iken, bankalar yeminli murakıpları ile bankacılık uzmanlarının ücret ve mali haklarının tutarının bu tavana daha uzak olacağını, bu durumda eğer ücret ve mali haklar ile performansa dayalı ödül aynı tavana tabi tutulursa, üstün performans gösteren Kurum Başkan Yardımcıları ve Daire Başkanlarına, çok düşük bir tutarda performans ödemesi yapılabilecek iken, bankalar yeminli murakıpları ile bankacılık uzmanlarına daha yüksek tutarda performans ödemesi yapılmasının söz konusu olacağını,

Beşinci olarak, 5411 sayılı Kanunun Geçici 20 nci maddesindeki düzenlemenin de kanun koyucunun "performansa dayalı ödül" ödemelerini, 102 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca belirlenen tavan içerisinde değerlendirmediğini gösterdiğini, 5411 sayılı Kanunun Geçici 20 nci maddesinde personelin Kanunun yürürlüğe girmesinden önce ve sonra almakta oldukları mali ve sosyal haklarda bir kayıp olmaması için özel bir tazminat düzenlemesi yapıldığını, bu tazminat belirlenirken ise, Kanun öncesinde personele yapılan ödemelerin toplam net tutarı dikkate alınırken, Kanun sonrasında personelin almakta olduğu ödemelerin hesabında performansa dayalı ödülün hariç tutulduğunu, eğer performansa dayalı ödül ödemesi 102 nci maddenin ikinci fıkrasında mali ve sosyal haklara ilişkin olarak getirilen tavanın içerisinde mütalaa edilseydi, personelin 5411 sayılı Kanun öncesi ve sonrası mali ve sosyal haklarında bir azalma meydana gelmemesini hedefleyen bu düzenlemede, " performansa dayalı ödül" ödemelerinin de dikkate alınması şeklinde bir hükme yer verilmesinin bekleneceğini,

Zira, gerek "performansa dayalı ödül" gerekse "fazla mesai ücreti"nin, sadece sözleşme ilişkisinin kurulması veya personelin bir kadro ile ilişkilendirilmesi üzerine yapılan bir ödeme olmadığını,

Gerçekten de 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinde mali haklar ile sosyal haklarla ilgili olarak "Kurulca tespit edilir. " denilmesine karşın, performansa dayalı ödül ile fazla mesai ücreti için "Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde verilebilir." denildiğini,

Yukarıda yer verilen gerekçelerle, kanun koyucunun fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül konusunda özel bir düzenleme yaptığı ve 102 nci maddenin üçüncü fıkrası ile yaptığı bu düzenleme içerisinde bu ödemeye ilişkin ayrıca bir sınır koyduğunu kabul etmek gerektiğini,

c) İlamda 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki ödemeler için ayrı ayrı tavanın söz konusu olması karşısında, kamu zararı hesabının sosyal haklar kapsamında ödenen konut tahsis katkısına dayandırılmasının hukuki açıdan yerinde olmadığı değerlendirmesinin yapıldığını,

Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirlerine fazla ödeme yapılıp yapılmadığı değerlendirilirken, bu kişilere 102 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca yapılan ödemeler ile aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan ödemelerin tek bir tavana tabi olmadığı dikkate alınarak, her bir fıkra uyarınca yapılan ödemelerin ilgili fıkrada belirtilen tavanı geçip geçmediğinin ayrı ayrı belirlenmesi gerektiğini,

5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinde tek bir tavan olmadığı kabul edildiğinde, yapılması gerekenin; ikinci fıkra kapsamında yapılan ödemelerin toplamının ikinci fıkrada öngörülen tavanı, üçüncü fıkra kapsamında yapılan ödemelerin de üçüncü fıkradaki tavanı geçip geçmediğini hesaplamak olacağını,

Ancak temyize konu ilamda bu yapılmayarak, sorguya esas zararın performansa dayalı ödülden (102 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamında bir ödemedir) değil konut tahsis katkısı şeklinde yapılan ödemeden (102 nci ikinci fıkrası kapsamında yapılan bir ödemedir) kaynaklandığı gerekçesine dayanılarak, 102 nci maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarının ayrı tavanlar öngörmesinin uyuşmazlığın çözümüne olan etkisinin dikkate alınmadığını,

Bu çerçevede Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirlerine 102 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca yapılan ödemelerin tutarı (ki önemle belirtilmelidir ki bunun hesabına konut tahsis katkısı dahil edilmiştir) ile üçüncü fıkra uyarınca ödenen fazla mesai ve performansa dayalı ücret ödemelerini gösterir tablonun ekte sunulduğunu,

Söz konusu tablo incelendiğinde bahse konu kişilere 102 nci maddenin ikinci fıkrası kapsamında yapılan sözleşme ücreti ve konut tahsis katkısı ödemeleri toplamının ikinci fıkrada öngörülen tavanı, yine aynı personele üçüncü fıkrası uyarınca yapılan performansa dayalı ödül ödemelerinin de üçüncü fıkrada öngörülen sınırı aşmadığının görüleceğini,

İlamdaki kabule göre her iki fıkra kapsamında yapılan ödemeler tek bir tavana tabi ise, bu tavanın aşılmasına neden olan ödemenin sadece konut tahsis katkısı ödemesi olduğu sonucuna nasıl varıldığının anlaşılamadığını, Çünkü sözleşme ücreti, konut tahsis katkısı ve performansa dayalı ödül toplamı ilamda esas alınan tavanı geçmekte ise ve bu üç unsur da personele 14.12.2005 tarihinden itibaren ödenen unsurlar olduğuna göre, aşımın spesifik olarak bu üç unsurdan birine bağlanmasının mümkün olmadığını,

ç) 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca yapılacak ödemelerin tek bir tavana tabi olduğu kabul edilse dahi, temyize konu ilamda bu tavan 102 nci maddedeki esaslara aykırı şekilde tespit edildiğini,

Temyize konu ilam incelendiğinde, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca yapılacak ödemelerin toplamının tek bir tavana tabi olduğu kabul edildikten sonra,

-söz konusu tavanın Başbakanlık Müsteşarına yapılan "fiili ödeme" unsurlarından ibaret olduğu,

-bu unsurların da Bakanlar Kurulunun 84/8813 ve 97/9021 sayılı Kararlarında sayılanlar olduğu,

-631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinin de Başbakanlık Müsteşarına "fiilen yapılan" mali ve sosyal hak ödemelerinin ortalama kanuni ücret tavanında dikkate aldığı, ancak Başbakanlık Müsteşarına tahsis edilen konutun, sosyal hak olmasına rağmen fiilen yapılan bir ödeme olmadığı

gerekçelerine dayanıldığını,

Bir an için 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca yapılacak ödemelerin tek bir tavana tabi olduğu kabul edilse dahi temyize konu ilamda bu tavanın söz konusu hükümdeki esaslara aykırı şekilde tespit edilmiş olduğunu, bu hususta dayanılan gerekçelerin yerinde olmadığına ilişkin açıklamalarının aşağıda ifade edildiğini;

i) 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin, 631 sayılı KHK'dan farklı olarak "fiilen yapılan ödemeleri" değil, "Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeleri" esas aldığını,

5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin Kurum personeline ilişkin ikinci fıkrasının atıf yaptığı birinci fıkrasında "...Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal haklar tutarında..." hükmünün bulunduğunu, bu bağlamda 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinde ücret tavanı olarak, 631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinden farklı olarak Başbakanlık Müsteşarına "fiilen yapılan ödemeler' in değil, Başbakanlık Müsteşarı için "belirlenen her türlü ödemelerin" esas alınmasının hükme bağlandığını,

5411 sayılı Kanunun, "fiilen yapılan ödemeleri" esas alan 631 sayılı KHK'dan sonra yürürlüğe girmiş olduğu da dikkate alındığında kanun koyucunun 102 nci madde kapsamındaki tavanın "fiilen yapılan ödemeler" şeklinde olmasını isteseydi, bunu daha önce mevzuatta kullanılmış söz konusu ibareye yer vererek yapabilecek olduğunu ancak 102 nci maddenin lafzından da görüleceği üzere kanun koyucunun 631 sayılı KHK'dan farklı şekilde "fiilen yapılan ödemeler" yerine "belirlenen her türlü ödemeler" ibaresini kullandığını,

Bu nedenle temyize konu ilamda 102 nci maddedeki tavanın, anılan hükümde böyle bir ibare kullanılmamış olmasına rağmen "fiili ödeme" unsurları ile sınırlı olarak belirlenmesinin anılan hükme aykırılık teşkil ettiğini,

ii) 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesi Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hakların da aylık ücret tavanının hesabında "tutar" olarak dikkate alınmasını emrettiğini, temyize konu ilamda ücret tavanının tespitinde dikkate alınan 84/8813 ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarının Başbakanlık Müsteşarına sadece “mali haklar" kapsamında yapılacak ödemeleri içerdiğini,

Temyize konu ilamda, Başbakanlık Müsteşarına yapılacak ödeme unsurları 84/8813 sayılı ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarına göre "sözleşme ücreti, ikramiye, fazla mesai ücreti, özel hizmet tazminatı ve kadrosu için öngörülen makam tazminatının yarısı" olarak değerlendirildiğini,

Bu çerçevede, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesi uyarınca Kurum personeline yapılacak ödemelerde uygulanması gereken tavan tutarının;

Tavan tutar = Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen mali hak kapsamındaki ödemeler + Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hak kapsamındaki ayni ve nakdi ödemeler

şeklinde olacağını,

5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin ikinci fıkrasının yollamada bulunduğu birinci fıkrasında "...Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir" denilirken hükmün lafzındaki "... sosyal haklar tutarında" ibaresinin, personele verilecek aylık ücretin belirlenmesinde Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hakların da bir "tutar" olarak dikkate alınacağını emrettiğini,

Bu çerçevede, temyize konu ilamda Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hak ödeme unsurları dışarıda bırakılarak, sadece ve sadece Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen mali hakların dikkate alınmasının, 102 nci maddenin açık hükmüne aykırılık teşkil ettiğini,

Devlet memurlarının sosyal haklarına ilişkin düzenlemelere 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 187 nci ve devamı maddelerinde yer verildiğini, 657 sayılı Kanunda en yüksek Devlet memuru olan Başbakanlık Müsteşarının da faydalanabileceği sosyal haklar olarak, emeklilik hakkı, hastalık ve analık sigortası, yeniden işe alıştırma, sosyal tesis, konut kredisi, konut, aile yardımı ödeneği, doğum yardımı ödeneği, ölüm yardımı ödeneği, cenaze giderleri, giyecek yardımı, yiyecek yardımı, yakacak yardımı, öğrenim bursu ve yurt gibi ayni ve nakdi ödemelere yer verildiğini,

Bu noktada özellikle 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununa dayanılarak çıkarılmış olan Kamu Konutları Yönetmeliğinde Başbakanlık Müsteşarına "özel tahsisli konut” tahsis edileceği yönündeki düzenlemelerin, sosyal hak kapsamında olan ve Başbakanlık Müsteşarına yapılan ayni nitelikteki bir ödemeyi belirlediğini,

Nitekim Yönetmelikte, özel tahsisli konutların; ısınma giderleri, demirbaş eşya ve mefruşat giderleri, aydınlatma, elektrik, su. gaz, temizlik, telefon, kapıcı, ahçı. kaloriferci, bahçıvan ve benzeri giderleri ile her türlü işletme, bakım ve onarım giderlerinin ilgili kurum ve kuruluşlarca karşılanacağı; bu konutların tahsisinde ayrıca tahsis kararı alınmayacağı, göreve atanmanın yeterli bulunduğu ile tahsise esas görevin son bulduğu tarihten itibaren de iki ay içerisinde konutların boşaltılmasının zorunlu olduğu yönünde düzenlemelere yer verildiğini,

Dolayısıyla 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesi uyarınca Kurum personelinin ücret tavanının tespitinde, Başbakanlık Müsteşarı için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu uyarınca "belirlenen" bir sosyal hak unsuru olan "özel tahsisli konut" hakkının da dikkate alınması zaruretinin bulunduğunu,

Özel tahsisli konutun Başbakanlık Müsteşarı için mevzuatın belirlediği bir sosyal hak olduğu tartışmasız olduğuna göre, yapılması gerekenin 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesi uyarınca bu sosyal hakkın "bir tutar" olarak Kurum personelinin ücret tavanında dikkate alınması olacağını,

Kadro karşılığı sözleşmeli personele ilişkin mali ve sosyal hakların belirlendiği 14.12.2005 tarihli ve 1757 sayılı Kurul Kararında da tavan tutarın buna göre değerlendirildiğini,

102 nci madde kapsamında tavanın tespitinde sadece "mali hakların" değil, "sosyal hakların" da dikkate alınması yönündeki görüşlerinin gerekçeleriyle açıklandığını, ilaveten bir an için bu tavanın ilamdaki gibi sadece 84/8813 ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarıyla belirlenen unsurlar üzerinden hesaplanacağı kabul edilse dahi, bu sefer de söz konusu karşılaştırmanın hukuken anlamlı olabilmesi için Kurum personeline sadece "mali haklar" kapsamında yapılan ödemelerin dikkate alınması gerekeceğini, zira, Bakanlar Kurulu kararlarında sadece mali hakların bulunduğunu, oysa 102 nci maddenin sosyal hakları da dikkate aldığını ve 14.12.2005 tarihli ve 1757 sayılı Kurul Kararındaki konut tahsis katkısının hukuka aykırı bulunmadığı gözetildiğinde, tavanı hesaplarken Başbakanlık Müsteşarına tanınan mali hakları dikkate almak ancak karşılaştırma yaparken personele hem mali haklar hem de sosyal haklar kapsamında yapılan ödemeleri dikkate almanın yerinde bir değerlendirme olmayacağını,

Bu nedenle eğer 102 nci maddedeki tavan sorgu kâğıdındaki şekliyle Başbakanlık Müsteşarının sadece mali haklarından ibaret ise o halde Kurum personeline de sadece "mali haklar" kapsamında yapılan ödemeleri dikkate almak, "konut tahsis katkısı" altında yapılan sosyal hak ödemelerini bu karşılaştırmada dışarıda bırakmak gerektiğini,

iii) Temyize konu ilamda 631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinin de Başbakanlık Müsteşarına "fiilen yapılan" mali ve sosyal hak ödemelerinin ortalama kanuni ücret tavanında dikkate aldığı, ancak Başbakanlık Müsteşarına tahsis edilen konutun, sosyal hak olmasına rağmen fiilen yapılan bir ödeme olmaması nedeniyle kanuni ücret tavanının tespitinde dikkate alınmamasının yerinde olduğu gerekçesine yer verildiğini,

5411 sayılı Kanunun 102. maddesinin, 631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinden sonra 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe girdiğini, sonraki tarihli özel hüküm olduğunu, bu özel hükmün, 631 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinden içeriği yönünden farklı olduğunu,

-631 sayılı KHK "fiilen yapılan ... her türlü ödemeler" derken, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin tavanı "... belirlenen her türlü ödemeler" olarak kabul ettiğini,

-5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesi "belirlenen ... sosyal hak tutarında" demekle, Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hakkın ayni veya nakdi olup olmadığına bakmamakta, sadece bu sosyal hakkın bir “tutar” olarak dikkate alınmasını emrettiğini,

5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin 631 sayılı KHK'dan farklı olarak; "fiilen yapılan" değil "belirlenen" ödemeleri esas alması ve bunu yaparken yine 631 sayılı KHK'dan farklı olarak sadece nakdi şekilde verilen sosyal hakları değil, hem "ayni" hem de "nakdi" sosyal hakları esas almasının, ilamdaki karşı oyları hukuken daha da anlamlı kıldığını,

d) Mali ve sosyal hakları belirleyen 14.12.2005 tarihli ve 1757 sayılı Kurul Kararının alındığı tarihte Kurum personelinin 631 sayılı KHK’ya tabi olmadığını,

13.07.2001 tarih ve 24461 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında - tadadi olarak sayılan- bir kısım kamu personeli için ortalama ücret toplamı belirlenerek, bu toplamın en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dâhil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (ortalama kanuni ücret tavanı) geçemeyeceği hükme bağlandığını,

Ancak 5411 sayılı Bankacılık Kanunu 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe girdiğini ve Kanunun 102 nci maddesi ile Kurum personeli bakımından 631 sayılı KHK'dan farklı olarak Başbakanlık Müsteşarı için fiilen yapılan ödemelere göre değil "belirlenen ödemeler"e göre bir ücret tavanı öngörüldüğünü,

31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe gireceği kararlaştırılan 27.12.2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Kararnamenin Eki Kararın 1 inci maddesi ile de;

"8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Kararın I inci maddesinde yer alan "üst kurul üyeleri" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu Başkan ve üyeleri hariç)" ibaresi: aynı maddede yer alan "dahil tüm personeli" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personeli dahil)" ibaresi eklenmiştir." düzenlemesinin yapıldığını,

Böylece Kurum personelinin 631 sayılı KHK rejimine dâhil edilmesinin, 14.12.2005 tarihli ve 1757 sayılı Kurul Kararının alınmasından sonra 01.01.2006 tarihinde gerçekleştiğini,

631 sayılı KHK’nın, personelin bu düzenlemeye tabi olduğu tarihten önce belirlenmiş olan mali ve sosyal haklarına göre belirlenen ortalama ücret toplamının, ortalama kanuni ücret tavanını aşması halinde, personele 631 sayılı KHK kapsamına girildiği tarihtekinden önce belirlenmiş ödeme unsurlarının ortadan kaldırılmasını veya bu belirlemelere göre ödenenden daha az bir ödeme yapılmasını emretmediğini,

Başka bir deyişle, 631 sayılı KHK bu anlamda kazanılmış haklara riayet prensibinden hareket ederek, ortalama kanuni ücret tavanının üzerinde ortalama ücret alan personelin mali ve sosyal haklarının azaltılmasını öngörmediğini,

İlama konu edilen Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirlerinin, 631 sayılı KHK rejimine tabi oldukları 01.01.2006 tarihinden önce 14.12.2005 tarihinde 1757 sayılı Kurul Kararındaki belirlemelerle yapılan ödemelere göre ortalama kanuni ücret tavanı üzerinde ortalama ücret alan personel olduklarını dolayısıyla, 631 sayılı KHK kapsamına girilmesinden önceki tarihteki belirlemelere göre ortalama kanuni ücret tavanının üzerinde ortalama ücret alan personele 01.01.2006 tarihinden sonra da önceki belirlemelerle tespit edilen ödeme unsurlarına devam edilmesinin hukuki bir gereklilik olduğunu,

Temyize konu ilamda, söz konusu personelin 01.01.2006 tarihinden önceki belirmelerle ortaya çıkan hukuki durumunun, 631 sayılı KHK rejimine tabi olunmasından sonra da devam ettirilmesi gerekliliği dikkate alınmayarak, 2011 yılında ortalama kanuni ücret tavanının aşıldığından bahisle hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı olduğunu,

e) 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren 27.12.2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Kararname ile yapılan değişiklik normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil ettiğini,

631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler aşağıdaki şekilde hükme bağlandığını,

"Bakanlar Kurulu; kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye; gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya; uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye; ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye; Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir. "

Bakanlar Kuruluna sadece "ödeme unsurlarına ilişkin esas, usul ve diğer hususları belirleme" yetkisi verildiğini, "kapsam" konusunda verilen yetkide ödeme unsurlarıyla sınırlandırıldığını,

Bakanlar Kurulu, 14.3.2002 tarih ve 24965 saydı Resmi Gazetede yayımlanan 8.2.2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Kararnamenin Eki Kararın 1 inci maddesinde, 631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesiyle hükme bağlanan bir kısım kamu personelini aynen saymak suretiyle;

"Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemeler bu Karar hükümlerine göre yapılır. "düzenlemesine yer vermiş olmasına rağmen bu defa, 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe gireceği kararlaştırılan 27.12.2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Kararnamenin Eki Karar'ın 1 inci maddesi ile de;

"8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Kararın l inci maddesinde yer alan "üst kurul üyeleri" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu Başkan ve üyeleri hariç)" ibaresi; aynı maddede yer alan "dahil tüm personeli" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personeli dahil) " ibaresi eklenmiştir." düzenlemesini karara bağladığını,

Böylece Kurum personeli 631 sayılı KHK'nın kapsamına dâhil edilmeye çalışılarak Bakanlar Kuruluna tanınan "ödeme unsurlarına ilişkin esas, usul ve diğer hususları belirleme" yetkisinin dışına çıkıldığını ve 631 sayılı KHK'nın kapsamına giren kurum ve kuruluşların genişletildiğini,

5411 sayılı Kanunun mali ve sosyal haklara ilişkin 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 102 nci maddesindeki hükümlerin vermiş olduğu yetkiye istinaden 14.12.2005 tarihli ve 1757 sayılı Kurul Kararıyla yapılmış olan ve kapsamında sorgu konusu edilen Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirlerinin de yer aldığı kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışanların mali ve sosyal haklarına (konut tahsis katkısı dâhil) yönelik belirlemelerin, 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren 27.12.2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Kararname ile ilga edilmesi hukuken mümkün olmadığını, Başka bir deyişle, 01.11.2005-01.01.2005 tarihleri arasında geçen dönemde 5411 sayılı Kanun ile verilen kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışanların mali ve sosyal haklarına (konut tahsis katkısı dahil) yönelik belirleme yapma yetkisinin Kurula ait olduğunu,

f) 2006 yılında yapılan denetimde aynı konuda sorgu yapılmış olmasına rağmen, Sayıştay 8. Dairesi tarafından beraat kararı verildiğini,

Açıklanan gerekçelerle, temyize konu Sayıştay ilamındaki İlam Sıra No:1 sayılı kararın mevzuata ve daha önceki Sayıştay içtihatlarına aykırı olduğunu, temyiz incelemesi neticesinde hükmün kaldırılmasına, bu yapılmadığı takdirde ise hükmün temyiz eden lehine bozulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

Duruşma sırasında sunulan dilekçede ise aynen;

“Bilindiği üzere 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun "Sayıştay'ın görevleri" başlıklı 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bendi;

a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.

b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar."

hükmünü amirdir. Söz konusu maddenin gerekçesinde ise;

"Anayasa ile Sayıştay’a iki temel görev verilmiştir. Bu görevlerden biri Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetim yapmak, diğeri ise sorumluların yasal düzenlemelere uygun olmayan ve kamu zararına yol açan hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamaktır.

5018 sayılı Kanun, hesap ve işlemlerin kesin hükme bağlanmasını, "genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin gelir, gider ve mal hesapları ile bu hesaplarla ilgili işlemlerinin yasal düzenlemelere uygun olup olmadığına karar verilmesidir" şeklinde tanımlamıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere Sayıştay yasal düzenlemelere uygun olmayan ve kamu zararına yol açan hesap ve işlemler hakkında kesin hükümler ihdas edecektir. " ifadelerine yer verilmiştir. Kanunun 5 inci maddesi ve madde gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, Kanun koyucu, Sayıştay’ın denetime konu olan işlemi kesin hükme bağlayabilmesi için bu işlemin yasal düzenlemelere uygun olmamasının tespitini yeterli görmemiş, bu aykırılığın aynı zamanda kamu zararına yol açan bir işlem niteliğinde olmasını da şart koşmuştur. Bir başka anlatımla, Sayıştay'ın genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetlemesini takiben kesin hükme bağlayabileceği işlemlerin aynı anda iki temel niteliğe sahip olması gerektiği anlaşılmaktadır.

1)İşlemin yasal düzenlemelere uygun olmaması,

2)İşlemin kamu zararına yol açan hesap ve işlemlerden olması gerekmektedir.

6085 sayılı Kanunun "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendinde ise kamu zararı, Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararı şeklinde tanımlanmıştır. Bu bağlamda Sayıştay Kanunu çerçevesinde işlemlerin kesin hükme bağlanabilmesi için ilgili işlemin kamu zararına yol açıp açmadığını tespitte kullanılabilecek yegane ve esas madde 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesidir. Anılan maddede kamu zararı tanımlanmış ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak ölçütlere de yer verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinin son fıkrası ise;

"Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, "42", 43, "44", 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76, "78" nci maddelerine tâbidir. "

hükmündedir.

Anılan Kanunun Düzenleyici ve Denetleyici Kurumların tabi tutulduğu "Dış denetim" başlıklı 68 inci maddesi ise Sayıştay'a genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, yönetimin malî faaliyet, karar ve işlemlerinin; kanunlara, kurumsal amaç, hedef ve planlara uygunluk yönünden inceleme ve sonuçlarını Türkiye Büyük Millet Meclisine raporlama görev ve yetkisi verilmiştir. Denetimler sonucunda; Sayıştay, denetim raporları ve bunlara verilen cevaplan dikkate alarak düzenleyeceği dış denetim genel değerlendirme raporunu Türkiye Büyük Millet Meclisine sunacaktır.

Buna karşın 5018 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ilgili 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine tâbi kılınmamıştır. Bahse konu 2 nci maddenin gerekçesinde kanun koyucunun bu yöndeki iradesinin nedeni;

"...malî özerkliklerinin korunması amacıyla düzenleyici ve denetleyici kurumların Kanunun sadece belirli maddelerine tâbi olmaları hükme bağlanmıştır. "

şeklinde açıklanmıştır. Buna göre, düzenleyici ve denetleyici kurumlar, Kanunda sayılan sınırlı sayıdaki maddeye tâbi olmakla birlikte genel olarak Kanun kapsamı dışında tutulmakta; malî özerkliklerini zedeleyecek herhangi bir hükme yer verilmemektedir. Bu bağlamda, Düzenleyici ve Denetleyici kurumlarla ilgili olarak Sayıştay tarafından yapılacak denetimler sonucunda Sayıştay'ın 6085 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi bağlamında kamu zararına yol açan hususları niteleyebilmesi ve dolayısıyla kesin hükme bağlayabilmesi hukuken mümkün değildir. Zira, Sayıştay denetimine konu edilen işlemlerin hesap yargılamasına konu edilebilmesi için söz konusu işlemde kamu zararına yol açan bir hususun tespit edilmesi ve sonrasında da Daire tarafından bu tespitin hukuki varlığının kabulü gerekmektedir. Fakat, Sayıştay tarafından kamu zararına yol açan bir hususun tespit edilmesinde kullanılabilecek yegane madde durumundaki 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi Düzenleyici ve Denetleyici kurumlara uygulanamayacağından bu tespitin yapılamayacağı açıktır.

Nitekim, 19.06.2006 tarihli ve 26324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde de Yönetmeliğin, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsadığı, "Dayanak" başlıklı 3 üncü maddesinde de, Yönetmeliğin, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesine dayanılarak hazırlandığı ifade edilmiştir. Sayıştay'ın görüşü alınarak hazırlanan işbu yönetmeliğin söz konusu maddeleri ile düzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında olmaması nedeniyle, kamu zararının tahsiline ilişkin usul ve esaslar kapsamında değerlendirilemeyeceği ve dolayısıyla Sayıştay’ın düzenleyici ve denetleyici kurumlar bakımından kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlayamayacağı kabul edilmiştir.

Öte yandan, 6085 sayılı Kanunun "Tanımlar" başlıklı 2 inci maddesinin (f) bendinde, yargılamaya esas rapor Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen rapor şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre, hazırlanan raporun yargılamaya esas rapor niteliğine sahip olabilmesi için 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararının tespit edilmesi ve düzenlenen raporun bu hususu içermesi gerekmektedir. Buna karşın yukarıda da yer verildiği üzere, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar 71 inci madde kapsamına girmediğinden bu Kurumlar hakkında düzenlenen raporların yargılamaya esas rapor niteliği taşıması ve dolayısıyla kesin hükme konu edilebilmesi bu yönden de hukuken mümkün değildir.

Bu bağlamda 6085 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde geçen "...kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar. " İbaresinde geçen kamu zararına yol açan hususlar 5018 sayılı Kanunun 2 inci maddesinin son fıkrasının açık hükmü nedeniyle Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar bakımından kesin hükme bağlanamayacağından, söz konusu durumda 6085 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin geçerli kabul edilerek, mevzuata aykırılık bulunduğuna inanılan raporların Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulabileceği değerlendirilmektedir.

Neticeten, temyize konu ilamda, yukarıda yer verilen kanun hükümleri hilafına Kurumumuzun 2011 yılı hesaplarına ilişkin olarak hesap yargılaması yapılmış olması gözetilerek, Temyiz Kurulunuzca söz konusu ilamın kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçelerle ve re'sen gözetilecek diğer nedenlerle Sayıştay 8. Dairesinin İlam Tarihi 03.06.2013, İlam No:69, Karar Tarihi: 17.01.2013, Karar No:2 sayılı ilamının;

• temyiz incelemesi neticesinde Sayıştay 8. Dairesinin temyize konu ilamının İlam Sıra No:1, İlam Sıra No:2, İlam Sıra No:3 ve İlam Sıra No:7 sayılı hükümlerinin ortadan kaldırılmasına,

-hükmün ortadan kaldırılması talebi kabul edilmediği takdirde Sayıştay 8. Dairesinin temyize konu ilamının İlam Sıra No:1, İlam Sıra No:2, İlam Sıra No:3 ve İlam Sıra No:7 sayılı hükümlerinin temyiz eden lehine bozulmasına

karar verilmesini saygıyla arz ve talep ederiz.” demişlerdir.

Savcılık; “5411 sayılı Bankacılık Kanununun 102 nci maddesinde, Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücret ve her türlü mali ve sosyal haklar ile fazla mesai ve performansa dayalı ücretin toplamının Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarındaki aylık ücreti geçemeyeceği belirtildiğinden, Kurul Başkanına kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışan Başbakanlık Müsteşarına aylık ücret kapsamında fiilen yapılan ödeme kalemlerinin verilmesi gerekmekte olup bu ödeme kalemleri içerisinde de "Konut Tahsis Katkısı" yer almamaktadır. Bu nedenle talebin reddedilerek tazmin hükmünün onanmasına karar verilmesi,” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçiler tarafından duruşma sırasında Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun Sayıştay denetimine tabi olup olmamasına ilişkin usul yönünden yapılan itirazlar değerlendirildiğinde;

24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde;

“Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar.

Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tâbidir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.”denilmiştir.

“Kamu zararı” na ilişkin 71 inci maddesi ise;

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

(Değişk son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklindedir.

19.12.2010 tarih ve 27790 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 5 inci maddesinde;

“ (1) Sayıştay;

a)Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.

b)Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.

c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.

ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar.” şeklinde Sayıştay’ın görevleri sayılmıştır.

Aynı Kanunun 48 inci maddesinde “Yargılamaya esas rapor” düzenlenmiştir.

“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yıl sonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz.

(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir.”

5018 sayılı Kanunun 2 nci maddesindeki “Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” hükmü 6085 sayılı Kanunun 5 ve 48 inci madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir.

Kaldı ki 6085 sayılı Kanunun;

“Kaldırılan hükümler

MADDE 82 – (1) Bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla;

a) Geçici 11 inci maddesi hariç, 21/2/1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu ile ek ve değişiklikleri,

b) 24/6/1983 tarihli ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile ek ve değişiklikleri,

c) Diğer kanunların Sayıştay denetiminden istisna veya muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna aykırı hükümleri,

yürürlükten kaldırılmıştır.” şeklindeki 82 nci maddesi buna cevaz vermektedir.

Ayrıca 6085 sayılı Kanun 5018 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe girmiş olup yargılama hükümleri söz konusu Kanun ile yeniden belirlenmiştir.Denetimle birlikte yargı alanı genişletilmiş, denetleyici ve düzenleyici kurumlar bu yargı alanına tabi kılınmıştır. Bu itibarla usul yönünden yapılan itirazın reddi ile konunun esasına geçilmesine;

(Üyeler Abdullah ŞİMŞEK, Fikri ÖZKÖK, Metin ORHAN, Ö.R.YILDIZ’ın;

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK), 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli III sayılı Cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar arasında yer almaktadır.

BDDK’nın denetimi hakkında, 01.11.2005 tarih ve 25983 (Mükerrer) sayılı R.G.’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 101.maddesinde;

“….

(Değişik: 24/5/2007-5667/6 md.) Kurumun iç denetimi Kurulca belirlenecek usûl ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilir. Kurumun dış denetimi hakkında 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümleri uygulanır.

Kurul, Kurumun yıllık hesaplarını bir bağımsız denetim şirketine denetletebilir ve bu durumda bağımsız denetim raporu faaliyet raporu içinde derc edilerek yayımlanır.

…..”

denilmektedir.

Bu meyanda,5018 sayılı Kanunda, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) da dahil, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hakkındaki düzenlemeleri irdelemek ve değerlendirmek gerekmektedir:

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 2 nci maddesi son bendine göre; bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78’inci maddelerine tabi tutulmuştur.

Kanunun gerekçesinde bu kurumların mali özerkliklerini zedelememek için böyle bir yola başvurulduğu ve genel olarak düzenleyici kurumların kanun kapsamı dışında tutulduğu anlatılmaktadır. Bu düşünce, düzenleyici kurumların özellikleri anlatılırken bahsedilen işlevsel ve yapısal bağımsızlık ya da özerklik ilkeleri ile paralellik arz etmekte ve düzenleyici kurumların yapıları düşünüldüğünde kendi içinde tutarlı bir uygulama olmaktadır.

Genel olarak bakıldığında; 5018 sayılı Kanunun esas düzenleme yapan hükümlerine düzenleyici kurumların tabi kılınmadığı, ancak tamamen de Kanunun dışında bırakılmadığı anlaşılmaktadır. Düzenleyici kurumlar kamunun yeni muhasebe ve raporlama sistemine tabi tutulmuş, bütçe konusunda genel anlamda serbest bırakılmış, sorumluluk genel hükümlerle anlatılırken sorumluları detaylandıran hükümlerden düzenleyici kurumlar muaf tutulmuştur.

Düzenleyici kurumlar Kanunun “Birinci Kısmında” kamu maliyesi ve kamu maliyesinin temel ilkeleri başlıklı maddelerine dahi tabi tutulmayarak geniş mali özerklikleri kabul edilmiştir.

Kanunun “İkinci Kısmında”, bütçelerin uygulama esasları bölümünde düzenleyici kurumlar,- kamu yatırım projelerine ilişkin madde hariç- ödeneklerin kullanılması, ödenek aktarımı, yüklenmeye girişilmesi gibi bütçe uygulama esaslarının dışında bırakılmıştır.

Yine, bu ikinci kısımda, harcama yetkisi ve yetkilisi, harcama talimatı ve sorumluluk, giderin gerçekleştirilmesi ve ön ödeme gibi hususları içeren “ Harcama Yapılması” bölümünün ve gelirlerin toplanması ve sorumluluğu, gelir politikası ve ilkeleri, gelirlerin dayanakları..gibi hususları içeren “Gelirlerin Toplanması” başlıklı bölümün tamamen dışında tutulmuştur.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, Kanunun “Dördüncü Kısmında” yer alan kamu hesapları ve mali istatistikler bölümlerindeki tüm hükümlere tabi tutularak muhasebe sistemi, kayıt zamanı, gelir ve giderlerin mahsubu, mali istatistiklerin hazırlanması ve değerlendirilmesi konularında merkezi yönetim ve genel yönetim muhasebe ve raporlama sisteminde birliktelik sağlanmıştır.

Kanunun “Beşinci Kısmı” ise tamamen düzenleyici kurumları dışarıda bırakmıştır. Böylelikle iç kontrolün tanımı, amacı, yapısı ve işleyişi, ön mali kontrol, mali hizmetler birimi, muhasebe hizmeti muhasebe yetkilisi ve sorumluluğu, iç denetim, iç denetçinin görevleri, iç denetçilerin nitelikleri ve atanması hususunda düzenleyici kurumlar serbest bırakılmışlardır.

Muhasebe yetkilisi ve onun yetki ve sorumluluğu hususlarının kapsam dışında bırakılması, sorumluluk konusunda önemli bir boşluk oluşturduğu gibi, iç kontrol sisteminin de kapsama alınmaması, dış denetimin iç kontrol sistemlerinin varlığı ve işleyişi ile ilgili yapacağı sorgulamanın dayanağını zayıflatmıştır.

Kanunun “Altıncı Kısmında” düzenleyici ve denetleyici kurumlar, Kanunun “Dış Denetim”i anlatan 68. maddesine tabi kılınmış; ancak, “Yedinci Kısımda” yer alan; ödenek üstü harcama, kamu zararı, yetkisiz tahsil ve ödeme ile para cezaları hükümlerine tabi tutulmamışlardır.

Böylelikle düzenleyici kurumlar için kamu zararının ne olduğu, kamu zararının tespiti halinde zararın kimlerden ve nasıl tahsil edileceği hususları, açıklanmamış ve belirsiz durumdadır.

Bununla beraber; düzenleyici kurumların üst yönetici, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, muhasebe yetkilisi gibi ünvanların tanımı ile bunların sorumluluklarının belirlendiği maddelere tabi olmaması veya düzenleyici kurumlar için bu hususlarda özel düzenleme yapılmaması, “hesap verme sorumluluğu” hususunda önemli bir boşluk doğurmuş durumdadır.

Bütün bu açıklamalar neticesinde; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nda (BDDK) gerçekleştirilen “uygunluk denetimi” sonucunda “Yargılamaya esas rapor” düzenlenip düzenlenemeyeceği ve buna bağlı olarak ilgili Sayıştay Dairesinde yargılama yapılıp yapılamayacağı hususu değerlendirildiğinde;

Konu ile ilgili olarak, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’un;

“Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e), (f) ve (k) bentleri şöyledir:

“ (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

(…)

e) Hesap yargılaması: Kanunlarla belirlenen sorumluların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme ağlanmasını ve bununla ilgili kanun yollarını,

f) Yargılamaya esas rapor: Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu,

(…)

k) Kamu zararı: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını

(…)

ifade eder.”

“Daireler” başlıklı 23. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(2) Daireler;

a) Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.

b) …….

“Yargılamaya esas rapor” başlıklı 48. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yıl sonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz.”

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50.maddesinin1.fıkrası şöyledir:

“ (1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.

….”

Sayıştay Denetim Yönetmeliği’nin “Kamu zararının tespiti” başlıklı 43 üncü maddesi şöyledir:

“Yargılamaya esas raporlar düzenlenirken kamu zararının tespiti ile kamu görevlilerine sorumluluk yöneltilmesinde aşağıdaki şartların oluşup oluşmadığı aranır:

a)Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,

b)Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,

c)Bu zararın oluşmasına neden olan kamu görevlilerinin belirlenmesi,

ç) Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması.”

Bahsedilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;

6085 sayılı Kanunun ikinci maddesinde “kamu zararı” tanımında, “Kamu zararı: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını,…ifade eder.” hükmü getirildiği için, Sayıştay uygunluk denetimi sonucunda kamu zararı tespiti için 5018 sayılı Kanuna başvurmak zorunludur. Sayıştay yaptığı denetim ve yargılama sonucunda hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğunu sadece “kamu zararı” açısından sorgulayabilecektir.

5018 sayılı Kanun’da kamu zararı kavramı tanımlanmakta ve kamu zararının unsurları belirlenmektedir. 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır. Söz konusu tanım çerçevesinde; kamu görevlilerinin varlığı, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin bulunması, mevzuata aykırılığın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri sonucu ortaya çıkması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararının unsurlarını oluşturmaktadır.

5018 sayılı Kanun’a yaptığı atıf nedeniyle Sayıştay hesap yargısı sonucu verilecek kararlar “kamu zararı” kavramı esas alınarak tesis edilecektir. 5018 sayılı Kanun’da kamu zararı kavramı, 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndaki haksız fiil sorumluluğuna paralel bir şekilde düzenlenmiştir. Haksız fiil sorumluluğunun unsurlarını hukuka aykırı fiil, zarar, kusur ve illiyet bağı oluşturmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da mali sorumluluk için illiyet bağı sayılmamakta, illiyet bağı kavramı kamu zararının bir unsuru olarak Sayıştay hesap yargısı açısından 6085 sayılı Kanun’da düzenlenmektedir. 6085 sayılı Kanun’un 7. Maddesinde, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” Denilmek suretiyle illiyet bağı Sayıştay hesap yargısında kamu zararının önemli bir unsuru olarak ele alınmaktadır.

Oysa, Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 2 nci maddesi son bendine göre; bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78’ncı maddelerine tabi tutulmuşlardır. Bu kurumlar, Kanunun “dış denetimi” anlatan 68. maddesine tabi kılınmakla birlikte, devam eden ödenek üstü harcama, kamu zararı, yetkisiz tahsil ve ödeme hükümlerine tabi tutulmamışlardır. Bu durumda, düzenleyici kurumlar için kamu zararının ne olduğu, kamu zararının tespiti halinde kimlerden ve nasıl tahsil edileceği konuları açıklanmamış durumdadır.

Konuyu “sorumluluk” ve “sorumlular” açısından değerlendirdiğimizde;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve Sorumluluk Halleri” başlıklı 7. maddesinin ilk üç fıkrası şöyledir:

“(1) Bu kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.

(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.”

Görüldüğü üzere, 6085 sayılı Kanunun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 inci maddesindeki düzenlemelerde, kamu zararından kimlerin, nasıl ve ne şekilde sorumlu tutulacağı açık bir şekilde belirlenmek yerine, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı ifade edilerek, ilgili kanunlara gönderme yapılmakla yetinilmiştir.

5018 sayılı Kanunla çerçevesi çizilen sorumluluk türü, uygulamada ve öğretide genel olarak mali sorumluluk olarak adlandırılmaktadır. Anayasa’da mali sorumluluk kavramına açıkça yer verilmemiştir. Ancak, Anayasa’nın 160. maddesindeki “Sayıştay, merkezî yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir.” hükmü örtülü olarak bu sorumluluğa işaret etmektedir. 5018 sayılı Kanun’da ise “hesap verme sorumluluğu” ve “kamu zararı” gibi kavramlarla çerçevesi çizilmiştir.

Diğer bir husus olarak; 6085 sayılı Kanunda sorumluluğun kusura dayandığından söz edilmemişse de, anılan 7. maddenin birinci fıkrasında 5018 sayılı Kanun’un esas alınacağının belirtilmesi, ortaya çıkabilecek yorum sorunlarını çözecek niteliktedir. Zira, 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Düzenleyici ve denetleyici kurumların üst yönetici, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, muhasebe yetkilisi gibi unvanların tanımı ile bunların sorumluluklarının belirlendiği maddelere tabi olmaması; denetim sonucu bir kamu zararı tespit edilse bile, sorumluları ve sorumlulukları belirleme, sorumluluğun niteliğini ve kapsamını belirleme..gibi birçok husus ortada kalmaktadır. Oysa, yargılama hukukunda “sorumluluğun” ve “sorumluların” kanunla açıkça belirlenmiş olması gerekmektedir.

Bütün bu hususlar göz önüne alındığında, düzenleyici ve denetleyici bir kurum olan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nda (BDDK) gerçekleştirilen “uygunluk denetimi” sonucunda 5018 sayılı Kanunun 71.maddesinde öngörüldüğü biçimiyle bir “kamu zararı” tespiti yapılabilir ise de, bu tespite istinaden 6085 sayılı Kanunda tanımlandığı şekliyle bir “Yargılamaya esas rapor” düzenlenemeyeceği ve bu rapora bağlı olarak ilgili Sayıştay Dairesinde yargılama yapılıp hüküm verilemeyeceği; verilen hükümlerin de hukuken tartışmalı olacağı, düşünülmektedir.

Bu itibarla, usule ilişkin olarak yapılan itiraz yerindedir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,

Üye Rasim DOĞAN’ın;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun tanımlar başlıklı 2. maddesi 1. Fıkrası (e) bendinde,

“Hesap yargılaması; Kanunlarla belirlenen sorumluların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme bağlanmasını ve bununla ilgili kanun yolları,

(f) bendinde, Yargılamaya esas rapor; Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu,

(i) bendinde, Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda tanımlanan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerini,

j) bendinde, Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda tanımlanan merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerini,

(k) bendinde Kamu zararı: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını ifade eder.”

şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun Sayıştay’ın görevlerinin düzenlendiği 5. maddesinin 1. fıkrası (b) bendinde ise Sayıştay’ın;

“Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlayacağı,

Sorumlular ve sorumluluk hallerinin düzenlendiği 7. maddesi 1. fıkrasında da,

Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı,” hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki tanımlamalara göre, düzenleyici ve denetleyici kurumlar, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden olduklarından, Sayıştay denetimine tabi olduklarında kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu idareler hakkında düzenlilik denetimi kapsamında mali denetim raporu düzenlenebilecektir. Sorun acaba bu idareler ile ilgili olarak yargılamaya esas rapor düzenlenebilir mi ve bu raporlar Sayıştay Dairelerince yargılanabilecek midir?

Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere, yargılamaya esas rapor, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin olarak düzenlenir. Bu raporlarda temel/belirleyici unsur, kamu zararıdır. Kamu zararı kavramı ise Sayıştay kanununda tanımlanmamış, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunundaki tanıma atıf yapılmıştır. Dolayısıyla yargılamaya esas rapor düzenlenirken bir kamu zararı değerlendirilmesi yapılacağından, 5018 sayılı Kanundaki kamu zararı tanımı ve unsurlarının esas alınması gerekecektir.

6085 sayılı Kanun, kamu zararında olduğu gibi, sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında da 5018 sayılı Kanununa atıf yapmıştır. Bu nedenle, Sayıştay yargı daireleri, kamu zararından, kamu görevlilerinden hangilerinin, hangi hallerde ne surette sorumlu olacaklarının tespitini de bu Kanununa göre yapmaları gerekmektedir.

Bu duruma göre, bir kamu idaresi ile ilgili olarak yargılamaya esas rapor düzenlenebilmesi ve bu kamu idaresi görevlilerinin kamu zararına neden oldukları gerekçesiyle Sayıştay yargı dairelerince sorumlu tutulabilmeleri için, ilgili kamu idaresinin, 5018 sayılı Kanunun asgari 71. Maddesi hükmüne tabi olması gerekmektedir.

Bu açıdan düzenleyici ve denetleyici kurumları değerlendirdiğimizde; 5018 sayılı Kanun’un kapsam başlıklı 2. Maddesi 3. Fıkrasında, bu Kurumların, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbi oldukları, dolayısıyla kamu zararının düzenlendiği 71. Maddesine tabi olmadıkları, ayrıca Sayıştay yargısında ana sorumluluk maddeleri olan, aynı Kanunun harcama yetkililiği ve harcama talimatı ve sorumlulukla ilgili 31 ve 32. maddelerine, gerçekleştirme görevliliğinin düzenlendiği 33. Maddesine, mali hizmetler birimi ve muhasebe yetkilisinin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği 60 ve 61. Maddelerine de tabi değillerdir. Bu yasal durum karşısında, 6085 sayılı Kanunun yukarıya alınan düzenlemelerine göre kamu zararı ve sorumluluklar 5018 sayılı Kanuna göre belirlenmesi gerektiğinden bu Kanunun konu ile ilgili hükümlerine tabi olmayan düzenleyici ve denetleyici kurumlarla ilgili olarak yargılamaya esas rapor düzenlenemez ve bu idareler ile ilgili Sayıştay yargı daireleri yargılama yapamazlar.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, düzenleyici ve denetleyici kurumlardan olan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun 2011 yılı hesabı ile ilgili olarak, yargı yetkisi bulunmadığı halde yargılama yoluyla kamu zararı ve sorumlu tespit edildiği görüldüğünden, hükmün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir, şeklindeki ayrışık görüşüne karşı,

Üye Fikret ÇÖKER’in;

Anayasa’nın ‘Sayıştay’ başlıklı 160. maddesinde;

“Sayıştay, merkezî yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir.” hükmü yer almaktadır.

Üst kurulların da merkezi yönetim bütçesi kapsamında olduğu göz önünde bulundurulursa denetim ve hükme bağlama noktasında üst kurulların genel ve özel bütçeli kamu idarelerinden herhangi bir farkının olmadığı düşünülebilir.

Ancak, bütçe türleri ve ilkeleri, bütçelerin hazırlanması, uygulanması ve denetimi konularını düzenleyen temel mevzuat niteliğindeki 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun ‘Kapsam’ başlıklı 2. maddesinde;

“Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar.

Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tâbidir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” demek suretiyle düzenleyici ve denetleyici kurumların bu Kanunun hangi maddelerine tabi olduğu ifade edilmiştir.

Bu maddelerden hareketle düzenleyici ve denetleyici kurumlar mali sistemin ne kadar içindeler, hangi düzenlemelerle genel ve özel bütçeli kamu idareleri ile benzerlik arz etmektedirler buna bakalım.

3. madde tanımlar; bu maddeye tabi olması gayet tabiidir.

4. madde mali saydamlı; 8. madde hesap verme,

12, 15, 17, 18 ve 19. maddeler; merkezi yönetim bütçe kanununun hazırlanması, mecliste görüşülmesi,

25. madde yatırım programları,

42 ve 43.maddeler kesin hesap ve genel uygunluk bildirimi,

44, 47 ve 48. maddeler taşınır ve taşınmaz mal yönetimi,

49, 50 ve 51. maddeler muhasebe sistemi,

52, 53 ve 54. maddeler mali istatistiklerin hazırlanması ve sunulması,

68. madde dış denetim,

76 ve 78. maddeler kurumlarca yapılacak işlemler ve hazine payı,

ile ilgilidir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumların bu Kanuna tabi olduğu maddelere bakıldığında, mali sistem içinde merkezi yönetim bütçesinin kabulüne kadar, bütçenin sonlanmasında Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimi, muhasebe sistemi, taşınır ve taşınmaz mallarla mali istatistik raporlarının hazırlanması ve sunulması konularında genel ve özel bütçeli idarelerle birlikte hareket edeceklerdir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar stratejik yönetim döngüsü ile ilgili hükümlere tabi olmadıklarından, stratejik plan ve performans programı (md.9), orta vadeli program, mali plan ve bütçe çağrısı (md.16), faaliyet raporu (md.41) düzenlemezler.

Bütçenin uygulanmasına ilişkin konularda da düzenleyici ve denetleyici kurumlar genel ve özel bütçeli kurumlardan ayrık tutulmuştur.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ödeneklerin kullanımı (md.20-25), yüklenmeye girişme (md.26-28), harcama talimatı ve gerçekleştirme (md.31-33) gibi hükümlere tabi tutulmamışlardır.

Bunun asıl nedeni de bu kurumların mali özerkliğe sahip olmalarıdır.

Örneğin 6112 sayılı Kanun’un 34. maddesi;

“Kuruluş

MADDE 34 – (1) Radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetleri sektörünü düzenlemek ve denetlemek amacıyla, idarî ve malî özerkliğe sahip, tarafsız bir kamu tüzel kişiliği niteliğinde Radyo ve Televizyon Üst Kurulu kurulmuştur.

(2) Üst Kurul, bu Kanun ve mevzuatta kendisine verilen görev ve yetkileri kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak yerine getirir ve kullanır.

(3) Üst Kurul, bu Kanunda ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde kendisine tahsis edilen malî kaynakları görev ve yetkilerinin gerektirdiği ölçüde, kendi bütçesinde belirlenen usul ve esaslar dâhilinde serbestçe kullanır. Üst Kurulun malları Devlet malı hükmündedir, haczedilemez.

(4) Üst Kurul, Hükümet ile olan ilişkilerini Başbakan veya görevlendireceği bir bakan aracılığıyla yürütür.

(5) Üst Kurul Sayıştay denetimine tabidir.”

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ödenek, yüklenme ve harcama talimatı ve gerçekleştirme ile ilgili hükümlere tabi olmadığı gibi kamu zararını düzenleyen 71. maddeye de tabi olmamaları gerekir. Zaten Kanun’un ikinci maddesine göre de bu kurumlar bu Kanun’un 71. maddesine tabi tutulmamıştır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’ndan hareketle bu kurumlara yargılamaya esas rapor düzenlenebilir mi?

Konuya ilişkin maddelere bakıldığında;

‘Tanımlar’ başlıklı 2. maddede;

Uygunluk denetimi: Kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesine ilişkin denetim,

Yargılamaya esas rapor: Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu,

ifade edecek şekilde tanımlanmıştır.

‘Sayıştay'ın görevleri’ başlıklı 5/1 maddesinde;

“b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemeler uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.”

‘Yargılamaya esas rapor’ başlıklı 48/1 maddesinde;

“Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Görüldüğü gibi Kanun uygunluk denetimi ve sonucunda düzenlenecek yargılamaya esas raporlar için düzenleyici ve denetleyici kurumları kapsama almış, herhangi bir istisna getirmemiştir.

Yargılama yapılabilmesi için iki hususun önem arz ettiği ve bunların mutlaka tespit edilmesi gerektiğini söylemek zorundayız: sorumlu tutulacak kamu görevlileri ve tazminine hükmedilecek kamu zararı.

‘Sorumluluk ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7. maddesinde;

“(1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.” denilmektedir.

Kamu zararı tanımın da 5018 sayılı Kanunda belirtilen kamu zararı esas alınmıştır.

5018 sayılı Kanunda hem sorumluluk hem de kamu zararı kapsamında olmayan düzenleyici ve denetleyici kurumlar için 6085 sayılı Sayıştay Kanunundan hareketle kamu zararı tespit etmek mümkün olsa bile sorumluların belirlenmesi ve dağıtımında ciddi sıkıntılar doğuracaktır.

Çünkü düzenleyici ve denetleyici kurumlar 5018 sayılı Kanun’un düzenlemiş olduğu mali sistemin kamu zararının da içinde bulunduğu bütçe uygulamasının diğer bir ifadeyle harcamaların yapılması ve gelirlerin toplanması ile ilgili tüm düzenlemelerin dışında tutulmuştur. Düzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanun’la irtibatları sadece bütçenin hazırlanışı TBMM’de kabulü, muhasebe sistemi, mali istatistikler, mal yönetimi ve dış denetim ile ilgili hükümlerine tabidir.

Kamu zararı genellikle idare adına yapılan bir harcamanın yapılmasında (yüklenme, gerçekleştirme ve ödenmesinde) oluşmaktadır. Bu süreçte görev ve yetkisi olan kamu görevlilerine (harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlileri ve muhasebe yetkilisi) oluşan kamu zararına ilişkin sorumluluk yüklenmektedir. Oysa düzenleyici ve denetleyici kurumlar 5018 sayılı Kanun’un bu hükümlerine tabi değillerdir.

O halde düzenleyici ve denetleyici kurumlarda; 6085 sayılı Kanunun 7. maddesinde ifade edildiği gibi ‘5018 sayılı Kanun’ ile belirlenen sorumlular bulunmadığı için ‘ilgili diğer kanunlarda’ belirtilen sorumluları bulmak üzere yasal dayanak aramak gerekmektedir. Henüz böyle de bir kanun düzenlenmemiştir.

Sonuç olarak; düzenleyici ve denetleyici kurumlar 5018 sayılı Kanunun bütçenin yürütülmesine, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlileri, muhasebe yetkilisi, kamu zararı gibi hükümlerine tabi olmadığından genel yönetim kapsamındaki diğer kamu idareleri ile aynı formatta uygunluk denetimine tabi tutulması, aynı formatta yargılamaya esas rapor düzenlenmesi, kamu zararı tespiti ve sorumlulukların belirlenmesi mümkün değildir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumların mali özerkliği de dikkate alınarak (ki belirtilen hükümlere tabi olmama nedenleri de mali özerklikleridir) bunlara ilişkin bütçe uygulama esasları, uygulamada görev ve yetkisi olan kamu görevlilerinin belirlenmesi, kamu zararı ve sorumlulukla ilgili yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır, bu nedenle usule ilişkin yapılan itiraz yerindedir, şeklindeki ayrışık görüşüne karşı,)

oy çokluğu ile;

Konunun esasına geçildiğinde;

69 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; BDDK Başkan Yardımcılarına, Daire Başkanlarına ve Başkanlık Müşavirlerine yapılan aylık ücret ödemelerinde, kadro karşılığı sözleşmeli personel için öngörülen aylık ücret üst sınırının aşıldığı gerekçesiyle 325.203,61 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

631 sayılı KHK’nin 14.maddesinde, maddede sayılanlarla birlikte, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak “kurul” şeklinde oluşturulmuş bulunan kamu kuruluşlarının “kurul üyeleri” dahil tüm personeline, her ne ad altında olursa olsun yapılan mali ödemeler ile sosyal haklar kapsamında yapılacak ayni ve nakdi bütün ödemelerin altı aylık net ortalaması toplamı (ortalama ücret toplamı) için üst sınır getirilmiştir. Bu üst sınır, 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek devlet memuruna (Başbakanlık Müsteşarı) “her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalaması”dır. (ortalama kanuni ücret tavanı)

Ancak; aynı maddenin ikinci fıkrasında ikinci bir belirleme öngörülmüştür. Söz konusu ikinci fıkrada, “Bakanlar Kurulu kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye ……….yetkilidir.” denilmektedir.

Verilen bu yetkiye istinaden Bakanlar Kurulu, ilk defa 2002/3729 sayılı Kararname ile “ortalama ücret üst sınırı”nı belirlemiş; 2011 yılı için ise çıkarılan 2011/1241 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, 2002/3729 sayılı BKK’nın 2 ve 3. maddelerinde değişiklik yapılarak “kapsama dahil tüm personel” için 2011 yılının birinci altı aylık dönemindeki “ortalama ücret toplamı üst sınırı” tespit edilmiştir. Yine, daha sonra çıkarılan 2011/2022 sayılı BKK ile yılın ikinci altı aylık dönemi için “ortalama ücret toplamı üst sınırı” belirlenmiştir.

Bu durumda, 631 sayılı KHK’nin 14.maddesi hükmü gereğince, maddede sayılan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının kapsama dahil personeline ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her ne ad altında olursa olsun yapılan mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı, belirtilen BKK ile tespit edilmiş bulunan üst sınırları hiçbir şekilde geçemeyecektir. Yani belirlenen bu üst sınırlar her durumda bir ölçü olacaktır.

Bununla beraber; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, 631 sayılı KHK nin 14. maddesi ile getirilen düzenlemeden sonra yürürlüğe girmiş bir kanundur.

Söz konusu 5411 sayılı Bankacılık Kanununun “Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102. maddesinde;

“Kurul Başkanına Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. Başbakanlık Müsteşarına ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksanbeşi oranında aynı usûl ve esaslara göre ödeme yapılır.

Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.

Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez.

…..”

denilmektedir.

5411 sayılı Kanunun 102.maddesinde Kurul Başkanına yapılacak aylık ücret için öngörülen ve kurum personeline yapılacak ödemeler için “ücret tavanı” olarak emsal alınacak olan ödemelerin kapsamı belirlenmiş olup, bu kapsam “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar” toplam tutarıdır.

Söz konusu 5411 sayılı Kanun, 631 sayılı KHK’den daha sonra yürürlüğe girdiğine göre kanun koyucunun 631 sayılı KHK’deki düzenlemeyi bilerek ve göz önüne alarak sonraki bu düzenlemeyi yaptığı kabul edilmelidir.

5411 sayılı Kanunun 102.maddesi, 631 sayılı KHK’den farklı olarak Başbakanlık Müsteşarına “fiilen yapılan ödemeleri” değil “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeleri” esas almıştır.

Ancak; bu aşamada belirtilmesi gereken önemli bir husus şudur:

631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinde;

"Bakanlar Kurulu; kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye; gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya; uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye; ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye; Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir. "

şeklinde verilen yetkiye dayanılarak B.D.D.Kurumu, Bakanlar Kurulu tarafından 1.1.2006 tarihinde yürürlüğe konulan 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 s. BKK ile 631 sayılı KHK’nin 14. maddesindeki kurum ve kuruluşlar kapsamına dahil edilmiş ve B.D.D. Kurulu Başkan ve üyeleri hariç diğer bütün Kurum personeli, kapsama dahil edilmiştir.

Sorumlular, Bakanlar Kuruluna sadece "ödeme unsurlarına ilişkin esas, usul ve diğer hususları belirleme" yetkisi verildiğini, "kapsam" konusunda verilen yetkinin ödeme unsurlarıyla sınırlandırıldığını, ancak, söz konusu BKK ile böylece Kurum personeli 631 sayılı KHK'nın kapsamına dâhil edilmeye çalışılarak Bakanlar Kuruluna tanınan "ödeme unsurlarına ilişkin esas, usul ve diğer hususları belirleme" yetkisinin dışına çıkıldığını ve 631 sayılı KHK'nın kapsamına giren kurum ve kuruluşların genişletildiğini, iddia etmişlerdir.

631 sayılı KHK’nin 14. maddesinde “kapsama dahil kurum ve kuruluşları belirleme” hususunda Bakanlar Kuruluna açık bir yetki verilmediği halde, bilahare, özel bir kanun olan 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 102.madde düzenlemesi sonrasında çıkarılan 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı BKK ile 01.01.2006 tarihinden itibaren B.D.D. Kurul Başkanı ve üyeleri hariç diğer bütün personelinin 631 sayılı KHK’nin 14.maddesi kapsamına dahil edilmiş olması ve dolayısıyla bu maddede öngörülmüş olan ücret sınırlamasına tabi kılınmasının mevcut 5411 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğu düşünülmektedir.

Bu defa, bu aykırılığa rağmen bahsi geçen BKK ile getirilmiş düzenlemenin hukuken uygulanabilir olup olmayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır.

“Genel düzenleyici işlem” mahiyetindeki söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ile getirilen düzenlemenin (yani, Bakanlar Kurulunun- kapsama dahil kuruluşları ve personeli belirleme yetkisinin olmadığı halde-B.D.D. Kurulu Başkan ve üyeleri hariç diğer bütün Kurum personelini 631 sayılı KHK kapsamına dahil ettiği BKK’nın) kanuna aykırı olsa bile iptal edilmediği sürece hukuken uygulanması gerektiğinin kabulü durumunda şu değerlendirmeyi yapmak gerekmektedir:

631 sayılı KHK’nin 14.maddesinde, kapsama dahil personel için ortalama ücret toplam üst sınırını belirleme yetkisi Bakanlar Kuruluna verildiğinden, BKK, 2011 yılı için 2011/1241 ve 2011/2022 sayılı BKK ile bu belirlemeleri yapmıştır. Ancak, yine 14.madde hükmüne göre Bakanlar Kurulunca belirlenmesi gereken “ortalama kanuni ücret tavanı” belirlenmemiştir. Oysa bu yetki Bakanlar Kurulundadır.14.maddeye göre, “ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye…. “Bakanlar Kurulu” yetkilidir. Bu durumda, 631 sayılı KHK’nin 14.maddesinde “ortalama kanuni ücret tavanı” olarak ifade edilen; “Başbakanlık Müsteşarına her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler”in kapsamı belli değildir; yani, Bakanlar Kurulunun,” kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını” parasal tutar olarak neye göre, hangi ödemeleri içerecek şekilde belirlemiş olduğu belli değildir.

Ancak; yine, 631 sayılı KHK’nin 14.maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında;

“Kapsama dahil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırının altında, ortalama ücret toplamı alan personeli hakkında; Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak, usul ve esaslar ile diğer belirlemelere uymak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dahilinde tespit etmeye devam ederler. Ancak, bu tespitlerini yaparken hiçbir surette ortalama ücret toplamı üst sınırını aşacak şekilde ödemeye sebep olacak düzenleme, değişiklik veya artış yapamazlar.”

Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilmektedir.

Bu hüküm nazara alındığında, ilamda, Kurul tarafından yapılan BDDK Başkan Yardımcılarına, Daire Başkanlarına ve Başkanlık Müşavirlerine ödenecek aylık ücret belirlemelerinde, Bakanlar Kurulunca belirlenen ”ortalama ücret toplamı üst sınırının” aşıldığı tespiti yapıldığından değerlendirmeyi sadece bu tespite göre yapmak gerekmektedir.

Temyize konu ilamda; Başbakanlık Müsteşarına yapılan fiili ödeme unsurlarının, 84/8813 ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenmiş olduğu, bunların: “sözleşme ücreti, ikramiye, fazla mesai ücreti, özel hizmet tazminatı ve kadrosu için öngörülen makam tazminatının yarısı” olduğu;

Bu belirlemeler göz önünde tutularak, 631 sayılı KHK’nin 14.maddesi ile verilen yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulunun ilk defa 2002/3729 sayılı Kararname ile “ortalama ücret üst sınırı”nı belirlediği; 2011 yılı için ise çıkarılan 2011/1241 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, 2002/3729 sayılı BKK’nın 2 ve 3. maddelerinde değişiklik yapılarak “kapsama dahil tüm personel” için 2011 yılının birinci altı aylık dönemindeki “ortalama ücret toplamı üst sınırı”nın tespit edildiği;

Yine, daha sonra çıkarılan 2011/2022 sayılı BKK ile yılın ikinci altı aylık dönemi için “ortalama ücret toplamı üst sınırı”nın belirlendiği belirtilerek, BDDK Başkan yardımcılarına, Daire Başkanlarına ve Başkanlık Müşavirlerine yapılan aylık ücret ödemelerinde bu sınırların aşılması suretiyle yersiz ödemede bulunulduğu ifade edilmektedir.

BKK ile getirilmiş düzenlemenin hukuken uygulanabilir olduğunun kabulü durumunda, ilamda yer alan bu tespitin yerinde olduğu düşünülmektedir.

Ancak; Bakanlar Kurulunun kapsama dahil kuruluşları ve personeli belirleme yetkisinin kabul edilmemesi; dolayısı ile 2005/9857 sayılı BKK ile getirilen düzenlemenin yerinde olmadığının ileri sürülmesi durumunda, değerlendirmenin 5411 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılması gerekmektedir:

Bu durumda, 5411 sayılı Kanunun 102.maddesinde BDDK Başkanı ve personeline aylık ücret ödemelerinde “ücret tavanı” olarak esas alınacak olan “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarı”nın kapsamının ne olduğu; bu ifadenin hangi “mali ve sosyal hakları” içerdiği sorunu ortaya çıkmaktadır.

Bu aşamada; B.D.D.Kurul Başkanlığı tarafından bazı kurum personeline “konut tahsis katkısı” adı altında “sosyal hak” ödemesi yapılmasına karar verilmesinde dayanak alınan 5411 sayılı Kanunun 93.maddesinde verilen yetkiyi de irdelemek gerekmektedir.

Söz konusu 93. maddede;“(Değişik birinci cümle: 8/3/2006-5472/1 md.) Kurum, bu Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde kendisine verilen yetkilerini, Kurulca tesis edilecek düzenleyici işlemler veya alınacak özel nitelikli kararlar ile kullanır.Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmelikler ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir.” denilmektedir.

Sorumlular, 93.maddenin Kurula düzenleyici işlem yapma ve karar alma yetkisi verdiğini, konut tahsis tutarını belirleyen kurul kararlarının da 102.maddenin uygulanmasına yönelik olduğunu; Kurulun bu kapsamda Başbakanlık Müsteşarına yapılan özel konut tahsisini dikkate alarak bazı kurum personeline “konut tahsis katkısı” adı altında “sosyal hak” ödemesi yapılmasına karar verdiğini ifade etmişlerdir.

İlamda, hesaplamalara esas alınan Başbakanlık Müsteşarına yapılan ödeme unsurları 84/8813 ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarına göre “sözleşme ücreti, ikramiye, fazla mesai ücreti, özel hizmet tazminatı ve kadrosu için öngörülen makam tazminatının yarısı”dır.

5411 sayılı Kanunun 102.maddesinin ikinci fıkrasında kurum personeli için birinci fıkraya atıfla belirlenen tavan “… Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarı”dır. Madde hükmündeki ifade, personele verilecek aylık ücretin belirlenmesinde Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hakların da “tutar” olarak dikkate alınmasını öngörmektedir. Bu kapsamda, sorumlularca, Başbakanlık Müsteşarının yararlandığı “özel tahsisli konut” sosyal hakkının bir tutar olarak rakamlaştırılarak tavan hesabına dahil edilmesi gerektiği iddia edilmiştir.

Oysa, ilamda, 631 sayılı KHK’nin 14.maddesi hükmü esas alınarak, Başbakanlık Müsteşarına tahsis edilen konutun, sosyal hak niteliğinde olmasına rağmen, “fiilen yapılan bir ödeme” olmadığı için kanuni ücret tavanının dışında tutulması gerektiği belirtilmiştir.

Bu ifade karşısında, ödemelere dahil edilmesiyle birlikte yasal sınır aşılmamış olduğu halde, “konut tahsis katkısı” nın mevzuata aykırı olduğu iddia edilecek ise, bu yönde karar alan Kurul üyelerinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.

Bununla beraber;

İlamın kamu zararı tablosuna bakıldığında; 2011 yılı 1.yarısı için esas alınması gereken net ücret (tavan ücret) olarak 2011/1241 s. BKK ile belirlenen 6.364,16 TL nin yazıldığı,

2011 yılı 2.yarısı için esas alınması gereken net ücret (tavan ücret) olarak 2011/2022 s. BKK ile belirlenen 6.258,74 TL nin yazıldığı,

Ödenen tutarlara ilişkin olarak yapılan incelemede; yılın 1.yarısı için şahıslara 102.maddenin ikinci fıkrası uyarınca yapılan ödemeler toplamının (bu tutara Başkan Yrd. için yapılan 1.500 TL, Bşk. Müşaviri ve Daire Bşk. için yapılan 1.250 TL. lik konut tahsis katkısı dahildir.):

Bşk. Yrd. için; 5.944,33 TL., Bşk. Müşaviri ve Daire Bşk. için 5.635,11 TL. olduğu,

Bu durumda ilamda belirtildiğinin aksine, konut tahsis katkısı ile üst sınırın (ücret tavanının) aşılmamış olduğu;

Sınırın, 102.maddenin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan ödemeler (Bşk. Yrd.için aylık 1.514,78 TL Daire Bşk.ve Bşk . Müşaviri için aylık 1.461,70 TL) ile aşılmış olduğu;

Yılın ikinci yarısında yapılan ödemeler için de aynı durumun söz konusu olduğu, anlaşılmıştır.

Bu durumda, konut tahsis ödemelerinin yasal olmadığı kabul edilse bile, bu ödemelerle sınır aşılmamış; bu ödemelerin yanısıra 5411 sayılı Kanununun 102. maddesinin üçüncü fıkrasında ödenmesi öngörülen ve ödenmiş bulunan fazla çalışma ve performans ödemeleri ile birlikte ücret tavanı aşılmış olduğundan; bu defa, bu fazla çalışma ve performans ödemelerinin 102.maddenin birinci fıkrasındaki ücret tavanına dahil olup olmadığı, ayrıca değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorunu ortaya çıkmaktadır. İlamda bu hususa değinilmemiş; sorumluların bu husustaki iddiaları ilamda karşılanmamış ve değerlendirilmemiştir.

Savunmalardan da anlaşılacağı üzere, Kanunun 102. maddesi, bu konuda farklı yorumlamalara ve anlamlandırmalara yol açabilecek şekilde düzenlenmiştir. Ancak, bunu Kanunun çıkarılış amacı ve genel gerekçesi ile birlikte yorumlamak ve anlamlandırmak gerekmektedir.

Nitekim, söz konusu kanuna ilişkin “hükümet gerekçesi”nin (tasarı halinde iken 103.madde olan, sonradan 102.madde olarak teselsül ettirilen) maddeye ilişkin gerekçesinde;

“…… Bu çerçevede, Kurul Başkanına Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödeneceği ve Başbakanlık Müsteşarına ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanların bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmayacağı, Kurul üyelerine, Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksanbeşi oranında aynı esas ve usullere göre ödemenin yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

......kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilmesi öngörülen Kurum personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal haklarının ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından belirleneceği öngörülmüştür. Maddenin diğer fıkralarında, Kurul üyeleri ile Kurum personelinin sosyal güvenliğine ilişkin esaslar hüküm altına alınmıştır.”

denilmektedir.

Görüleceği üzere, bu Gerekçede, “fazla mesai” ve “performansa dayalı ödül”den ayrıca bahsedilmemiş, bu türden ödemelerin belirlenen limit dışında olduğuna; ayrıca değerlendirileceğine dair bir tespit yapılmamıştır.

Diğer bir husus olarak;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71.maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında;

“Kamu zararının belirlenmesinde;

a)…..

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” denilmektedir.

Bu hükümler karşısında, mevzuat hükümlerinin farklı şekillerde yorumlanmasından kaynaklanan bir uygulamanın söz konusu olduğu anlaşıldığından, sorumluların kasıt, kusur ve ihmalinden söz edilemez.

Bu meyanda; ortaya çıkan belirsizlikler ve yorum farkları karşısında, 178 sayılı “Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10.maddesinin (i) bendinde yer alan;

“Yürürlükte bulunan mevzuatın mali hükümlerinin uygulanmasını yönlendirmek, bu konuda ortaya çıkacak her türlü meseleyi çözmek, tereddütleri gidermek” hükmüne istinaden gerekli görülürse konunun Maliye Bakanlığına yazılarak;

Gerek, 631 sayılı KHK’nin 14.maddesinde “ortalama kanuni ücret tavanı” olarak ifade edilen; “Başbakanlık Müsteşarına her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler”in neler olduğu,

Gerekse, 5411 sayılı Kanunun 102.maddesinde BDDK Başkanı ve personeline aylık ücret ödemelerinde “ücret tavanı” olarak esas alınacak olan “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarı”nın kapsamının neler olduğu hususlarının açıklığa kavuşturulması, gerektiği düşünülmektedir.

Bu itibarla; belirtilen bütün bu hususların açıklığa kavuşturulması ve bu hususlar göz önüne alınarak konu hakkında yeniden değerlendirme yapıldıktan sonra hüküm verilmesinin temini için, 69 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile 325.203,61 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozulmasına ve dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine,

(Üyeler S.Sema ERTEM, Bekir AYDINLI, İsmail DESTAN, Gazi KAPAN ve Ahmet OKUR’un;

İlam hükmünün Bozulması kararına katılmakla birlikte;

Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumunun 14.12.2005 tarih ve 1757 sayılı Kurul kararının 3 üncü maddesinde yer alan Sosyal Haklar (a) bendi ile Başbakanlık Müsteşarına ayni olarak verilen bir sosyal hakkın (konut tahsisinin) tutar olarak rakamlaştırılarak Başkan Yardımcıları, Başkanlık Müşavirleri ve Daire Başkanlarına ödenmesine karar verilmiştir.

Yine Kurulun 23.09.2008 tarih ve 2830 sayılı Kararının 3 üncü maddesinde;

“Kurul Başkanı ve Üyelerine, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununa dayanılarak çıkarılan 28.09.2000 tarih ve 2000/1399 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden sosyal hak ve yardımlar kapsamında kira yardımı ödemesi öngörüldüğünden ve bu ödemeler yapıldığından, yine 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 102 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca sosyal haklar kapsamında, Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisi dikkate alınarak, esas itibariyle 5411 sayılı Bankacılık Kanununun yürürlük tarihi itibariyle geçerli olan bu uygulamanın, 2006 yılına ilişkin Sayıştay raporunun henüz Kuruma intikal etmemiş olması sebebiyle bu aşamada, 15.01.2008 tarihinden geçerli olmak üzere konut tahsis katkısı adı altında Kurul Başkanı ve üyelerine 1.500,00 YTL’nin her ayın on beşinde net olarak ödenmesine, ilk defa göreve başlayacakların göreve başladıkları tarihi takip eden ayın onbeşinden itibaren konut tahsis katkısına hak kazanmasına, Kuruldaki görevlerin sona ermesi halinde ise ödenmiş bulunan konut tahsis katkısının geri alınmamasına” denilerek Kurul Başkan ve Üyelerine konut yardımı verilmesi yönünde karar alındığı anlaşılmıştır.

25.02.2010 tarihli ve 3555 sayılı Kurul kararı ile de 15.01.2010 tarihinden geçerli olmak üzere müdür kadrosunda yer alan personele 500,00 TL. konut tahsis katkısı ödenmesi kararı alınmıştır.

Aylık ücret sınırının aşılması ve konut tahsis katkısı altında kira yardımı yapılması nedeniyle Daire tarafından verilen tazmin kararları yerindedir.Ancak söz konusu ödemelerin yukarıda belirtilen Kurul kararları esas alınarak yapıldığı görüldüğünden bu kararlarda imzası olan Kurul üyelerinin sorumluluğa dahil edilmesi dolayısıyla Daire ilamının bu gerekçeyle bozulması gerekir, şeklindeki görüşleri ile,

8. Daire Başkanı Ali KARAMAZAKCADİK ve Üyeler Mehmet BAĞCAZ ile Zekeriya TÜYSÜZ’ün;

5411 sayılı Bankacılık Kanununun “Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102 nci maddesinde;

“Kurul Başkanına Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. Başbakanlık Müsteşarına ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksan beşi oranında aynı usul ve esaslara göre ödeme yapılır.

Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.

Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez.” denilmiştir.

Böylece Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücret ve her türlü mali ve sosyal haklar ile fazla mesai ve performansa dayalı ücretin toplamının Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarındaki aylık ücreti geçemeyeceği belirtilmektedir.

631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 14 üncü maddesinin ilk fıkrasında;

“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.” denilerek kapsama dahil kuruluşlardaki personele yapılan her türlü ayni ve nakdi ödeme unsurlarının altı aylık net ortalamasının “ortalama ücret toplamı”, en yüksek devlet memuruna fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki ödemelerin altı aylık net ortalamasının da “ortalama kanuni ücret tavanı” olarak anılacağı, “ortalama ücret toplamının” “ortalama kanuni ücret tavanını” geçemeyeceği ifade edilmiştir.

30.11.1984 tarihli ve 84/8813 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Başbakanlıkta Çalıştırılacak Sözleşmeli Personel Hakkında Hizmet Sözleşmesi Esasları yürürlüğe konulmuştur. Anılan Esasların “Ücret ve diğer mali haklar” başlıklı 8 inci maddesinde, başta Müsteşar olmak üzere bu kapsamda sözleşmeli çalışacak personele kadro ve görev unvanlarına bağlı olarak yapılacak ödeme unsurları düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu düzenlemelere göre, Başbakanlık Müsteşarına yapılacak ödemeler, sözleşme ücreti, ikramiye, fazla çalışma ücreti ile 657 sayılı Kanunda kadrosu için öngörülen makam tazminatının yarısından oluşacağı hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca 6.2.1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yapılan düzenlemeyle 657 sayılı Kanunun 152 nci maddesi gereğince yürürlüğe konulan;

“Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar”da belirlenen özel hizmet tazminatının da ödenmesi hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Bu çerçevede kadro karşılığı sözleşmeli statüde bulunan Başbakanlık Müsteşarına yapılacak ödeme unsurları; 84/8813 sayılı ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarında düzenlenmiş olup, söz konusu unsurlar yukarıda belirtildiği üzere sözleşme ücreti, ikramiye, fazla mesai ücreti, özel hizmet tazminatı ve kadrosu için öngörülen makam tazminatının yarısından oluşmaktadır.

Kapsam dahilindeki kuruluşlarda kadro karşılığı çalışan personele ödenecek ücretin tavanı yıl içerisinde her 6 ayda bir Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenmekte olup 2011/1241 sayılı ve 2011/2022 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı dikkate alınarak hazırlanan BDDK Kurul kararlarından da anlaşılacağı üzere 2011 yılı ilk altı ayı için Başbakanlık Müsteşarının net ücreti 6.364,16 TL.; 2011 yılının ikinci altı ayı için ise 6.258,74 TL. olarak esas alınması gerekmektedir.

Dilekçede, Kurum personelinin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesi için 102 nci maddenin ikinci fıkrasında öngörülen tek bir tavanın olduğunun kabul edilmesi halinde dahi Başbakanlık Müsteşarının 2011 yılı ortalama aylık ücreti olarak eline geçen net ödemenin değil, 102 nci maddenin birinci fıkrasında yer alan; “...Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal haklar tutarında...” ifadesinde açıkça belirtildiği üzere Başbakanlık Müsteşarının maaşı - ücreti kapsamı içinde yer almayan diğer mali ve sosyal hakları tutarının da ilave edilmesi yoluyla bulunması gerektiğini belirtmiş iseler de, kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışan Başbakanlık Müsteşarına yapılacak fiili ödeme unsurları 84/8813 sayılı ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarında düzenlenmiş olup söz konusu unsurların sözleşme ücreti, ikramiye, fazla mesai ücreti, özel hizmet tazminatı ve kadro için öngörülen makam tazminatının yarısından oluştuğu bu kararlarla belirlenmiştir.

Ayrıca Kurul tarafından alınan kararlardan da görüleceği üzere Bakanlar Kurulu tarafından 2011/1241 sayılı ve 2011/2022 sayılı kararlar ile söz konusu üst sınır rakamsal olarak belirlenmiştir. Ayrıca “ortalama ücret toplamına” mali ve sosyal hakların dahil edilmemesinin hem 5411 sayılı Bankacılık Kanununa hem de 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aykırı olduğu yönündeki savunmaya karşılık olarak 631 sayılı KHK’nin 14 üncü maddesinin ilk fıkrası hükmü gereğince kapsama dahil kuruluşlarda ortalama ücretin hesabında her ne ad altında olursa olsun yapılan mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün alınacağı belirtildiğinden, ayrıca 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek Devlet Memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler denildiğinden Başbakanlık Müsteşarına fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemelerin ortalama kanuni ücret tavanının hesabında dikkate alındığı ancak 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununa dayanılarak çıkarılan 16.7.1984 tarihli ve 84/8345 sayılı Kamu Konutları Yönetmeliğine dayanılarak Başbakanlık Müsteşarına tahsis edilen konutun, sosyal hak niteliğinde olmasına rağmen fiilen yapılan bir ödeme olmadığı için kanuni ücret tavanının tespitinde dikkate alınmamasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

2005/9857 sayılı Kararnamenin Eki Karar’ın 1 inci maddesi ile getirilen düzenleme ile 2002/3729 sayılı Kararnamenin Eki Karar’ın 1 inci maddesinde yapılan değişiklik ile BDDK personelinin 631 sayılı KHK kapsamına dahil edilmeye çalışılarak bu KHK’nin 14 üncü maddesinin ikinci bendi ile Bakanlar Kuruluna tanınan “ödeme unsurlarına ilişkin esas, usul ve diğer hususları belirleme” yetkisi dışına çıkılarak 631 sayılı KHK’nin kapsamına giren kurum ve kuruluşların genişletildiği, böylece BKK ile kanuna aykırı bir durum oluşturulduğu, 5411 sayılı Kanunun 125 inci maddesindeki mali ve sosyal haklara ilişkin düzenlemesinin 2005/9857 sayılı Kararnamenin Eki Karar’ın 1 inci maddesi ile ilga edilmesinin normlar hiyerarşisi ilkesine göre hukuken mümkün olmadığı yönündeki itiraza karşılık olarak; 631 sayılı KHK’nin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kapsama dahil edip etmemeye ve bu husustaki tereddütleri gidermeye” ifadesiyle Bakanlar Kuruluna ödeme unsurlarına ilişkin usul ve esaslar yanında “kapsama ilişkin” düzenleme yapma yetkisinin de tanındığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, BDDK Başkan Yardımcılarına, Daire Başkanlarına ve Başkanlık Müşavirlerine yapılan aylık ücret ödemelerinde, kadro karşılığı sözleşmeli personel için öngörülen aylık ücret üst sınırının aşılması belirtilen mevzuat hükümlerine uygun değildir.Bu nedenle verilen tazmin hükmünün Tasdiki gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

oy çokluğu ile,

2. 69 sayılı ilamın 2.maddesi ile; BDDK Başkan ve Üyelerine mevzuata aykırı olarak “Konut Tahsis Katkısı” adı altında kira yardımı yapılması nedeniyle 111.000,00 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dairesi tarafından yapılan temyiz itirazında özetle;

5411 sayılı Kanunun 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 102 nci maddesinin birinci fıkrasında;

"Kurul Başkanına Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. Başbakanlık Müsteşarına ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksan beşi oranında aynı usul ve esaslara göre ödeme yapılır." denildiğini,

Söz konusu hükme istinaden alınan 28.09.2008 tarihli ve 2830 sayılı Kurul Kararıyla; Kurul Başkan ve Üyelerine mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu döneminde Bakanlar Kurulu Kararına istinaden sosyal hak ve yardımlar kapsamında kira yardımı yapıldığı, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca da sosyal haklar kapsamında Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisi dikkate alınarak Kurul Başkan ve üyelerine 1.500 TL konut tahsis katkısı adı altında ödeme yapılmasına karar verildiğini,

Tazmin kararının mevzuata uygun olmadığına ilişkin açıklamalarının aşağıda yer aldığını,

a) İlamda belirtilenin aksine Kurulun 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 102 nci maddesi kapsamında belirleme yapma yetkisi olduğundan, Kurul Başkan ve Üyelerine yönelik konut tahsis katkısının hukuki dayanağı bulunduğunu,

Temyize konu ilamda, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinde Kurul Başkan ve Üyelerinin aylık ücretlerinin belirlendiği, Kurula, Kurul Başkan ve Üyelerinin mali ve sosyal haklarını düzenleme yetkisi verilmediği gerekçesine yer verildiğini,

Ancak 5411 sayılı Kanunun 93 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında "Kurum, bu kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde kendisine verilen yetkilerini, Kurulca tesis edilecek düzenleyici işlemler veya alınacak özel nitelikli kararlar ile kullanır. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir." hükmüne yer verildiğini,

Bu fıkra uyarınca, aralarında 102 nci maddenin de yer aldığı Kanun hükümlerinin uygulamada ne şekilde anlaşılması gerektiği, soyut olan kanuni düzenlemenin nasıl somutlaşacağı hususlarında Kurumun düzenleme yetkisiyle (Kurul Kararlarına münhasır), istisnasız olarak, donatıldığını,

Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu döneminde Kurul Başkan ve Üyelerinin ücretlerini belirleme yetkisiNİN Bakanlar Kuruluna verilmiş bulunduğunu, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin ise bu konuda mülga 4389 sayılı Kanunla öngörülen sisteme son verdiğini,

Ancak 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin Kurul Başkan ve Üyelerinin ücretleri konusunda ilamda kabul edildiğinin aksine spesifik olarak bir belirleme yapmadığını, bir kural koyduğunu, 102 nci maddenin 1 inci fıkrasının Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen haklardan sadece mali hakları değil sosyal hakları da dikkate aldığını ve daha da önemlisi "sosyal haklar tutarında'" diyerek Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hakların ödenecek ücrette bir "tutar" olarak hesaba katılmasını öngördüğünü,

Dolayısıyla söz konusu düzenlemenin, hem Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hakların ne olduğu, hem de aylık ücrette bunların "tutar" olarak nasıl dikkate alınacağına ilişkin bir belirleme yapmayı gerektirdiğini,

Kurulun 28.09.2008 tarihli ve 2830 sayılı Kararı bu belirlemeyi yaptığını,

Ayrıca Kurulun, Kurum personelinin mali ve sosyal haklarını belirlediği 14.05.2005 tarihli kararının A bölümünün 3 numaralı maddesinde Başbakanlık Müsteşarına yapılan özel konut tahsisini dikkate alarak bazı Kurum personeline "konut tahsis katkısı" adı altında "sosyal hak" ödemesi yapılmasına karar verdiğini,

İlamda; Kurum personeline yapılan konut tahsis katkısının kanuni dayanağının bulunduğu belirtilerek, bu ödemenin sadece ortalama kanuni ücret tavanını aştığı oranda sorguya konu edildiğinin belirtildiğini,

Bu noktada, Kurum personeli için 102 nci maddenin ikinci fıkrası kapsamında ödenen "konut tahsis katkısı" tutarının aşıma yol açıp açmadığı bir kenara, kanuna uygun ise aynı sosyal hak unsurunun Kurul Başkan ve Üyelerine birinci fıkra kapsamında ödenmesinin nasıl hukuka aykırı olduğunun, sorulması gerektiğini,

Kurul Başkan ve üyelerinin Bakanlar Kurulunun 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren 27.12.2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Kararnamenin Eki Kararın 1 inci maddesi ile 631 sayılı KHK kapsamı dışında bırakıldığını,

Bakanlar Kurulunun, Başbakanlık Müsteşarına fiilen yapılan mali ve sosyal hak ödemelerinden oluşan ortalama ücret tavanını her yılın birinci ve ikinci altı aylık dönemi için belirlediğini ancak Kurul Başkan ve Üyeleri 631 sayılı KHK kapsamı dışında bırakıldığına göre artık Kurul Başkan ve Üyeleri için Bakanlar Kurulunun yaptığı belirlemenin uygulanmasının da söz konusu olmayacağını,

Kurul Başkan ve Üyelerine 631 sayılı KHK ve bu kapsamda Bakanlar Kurulunun Başbakanlık Müsteşarına fiilen yapılan ödemelere göre tespit ettiği tavan uygulanmayacak olduğu halde Bakanlar Kurulunun 631 sayılı KHK kapsamındaki tavanın hesabına dâhil ettiği aynı unsurları içeren diğer Bakanlar Kurulu Kararlarını (84/8813 ve 97/9021 sayılı Kararlar) hükme esas almanın hukuken yerinde olmadığını,

Bu durumda Bakanlar Kurulu dahi belirlediği tavanın Kurul Başkan ve Üyelerine uygulanmayacağını kabul etmişken, Kurul Başkan ve Üyelerinin 102 nci madde anlamında yetkisinin bulunmadığından ve aylık ücret tutarının Bakanlar Kurulu kararlarının belirlediği tutar olduğundan bahsedilemeyeceğini,

b) 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin, 631 sayılı KHK'dan farklı olarak "fiilen yapılan ödemeleri" değil, "Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeleri" esas aldığını,

Temyize konu ilamda, Kurul Başkan ve Üyelerine 102 nci maddenin birinci fıkrası kapsamında yapılacak ödemelerin, Başbakanlık Müsteşarına 84/8813 sayılı ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarına göre yapılacak "sözleşme ücreti, ikramiye, fazla mesai ücreti, özel hizmet tazminatı ve kadrosu için öngörülen makam tazminatının yarısı”ndan ibaret olduğu, Başbakanlık Müsteşarına konut tahsis edildiği belirtilerek Kurul Başkan ve Üyelerine yapılan konut tahsis katkısının hukuki dayanağının bulunmadığı gerekçesine dayanıldığını,

Ancak ilamda dayanılan Bakanlar Kurulu Kararlarının, Başbakanlık Müsteşarı için sadece ve sadece "mali haklar" kapsamında yapılan ödemeleri içerdiğini oysa yukarıda ifade edildiği şekliyle 102 nci maddenin birinci fıkrasında Kurul Başkan ve Üyeleri için belirlenen tavan "...Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal haklar tutarı”dır, denildiğini,

Bu çerçevede, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesi uyarınca Kurul Başkan ve Üyelerinin aylık ücretlerinin belirlenmesinde dikkate alınacak unsurların;

Tavan tutar = Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen mali hak kapsamındaki ödemeler + Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hak kapsamındaki ayni ve nakdi ödemeler, şeklinde olacağını,

5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesi uyarınca Kurul Başkan ve Üyelerinin aylık ücretlerinin tespitinde, Başbakanlık Müsteşarı için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu uyarınca "belirlenen" bir sosyal hak unsuru olan "özel tahsisli konut" hakkının da dikkate alınması zarureti bulunduğunu,

Bu durumda Kurul Başkan ve Üyelerinin aylık ücretleri belirlenirken, Başbakanlık Müsteşarının yararlandığı "özel tahsisli konut" sosyal hakkının bir "tutar" olarak rakamlaştırılarak dikkate alınması gerektiğini,

c) Kurulun 23.09.2008 tarihli ve 2830 sayılı Kararıyla Kurul Başkan ve Üyelerine konut tahsis katkısı tutarının belirlenmesiyle 102 nci maddenin birinci fıkrasındaki gaye hâsıl olduğundan tazmin kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrası özetle Kurul Başkan ve üyelerinin Başbakanlık Müsteşarının yararlandığı mali hakların yanı sıra sosyal haklardan da yararlanmasına imkân verdiğine göre, Başbakanlık Müsteşarına ayni olarak sağlanan konut tahsisi hakkının, Kurul Başkan ve Üyelerine nakdi olarak ödenmesi halinde de 102 nci maddenin birinci fıkrasındaki amacın gerçekleşmiş olduğunu, bu hususta Kurum bütçesine konan ödeneğin de aşılmadığı dikkate alındığında amaçsal olarak da sorguya konu edilen işlemde bir hukuka aykırılık bulunmadığını,

ç) Konut yardımının, 4389 sayılı Bankalar Kanunu döneminde Bakanlar Kurulu kararına istinaden belirlenen bir unsur olup, Kurulun bu ödemenin devamına karar verdiğini,

Kurul Başkan ve Üyelerine sosyal hak kapsamında yapılan kira yardımı ödemesinin 5411 sayılı Kanunla getirilmiş yeni bir uygulama olmadığını zira, mülga 4389 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında Kurul Başkan ve Üyelerinin ücretlerinin Bakanlar Kurulu Kararı ile belirleneceğinin öngörüldüğünü,

Söz konusu hükme istinaden çıkarılan 28.09.2000 tarih ve 2000/1399 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, Kurul Başkan ve Üyelerine sosyal hak kapsamında kira yardımının getirildiğini,

Kurulun, 23.09.2008 tarihli ve 2830 sayılı Kararında, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca da Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisinin yanı sıra, Bakanlar Kurulu Kararına istinaden Kurul Başkan ve Üyelerine kira yardımı yapılmış olmasını da dikkate alarak, söz konusu ödemenin devamlılığının sağlanmasını hükme bağladığını,

Öte yandan Kuruma ait lojman bulunmadığı da dikkate alındığında yukarıda yer verilen mevzuat çerçevesinde, Başbakanlık Müsteşarının yararlandığı "özel tahsisli konut" gibi ayni olarak belirlenen sosyal hak ödemesinden, Kurul Başkan ve Üyelerinin de yararlandırılması öngörüldüğünden, söz konusu ödeme unsuruna ilişkin belirlemenin de "tutar" olarak rakamlaştırılmak suretiyle tespitinde Kanuna aykırılık bulunmadığını,

d) Kurul Başkan ve Üyelerine yapılan konut tahsis katkısına ilişkin değerlendirmenin, ilamda Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirleri ile ilgili olarak yapılan değerlendirme ile çelişki arz ettiğini,

İlamın 1.maddesinde, Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirlerinin ortalama ücret toplamının, ortalama kanuni ücret tavanını geçtiği sonucuna ulaşıldığını, bahse konu personele yapılan bütün ödemelerin dayanağının, 14.12.2005 tarihli ve 1757 sayılı Kurul kararı olduğunu söz konusu Kurul kararının 3 üncü maddesinde, anılan personele "sosyal haklar" kapsamında konut tahsis katkısı ödemesi yapılmasının da karara bağlandığını, ilamda bu personele fazla ödeme yapıldığı tespit edilirken, spesifik bir şekilde söz konusu konut tahsis katkısının, Bakanlar Kurulunun 84/8813 ve 97/9021 sayılı Kararlarında yer alan bir unsur olmadığı gerekçesine değil, anılan personelin ortalama ücretinin (ki bunun hesabına konut tahsis katkısı da dahil edilmiştir) ortalama kanuni ücret tavanını aşması gerekçesine yer verildiğini,

İlamın 2.maddesinde de bu husus teyit edilerek Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirleri için Kurulca belirlenen konut tahsis katkısının kanuni dayanağının bulunduğu ancak Kurul Başkan ve Üyelerine yapılan konut tahsis katkısının ise Kurul Başkan ve Üyelerine 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesine göre yapılacak ödemelerin Bakanlar Kurulunun 84/8813 ve 97/9021 sayılı Kararlarında belirtilen ödemeler olduğu (ve dolayısıyla bu Kararlarda "konut tahsis katkısı”na yer verilmediği) gerekçesiyle mevzuata aykırı kabul edildiğini,

Burada yapılan değerlendirmenin Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirlerine yapılan ödemelere gerekçe ile çeliştiğini,

Zira, Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirlerine yapılan ödemelere ilişkin söz konusu gerekçe dikkatle irdelendiğinde, esasen konut tahsis katkısının bir sosyal hak unsuru olarak nakdi ödemeye konu edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının kabul edildiğini,

Gerçekten de İlam Sıra No:1 ve İlam Sıra No:2 sayılı kararlarda Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirlerine yapılan ödemeler için sergilenen yaklaşıma göre, "konut tahsis katkısı" bizatihi 84/8813 ve 97/9021 sayılı Kararlarda belirtilen unsurlardan olmaması nedeniyle hukuka aykırı olmadığı bu ödemeleri hukuka aykırı kılan şeyin Başbakanlık Müsteşarına ayni olarak verilen bir sosyal hakkın nakdi olarak ödenmesi değil, yapılan nakdi ödemenin personele yapılan diğer ödemelerle birleşmesi neticesinde ortalama kanuni ücret tavanının geçilmesi olduğunu,

Dolayısıyla, İlam Sıra No:1 sayılı kararda, 14.12.2005 tarihli ve 1757 sayılı Kurul Kararında Başbakanlık Müsteşarına ayni olarak verilen bir sosyal hakkın (konut tahsisi) "tutar" olarak rakamlaştırılmak suretiyle Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları ve Başkanlık Müşavirlerine ödenmesinin mevzuata aykırılığı ile ilgili bir kanaat belirtilmemişken, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca aynı sosyal hakkın Kurul Başkan ve Üyeleri için de nakdi ödemeye konu edilmesinin mevzuata aykırı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini,

e) Kurul Başkan ve Üyelerine yapılan konut tahsis katkısına ilişkin Sayıştay 8. Dairesinin yorumunun, Kurul Başkan ve Üyelerini kapsamı dışında oldukları 631 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesi ile buna istinaden çıkarılan 2002/3279 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamına dolaylı yoldan dâhil ettiği için yerinde olmadığını,

5411 sayılı Bankacılık Kanununun 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe girdiğini, 631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesine istinaden çıkarılan 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1 inci maddesinin ise 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe gireceği kararlaştırılan 27.12.2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Kararnamenin Eki Karar’ın 1 inci maddesi ile değiştirildiğini,

Yapılan değişiklikle 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu Başkan ve üyeleri hariç) " ibaresinin eklendiğini,

Böylece Kurul Başkan ve Üyelerine yapılacak ödemelerin 631 sayılı KHK ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu kararı dışında kaldığının teyit edildiğini,

Bunun sonucu ise Kurul Başkan ve Üyelerine, 631 sayılı KHK çerçevesinde en yüksek Devlet Memuru olan Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen "ortalama kanuni ücret tavanı"nın uygulanmayacak olmasıdır.

Zira Kurul Başkan ve Üyelerinin Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 631 sayılı KHK’dan farklı olarak "fiilen yapılan ödeme" tavanına değil Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü mali ve sosyal hak ödemeleri tavanına dâhil olduğunu,

Bu itibarla, Kurul Başkan ve Üyeleri lehine kararlaştırılabilecek ödeme unsurları değerlendirilirken, esasen Başbakanlık Müsteşarına, 631 sayılı KHK ve buna ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasında dikkate alınmak üzere tespit edilen ödeme unsurlarından hareket edilmesinin hukuka uygun olmadığını,

f) Evvelki denetimlerde Kurul Başkan ve Üyelerine konut tahsis katkısı yapılmasının mevzuata aykırılığına dair bir tespite yer verilmediğini ve hu hususta bir sorgu yapılmadığını,

İlamın 1.maddesi için yapılan açıklamaların bu madde için de geçerli olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık;

“Kurul Başkan ve Üyelerine Konut Tahsis Katkısı adı altında yapılan kira yardımının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle kamu zararına hükmedildiği, oysa Kurulun 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 102 nci maddesi kapsamında belirleme yapma yetkisi olduğundan Kurul başkan ve Üyelerine yönelik konut tahsis katkısının hukuki dayanağının bulunduğu belirtilmekte ve hükmün kaldırılması istenilmekte ise de 5411 sayılı Kanunun 92 nci maddesinde kadro karşılığı sözleşmeli kurum personeli olarak Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları, Müdürler, Başkanlık Müşavirleri ve meslek personeli sayılmış ve Kurulun aylık ücretler ile diğer mali ve sosyal haklarını düzenleme yetkisinin sadece bu kadrolarda çalışan personel ile sınırlı olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla Kurul Başkan ve Üyelerine sosyal yardımlar adı altında "konut tahsis katkısı" olarak yapılan ödemenin hukuki dayanağı bulunmadığından talebin reddedilerek tazmin hükmünün onanmasına karar verilmesi” şeklinde görüş bildirmiştir.

27.12.2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı BKK ile B.D.D.Kurulu Başkan ve üyeleri hariç, diğer bütün B.D.D.Kurumu personeli, 631 sayılı KHK’nin 14.maddesi kapsamına dahil edilmiştir.Bu durumda, Başkan ve üyelere yapılan “konut tahsis katkısı”nı 631 sayılı KHK’nin 14. maddesi hükümlerine göre değil, 5411 sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirmek gerekmektedir.

5411 sayılı Bankacılık Kanununun “Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102. maddesinde;

“Kurul Başkanına Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. Başbakanlık Müsteşarına ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksanbeşi oranında aynı usûl ve esaslara göre ödeme yapılır.

Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.

Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez.

…..”

denilmektedir.

5411 sayılı Kanunun 102.maddesinde Kurul Başkanına yapılacak aylık ücret için öngörülen ve kurum personeline yapılacak ödemeler için “ücret tavanı” olarak emsal alınacak olan ödemelerin kapsamı belirlenmiş olup, bu kapsam “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar” toplam tutarıdır.

Söz konusu 5411 sayılı Kanun, 631 sayılı KHK’den daha sonra yürürlüğe girdiğine göre kanun koyucunun 631 sayılı KHK’deki düzenlemeyi bilerek ve göz önüne alarak sonraki bu düzenlemeyi yaptığı kabul edilmelidir.

5411 sayılı Kanunun 102. maddesi, 631 sayılı KHK’den farklı olarak Başbakanlık Müsteşarına “fiilen yapılan ödemeleri” değil “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeleri” esas almıştır.

Oysa, Temyize konu ilam hükmünde ödemelerde esas alınan üst sınır, 84/8813 ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları ile Başbakanlık Müsteşarı için belirlenmiş olan “mali haklar” kapsamındaki ödemeler olup, 631 sayılı KHK’nin 14.maddesi gereğince 2011 yılına uyarlaması 2011’in 1.yarısı için 2011/1241, 2011’in 2.yarısı için 2011/2022 sayılı BKK ile yapılmış ve tutarları belirlenmiş olan ödemelerdir.

BDD Kurul Başkanlığının belirlemelerinde bu Bakanlar Kurulu kararlarını esas aldığı ve kararlarında 102.maddede öngörülen ödemeleri belirlemede (“sosyal haklar hariç” net aylık ücretin belirlenmesinde) bu kararlara atıfta bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu meyanda, BDD Kurul Başkanlığı kararlarında, ilaveten “sosyal haklar” kapsamında kira yardımı (konut tahsis katkısı) yapılması öngörülmüştür.İhtilaf konusu bu “konut tahsis katkısı”dır.

İlamda esas alınan Başbakanlık Müsteşarına yapılan ödeme unsurları, belirtilen 84/8813 ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarına göre “sözleşme ücreti, ikramiye, fazla mesai ücreti, özel hizmet tazminatı ve kadrosu için öngörülen makam tazminatının yarısı”dır. İlamda, aylık 1500,00 TL.olarak ödenmiş olan “konut tahsis katkısı” bu kapsam içerisinde olmadığından tazmin hükmüne konu edilmiştir.

5411 sayılı Kanunun 102.maddesinin ikinci fıkrasında kurum personeli için birinci fıkraya atıfla belirlenen tavan “… Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarı”dır. Madde hükmündeki ifade, personele verilecek aylık ücretin belirlenmesinde Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hakların da “tutar” olarak dikkate alınmasını öngörmektedir.

Bu kapsamda, sorumlularca, Başbakanlık Müsteşarının yararlandığı “özel tahsisli konut” sosyal hakkının bir tutar olarak rakamlaştırılarak tavan hesabına dahil edilmesi gerektiği iddia edilmiştir. Oysa, ilamda, Başbakanlık Müsteşarına tahsis edilen konutun, sosyal hak niteliğinde olmasına rağmen, “fiilen yapılan bir ödeme” olmadığı için kanuni ücret tavanının dışında tutulması gerektiği belirtilmiştir.

Sorumlular, 5411 sayılı Kanunun 93.maddesinin Kurula düzenleyici işlem yapma ve karar alma yetkisi verdiğini, konut tahsis tutarını belirleyen kurul kararlarının da 102.maddenin uygulanmasına yönelik olduğunu; Kurulun bu kapsamda Başbakanlık Müsteşarına yapılan özel konut tahsisini dikkate alarak bazı kurum personeline “konut tahsis katkısı” adı altında “sosyal hak” ödemesi yapılmasına karar verdiğini ifade etmişlerdir.

5411 sayılı Kanunun 102.maddesinde Kurula kadro karşılığı sözleşmeli personel için “mali ve sosyal hakları” belirleme yetkisi verilmiştir; Kurul Başkan ve üyeleri için böyle bir belirleme yetkisi verilmemiştir.

Bununla beraber; B.D.D.Kurulu Başkan ve üyelerinin 631 sayılı KHK’nin 14.maddesi kapsamına dahil edilmemiş olması durumu karşısında; böyle bir belirlemeye gerek olmaksızın, “… Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarı” kapsamında, Başbakanlık Müsteşarının yararlandığı “özel tahsisli konut” sosyal hakkının bir tutar olarak rakamlaştırılarak tavan hesabına dahil edilmesi ve buna göre ödemede bulunulması mümkündür.

İlgililerce bu konuda gerçekçi bir belirleme yapılmaksızın aylık 1500,00 TL. gibi bir tutarın her ay ödenmiş olması uygun görülmemekle beraber;

İlamda da; bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın ve yapılmış bulunan konut tahsis katkısı ödemelerinin diğer ödemelerle birleştirilmesi suretiyle aylık sınırın aşılıp aşılmadığının da tespiti yapılmaksızın, “konut tahsis katkısı” olarak ödenen tutarın tümüne tazmin hükmolunması mevzuata uygun görülmemiştir.

Diğer bir husus olarak;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71.maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında;

“Kamu zararının belirlenmesinde;

a)…..

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” denilmektedir.

Bu hükümler karşısında, mevzuat hükümlerinin farklı yorumlarından kaynaklanan bir uygulamanın söz konusu olduğu anlaşıldığından, sorumluların kasıt, kusur ve ihmalinden söz edilemez.

Bu meyanda; ortaya çıkan belirsizlikler ve yorum farkları karşısında, 178 sayılı “Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10.maddesinin (i) bendinde yer alan;

“Yürürlükte bulunan mevzuatın mali hükümlerinin uygulanmasını yönlendirmek, bu konuda ortaya çıkacak her türlü meseleyi çözmek, tereddütleri gidermek” hükmüne göre, gerekli görülürse konunun Maliye Bakanlığına yazılarak,5411 sayılı Kanunun 102.maddesinin birinci fıkrasında geçen “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen …… mali ve sosyal haklar” içerisinde “konut yardımı”nın bulunup bulunmadığı veya “konut tahsisi” yapılmış ise bedelinin ne olduğu konusunda bilgi alınması gerektiği düşünülmektedir.

Bu itibarla; belirtilen bütün bu hususların açıklığa kavuşturulması ve bu hususlar göz önüne alınarak konu hakkında yeniden değerlendirme yapıldıktan sonra hüküm verilmesinin temini için, 69 sayılı ilamın 2.maddesi ile 111.000,00 TL. ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozulmasına ve dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine,

(Üyeler S.Sema ERTEM, Bekir AYDINLI, İsmail DESTAN, Gazi KAPAN ve Ahmet OKUR’un;

İlam hükmünün Bozulması kararına katılmakla birlikte;

Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumunun 14.12.2005 tarih ve 1757 sayılı Kurul kararının 3 üncü maddesinde yer alan Sosyal Haklar (a) bendi ile Başbakanlık Müsteşarına ayni olarak verilen bir sosyal hakkın (konut tahsisinin) tutar olarak rakamlaştırılarak Başkan Yardımcıları, Başkanlık Müşavirleri ve Daire Başkanlarına ödenmesine karar verilmiştir.

Yine Kurulun 23.09.2008 tarih ve 2830 sayılı Kararının 3 üncü maddesinde;

“Kurul Başkanı ve Üyelerine, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununa dayanılarak çıkarılan 28.09.2000 tarih ve 2000/1399 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden sosyal hak ve yardımlar kapsamında kira yardımı ödemesi öngörüldüğünden ve bu ödemeler yapıldığından, yine 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 102 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca sosyal haklar kapsamında, Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisi dikkate alınarak, esas itibariyle 5411 sayılı Bankacılık Kanununun yürürlük tarihi itibariyle geçerli olan bu uygulamanın, 2006 yılına ilişkin Sayıştay raporunun henüz Kuruma intikal etmemiş olması sebebiyle bu aşamada, 15.01.2008 tarihinden geçerli olmak üzere konut tahsis katkısı adı altında Kurul Başkanı ve üyelerine 1.500,00 YTL’nin her ayın on beşinde net olarak ödenmesine, ilk defa göreve başlayacakların göreve başladıkları tarihi takip eden ayın onbeşinden itibaren konut tahsis katkısına hak kazanmasına, Kuruldaki görevlerin sona ermesi halinde ise ödenmiş bulunan konut tahsis katkısının geri alınmamasına” denilerek Kurul Başkan ve Üyelerine konut yardımı verilmesi yönünde karar alındığı anlaşılmıştır.

25.02.2010 tarihli ve 3555 sayılı Kurul kararı ile de 15.01.2010 tarihinden geçerli olmak üzere müdür kadrosunda yer alan personele 500,00 TL. konut tahsis katkısı ödenmesi kararı alınmıştır.

Aylık ücret sınırının aşılması ve konut tahsis katkısı altında kira yardımı yapılması nedeniyle Daire tarafından verilen tazmin kararları yerindedir.Ancak söz konusu ödemelerin yukarıda belirtilen Kurul kararları esas alınarak yapıldığı görüldüğünden bu kararlarda imzası olan Kurul üyelerinin sorumluluğa dahil edilmesi dolayısıyla Daire ilamının bu gerekçeyle bozulması gerekir, şeklindeki görüşleri ile,

8. Daire Başkanı Ali KARAMAZAKCADİK ve Üyeler Mehmet BAĞCAZ ile Zekeriya TÜYSÜZ’ün;

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102 nci maddesinde;

“Kurul Başkanına Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. Başbakanlık Müsteşarına ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksan beşi oranında aynı usûl ve esaslara göre ödeme yapılır.

…

Kurul başkan ve üyelerine, birinci fıkraya göre belirlenen ücretlerinin tutarında, damga vergisi hariç herhangi bir kesintiye tâbi tutulmaksızın, her ay tazminat verilir.” denilmiştir.

Böylece Kurul Başkan ve Üyelerinin aylık ücretinin Başbakanlık Müsteşarına yapılan aylık ücret ödemesi ile tazminattan oluşacağı hüküm altına alınmıştır.

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafından 23.09.2008 tarihinde aldığı 2830 sayılı Kararın 3 üncü maddesinde; “Kurul Başkanı ve Üyelerine, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununa dayanılarak çıkarılan 28.09.2000 tarih ve 2000/1399 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden sosyal hak ve yardımlar kapsamında kira yardımı ödemesi öngörüldüğünden ve bu ödemeler yapıldığından, yine 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 102 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca sosyal haklar kapsamında, Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisi dikkate alınarak, esas itibariyle 5411 sayılı Bankacılık Kanununun yürürlük tarihi itibariyle geçerli olan bu uygulamanın, 2006 yılına ilişkin Sayıştay raporunun henüz Kuruma intikal etmemiş olması sebebiyle bu aşamada, 15.01.2008 tarihinden geçerli olmak üzere konut tahsis katkısı adı altında Kurul Başkanı ve üyelerine 1.500 YTL’nin her ayın on beşinde net olarak ödenmesine, ilk defa göreve başlayacakların göreve başladıkları tarihi takip eden ayın on beşinden itibaren konut tahsis katkısına hak kazanmasına, Kuruldaki görevlerin sona ermesi halinde ise ödenmiş bulunan konut tahsis katkısının geri alınmamasına” şeklinde Kurul Başkan ve Üyelerine konut yardımı verilmesi yönünde karar almıştır.

4389 sayılı Bankalar Kanunu, 01.11.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile mülga olmuş, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun, “ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102 nci maddesinde Kurul Başkan ve Üyelerinin aylık ücretleri belirlenmiş, Kurula Başkan ve Üyelerin mali ve sosyal haklarını düzenleme yetkisi verilmemiştir.

Diğer taraftan kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışan Başbakanlık Müsteşarına yapılacak ödeme unsurları; 84/8813 sayılı ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarında düzenlenmiş olup, söz konusu unsurlar sözleşme ücreti, ikramiye, fazla mesai ücreti, özel hizmet tazminatı ve kadrosu için öngörülen makam tazminatının yarısından oluşmaktadır. Bankacılık Kanunu’nun 102 nci maddesinde belirtilen Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücretin hesabında, yukarıda belirtilen unsurların dikkate alınması gerekmekte olup Kurul Başkan ve Üyelerine Başbakanlık Müsteşarına konut tahsis edildiği belirtilerek, kira yardımı olarak aylık 1.500,00 TL. ödeme yapılmasının hukuki olarak herhangi bir dayanağı bulunmamaktadır.

Dilekçi, dilekçede başkan yardımcıları, daire başkanları ve başkan müşavirleri için ödenen konut tahsis katkısının sorgu konusu edilmemesinin aslında yapılan bu ödemelerin hukuki dayanağının olduğunu kabul anlamına geldiğini, bu unvanlar için limit aşım tutarından yola çıkmanın, diğerleri için ise konut tahsis katkısının hukuki dayanağının olmadığını iddia etmenin birbirleriyle çelişen iddialar olduğunu ileri sürmüşler ise de; Başkan yardımcıları, daire başkanları ve başkan müşavirleri için ödenen konut tahsis katkısının yasal dayanağının bulunduğu, bu nedenle bu unvanlarda bulunan personele yapılan konut tahsis katkısının ortalama ücret tavanının aşımına sebep olup olmadığına bakılarak aşan tutarların sorgu konusu edildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan sorumlular 5411 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm ile kanun koyucu tarafından belirlenen limitin yanlış değerlendirilmesi sonucunda, kira yardımı adı altında bir sosyal hak olarak yapılan, kanuna uygun ödemenin hukuksuz olarak nitelendirildiğini, Kanun ile belirlenen tavanın “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarında aylık ücret” olarak tanımlandığını, kanun koyucunun böylece yapılan her türlü ödeme yanında Başbakanlık Müsteşarına yapılan diğer mali ve sosyal hakları da ödeme limiti kapsamına dahil ettiğini, Kurul kararına istinaden ödenen konut tahsis katkısının da sosyal haklar kapsamında Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisi dikkate alınarak ödenen bir sosyal hak olduğunu ve Kurul kararı uyarınca yapılan ödemelerin 102 nci maddede öngörülen tavanın da buna göre değerlendirildiğini, Başbakanlık Müsteşarının yararlandığı özel tahsisli konut gibi ödeme dışı sosyal ve mali hakların karşılığı olan tutarın da rakamlaştırılarak tavana dahil edilmesi gerektiğini, 631 sayılı KHK hükmüne göre de esas alınan tavana mali ve sosyal hak niteliğinde olduğu açık olan konut tahsis katkısının dahil edilmesi gerektiğini belirtmişler ise de; 5411 sayılı Kanun’un 102 maddesi hükümleri çerçevesinde ücret tavanını geçmemek üzere Kurula sadece kadro karşılığı personelin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarını belirleme yetkisi verilmiş olup kadro karşılığı personelin ücret ve mali haklarının belirlendiği 14.12.2005 tarih ve 1757 sayılı Kurul kararının 3 üncü maddesinde yer alan Sosyal Hakların “a” bendi hükmü ile yukarıda sayılan unvanlarda bulunan personele, Kurula tanınan yetki çerçevesinde sosyal hak kapsamında konut tahsis katkısı verilmesi kararlaştırılmıştır. Sonrasında ise 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı Kararnamenin Eki Kararın 1 inci maddesiyle kurul başkan ve üyeleri hariç olmak üzere diğer tüm personel kapsama dahil kurum ve kuruluşların personeline eklenmiş, Bakanlar Kurulunun 631 sayılı KHK’ye dayanarak, 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı BKK Eki Kararının 1 inci maddesiyle Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Başkan ve Üyeleri hariç olmak üzere diğer tüm personeli kapsam dahilinde olan kurum ve kuruluşların içine alınmış, böylece kapsama dahil personelin mali ve sosyal haklarının her altı ayda bir BKK ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca 5411 sayılı Kanunun “Kurum Personeli” başlıklı 92 nci maddesinde kadro karşılığı sözleşmeli kurum personeli olarak Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları, Müdürler, Başkanlık Müşavirleri ve meslek personeli sayılmış ve Kurulun aylık ücretler ile diğer mali ve sosyal haklarını düzenleme yetkisinin sadece bu kadrolarda çalışan personel ile sınırlı olduğu belirlenmiştir. Sonuç olarak Kurul Başkan ve Üyelerine sosyal yardımlar adı altında “konut tahsis katkısı” olarak yapılan ödemenin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, BDDK Başkan ve Üyelerine “Konut Tahsis Katkısı” adı altında kira yardımı yapılması mevzuata aykırıdır. Bu nedenle ilam hükmünün Tasdiki gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

oy çokluğu ile,

3. 69 sayılı ilamın 3.maddesi ile; BDDK bünyesinde müdür kadrosunda bulunan veya bu kadroya vekalet eden personele mevzuata aykırı olarak “Konut Tahsis Katkısı” adı altında kira yardımı yapılması nedeniyle 24.000,00 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçede özetle; 5411 sayılı Kanunun 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında;

"Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir. "denildiğini, bu hükme istinaden tesis edilen 14.12.2005 tarihli ve 1757 sayılı Kurul Kararı ile kadro karşılığı sözleşmeli personelin mali haklarının belirlendiğini, bazı kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışan personele sosyal hak kapsamında konut tahsis katkısı altında belirli tutarlarda ödeme yapılmasının kararlaştırıldığını,

Kurumda "Müdür'' kadrosunda görev yapan personelin kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edildiğini, 25.02.2010 tarihli ve 3555 sayılı Kurul kararı ile bu kadroda görev yapan personele de konut tahsis katkısı ödenmesine karar verildiğini,

a) Müdür kadrosunda yer alan personele ödenen "konut tahsis katkısı"nın ilave bir ödeme unsuru niteliği taşımadığını,

5411 sayılı Kanunun 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 102 nci maddesindeki hükümlerin vermiş olduğu yetkiye istinaden, 14.12.2005 tarihli ve 1757 sayılı Kurul Kararıyla, sorgu konusu edilen "konut tahsis katkısı" adı altında yapılması öngörülen ödeme unsurunun da yer aldığı kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışan personele mali ve sosyal haklar kapsamında yapılacak ödeme unsurlarının belirlendiğini,

Dolayısıyla, ücret sisteminde ödeme unsuru olarak zaten mevcut olan "konut tahsis katkısı'na ilişkin tutar belirlemesi işleminin, Müdür kadrosu için 25.02.2010 tarihli ve 3555 sayılı Kurul Kararıyla yapılmasının yeni bir unsur ilave edilmesi şeklinde değerlendirilmesinin yerinde olmadığını,

Sorguda belirtilen 2010/7 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik 8.2.2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3 üncü maddesinde de "kapsama dahil personele yapılmakta olan ayni ve /veya nakdi ödeme unsurlarına yeni bir unsur ilave edilmemesi" düzenlemesine yer verildiğini ve söz konusu düzenlemeyle yapılmakta olan ödeme unsurlarına yeni bir unsur ilave edilmemesi kuralı getirildiğini, bu nedenle, zaten ücret sistemi içerisinde personele (Örneğin Başkan Yardımcıları, Daire Başkanları gibi) yapılmakta olan "konut tahsis katkısı" ödeme unsurunun, 25.02.2010 tarihli ve 3555 sayılı Kurul Kararıyla Müdür kadrosu için de tutar olarak belirlenmesi işlemini yeni bir unsur ilavesi olarak yorumlamanın bahsedilen Bakanlar Kurulu Kararına aykırılık teşkil ettiğini,

b) 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren 27/12/2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Kararnamenin Eki Kararın 1 inci maddesi ile yapılan değişikliğin ilamda belirtilen 631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesine aykırı olduğunu, hukuki değerlendirmenin 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 102 nci maddesine göre yapılması gerektiğini,

Sorgu metninde bahsi geçen ve 13 Temmuz 2001 tarih ve 24461 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 631 sayılı KHK"nın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında -tadadi olarak sayılan- bir kısım kamu personeli için ortalama ücret toplamının belirlendiğini ve ikinci fıkrasında ise bu konuda Bakanlar Kuruluna verilen yetkilerin aşağıdaki şekilde hükme bağlandığını,

"Bakanlar Kurulu; kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye; gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya; uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye; ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye; Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir."

Görüleceği üzere Bakanlar Kuruluna sadece "ödeme unsurlarına ilişkin esas, usul ve diğer hususları belirleme" yetkisi verildiğini, "kapsam" konusunda verilen yetkinin de ödeme unsurlarıyla sınırlandırıldığını,

Bakanlar Kurulunun, 14/3/2002 tarih ve 24965 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.02.2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Kararnamenin Eki Kararın 1 inci maddesinde, 631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesiyle hükme bağlanan bir kısım kamu personelini aynen saymak suretiyle;

"Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemeler bu Karar hükümlerine göre yapılır."düzenlemesine yer vermiş olmasına rağmen bu defa, 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe gireceği kararlaştırılan 27/12/2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Kararnamenin Eki Kararın 1 inci maddesi ile de;

"8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Kararın l inci maddesinde yer alan "üst kurul üyeleri" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu Başkan ve üyeleri hariç)" ibaresi; aynı maddede yer alan "dahil tüm personeli" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personeli dahil)" ibaresi eklenmiştir. "düzenlemesini yaptığını,

Kurum personeli 631 sayılı KHK'nın kapsamına dâhil edilmeye çalışılarak Bakanlar Kuruluna tanınan "ödeme unsurlarına ilişkin esas, usul ve diğer hususları belirleme" yetkisinin dışına çıkıldığını ve 631 sayılı KHK'nın kapsamına giren kurum ve kuruluşların genişletildiğini,

Bakanlar Kuruluna kapsam konusunda verilen yetkinin "ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye" şeklinde hükme bağlanmış ve ödeme unsurlarıyla sınırlandırılmış olduğunu, bu düzenleme ile Bakanlar Kurulu Kararının 631 sayılı KHK'ya aykırı bir durum yarattığını,

Ayrıca, 5411 sayılı Kanunun mali ve sosyal haklara ilişkin 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 102 nci maddesindeki hükümlerin vermiş olduğu yetkiye istinaden 14.12.2005 tarihli ve 1757 sayılı Kurul Kararıyla yapılmış olan kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışanların mali ve sosyal haklarına (konut tahsis katkısı dâhil) yönelik belirlemelerin, 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren 27.12.2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Kararname ile ilga edilmesinin hukuken mümkün olmadığını,

Başka bir deyişle 01.11.2005-01.01.2005 tarihleri arasında geçen dönemde 5411 sayılı Kanun ile verilen kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışanların mali ve sosyal haklarına (konut tahsis katkısı dahil) yönelik belirleme yapma yetkisinin Kurula ait olduğunu, bu yetkinin 14.12.2005 tarihli Kurul Kararıyla kullanıldığını,

Normlar hiyerarşisine ilişkin hukukun genel ilkeleri dikkate alındığında Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan düzenlemenin esas alınmasının Kanuna uygun olmadığını,

Sayıştay’ın normlar hiyerarşisi bağlamındaki durumu Sayıştay Temyiz Kurulunun "Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik, talimat .... şeklinde sıralanan düzenleyici normlar hiyerarşisinde alt düzenleyici bir normun, üst düzeyde düzenleyici bir norma aykırı düzenlemeler taşıyamayacağı, bu bağlamda yasaların uygulanma şeklini göstermek üzere çıkartılan tüzük, yönetmelik ve talimatların dayanağı oldukları yasalara aykırı düzenlemeler taşıyamayacakları idare hukukunun temel ilkelerinden birisidir." (Sayıştay Temyiz Kurulunun 31.10.2006 tarih ve 28875 No'lu Kararı) şeklindeki kararında da ifade edildiğini,

Bu kapsamda, 5411 sayılı Kanunun 82, 101 ve 102 nci maddeleri yürürlükte iken Bakanlar Kurulu kararı ile getirilen sınırlamanın denetimde dikkate alınmasının hukuken yerinde olmadığını,

Zira Kurum personelinin 631 sayılı KHK kapsamına dahil edilmesi normlar hiyerarşisine aykırı olduğundan, kadro karşılığı sözleşmeli statüdeki personele yapılacak ödemelerin hukukiliğinin 631 sayılı KHK ve buna istinaden çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararına değil, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesine göre yapılması gerektiğini,

Bu çerçevede tazmin hükmünde değinilen personele yapılan ödemelerin 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesine aykırı olmadığı halde, Kurum personelinin 631 sayılı KHK rejimine dahil edilmesinin normlar hiyerarşisine aykırılığı gözetilmeksizin hüküm tesisinin yerinde olmadığını,

c) Evvelki denetimlerde müdür kadrosunda bulunan veya bu kadrolara vekâlet eden personele konut tahsis katkısı yapılması hususunda bir hukuka aykırılık tespiti bulunmadığını,

Ayrıca, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki ödemeler için ayrı ayrı tavanın söz konusu olduğu yönünde ilamın 1.maddesi için yapılan açıklamaların bu madde için de geçerli olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık;

Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

BDDK, 1.1.2006 tarihinde yürürlüğe giren 27.12.2015 tarih ve 2005/9857 s. BKK ile 631 sayılı KHK’nin 14. maddesindeki kurum ve kuruluşlar arasına dahil edilmiş ve Kurul Başkan ve üyeleri hariç diğer bütün personel, 14.madde hükümleri kapsamına tabi kılınmıştır.

631 sayılı KHK’nin 14.maddesinde, maddede sayılanlarla birlikte “kurul” şeklinde oluşturulmuş bulunan kamu kuruluşlarının tüm personeline “her ne ad altında olursa olsun yapılan mali ödemeler ile sosyal haklar kapsamında yapılacak ayni ve nakdi bütün ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı” (ortalama ücret toplamı) için yasal sınırlama getirilmiştir. Bu yasal sınır, 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek devlet memuruna (Başbakanlık Müsteşarı) “her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalaması”dır. (ortalama kanuni ücret tavanı)

Ancak; aynı maddenin ikinci fıkrasında ikinci bir belirleme öngörülmüştür. Söz konusu ikinci fıkrada, “Bakanlar Kurulu kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye ……….yetkilidir.” denilmektedir.

Verilen bu yetkiye istinaden Bakanlar Kurulu, ilk defa 2002/3729 sayılı Kararname ile “ortalama ücret üst sınırı”nı belirlemiş; 2011 yılı için ise çıkarılan 2011/1241 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, 2002/3729 sayılı BKK’nın 2 ve 3. maddelerinde değişiklik yapılarak “kapsama dahil tüm personel” için 2011 yılının birinci altı aylık dönemindeki “ortalama ücret toplamı üst sınırı” tespit edilmiştir. Yine, daha sonra çıkarılan 2011/2022 sayılı BKK ile yılın ikinci altı aylık dönemi için “ortalama ücret toplamı üst sınırı” belirlenmiştir.

Bu durumda, 631 sayılı KHK’nin 14.maddesi hükmü gereğince, maddede sayılan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının kapsama dahil personeline ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her ne ad altında olursa olsun yapılan mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı, belirtilen BKK ile tespit edilmiş bulunan üst sınırları hiçbir şekilde geçemeyecektir. Yani belirlenen bu üst sınırlar her durumda bir ölçü olacaktır.

Temyize konu ilam hükmünde ; BDK bünyesinde “Müdür”kadrosunda bulunan veya bu kadroya vekalet eden personele yapılan “ ücret ile diğer mali ve sosyal haklar” ödemelerinde esas alınan üst sınır, 84/8813 ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları ile Başbakanlık Müsteşarı için belirlenmiş olan “mali haklar” kapsamındaki ödemeler toplamı olup, 631 sayılı KHK nin 14.maddesi hükmü gereğince, 2011 yılına uyarlaması 2011’in 1.yarısı için 2011/1241, 2011’in 2.yarısı için 2011/2022 sayılı BKK ile yapılmış ve tutarları belirlenmiş olan ödemelerdir.

İlamda esas alınan Başbakanlık Müsteşarına yapılan ödeme unsurları, belirtilen BKK’na göre “sözleşme ücreti, ikramiye, fazla mesai ücreti, özel hizmet tazminatı ve kadrosu için öngörülen makam tazminatının yarısı”dır. İlamda, aylık 500,00TL.olarak ödenmiş olan “konut tahsis katkısı” bu kapsam içerisinde olmadığından tazmin hükmüne konu edilmiştir.

Bununla beraber; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, 631 sayılı KHK nin 14. maddesi ile getirilen düzenlemeden sonra yürürlüğe girmiş bir kanundur.

Söz konusu 5411 sayılı Bankacılık Kanununun “Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102. Maddesinde;

“Kurul Başkanına Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. Başbakanlık Müsteşarına ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksanbeşi oranında aynı usûl ve esaslara göre ödeme yapılır.

Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.

Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez.

…..” denilmektedir.

5411 sayılı Kanunun 102.maddesinde Kurul Başkanına yapılacak aylık ücret için öngörülen ve kurum personeline yapılacak ödemeler için “ücret tavanı” olarak emsal alınacak olan ödemelerin kapsamı belirlenmiş olup, bu kapsam “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar” toplam tutarıdır.

Söz konusu 5411 sayılı Kanun, 631 sayılı KHK’den daha sonra yürürlüğe girdiğine göre kanun koyucunun 631 sayılı KHK’deki düzenlemeyi bilerek ve göz önüne alarak sonraki bu düzenlemeyi yaptığı kabul edilmelidir.

5411 sayılı Kanunun 102.maddesi, 631 sayılı KHK’den farklı olarak Başbakanlık Müsteşarına “fiilen yapılan ödemeleri” değil “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeleri” esas almıştır.

Ancak; bu aşamada belirtilmesi gereken önemli bir husus şudur:

631 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesinde;

"Bakanlar Kurulu; kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını, ortalama kanuni ücret tavanını geçmemek üzere, anılan her kuruluş için ayrı ayrı veya birlikte tespit etmeye veya değiştirmeye; gerektiğinde ortalama ücret toplamı içinde yer alan ödeme unsurlarını ayrıca belirlemeye veya sınırlandırmaya; uygulamaya ilişkin esas, usul ve diğer hususlar ile ödeme tarihlerini düzenlemeye; ortalama ücret toplamı ve ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye, kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye; Devlet memurlarının mali ve sosyal haklarında yapılacak genel veya kısmi nitelikteki artış oranlarını geçmemek üzere ortalama ücret toplamı üst sınırını daha düşük oranlarda artırmaya yetkilidir. "

şeklinde verilen yetkiye dayanılarak B.D.D.Kurumu, 1.1.2006 tarihinde yürürlüğe giren 27.12.2015 tarih ve 2005/9857 s. BKK ile 631 sayılı KHK’nin 14. maddesindeki kurum ve kuruluşlar kapsamına dahil edilmiş ve B.D.D. Kurulu Başkan ve üyeleri hariç diğer bütün personel, kapsama dahil edilmiştir.

Sorumlular, Bakanlar Kuruluna sadece "ödeme unsurlarına ilişkin esas, usul ve diğer hususları belirleme" yetkisi verildiğini, "kapsam" konusunda verilen yetkinin ödeme unsurlarıyla sınırlandırıldığını, ancak, söz konusu BKK ile Böylece Kurum personeli 631 sayılı KHK'nın kapsamına dâhil edilmeye çalışılarak Bakanlar Kuruluna tanınan "ödeme unsurlarına ilişkin esas, usul ve diğer hususları belirleme" yetkisinin dışına çıkıldığını ve 631 sayılı KHK'nın kapsamına giren kurum ve kuruluşların genişletildiğini, iddia etmişlerdir.

631 sayılı KHK’nin 14. maddesinde “kapsama dahil kurum ve kuruluşları belirleme” hususunda Bakanlar Kuruluna açık bir yetki verilmediği halde, bilahare, özel bir kanun olan 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 102.madde düzenlemesi sonrasında çıkarılan 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı BKK ile 01.01.2006 tarihinden itibaren B.D.D. Kurul Başkanı ve üyeleri hariç diğer bütün personelinin 631 sayılı KHK’nin 14.maddesi kapsamına dahil edilmiş olması ve dolayısıyla bu maddede öngörülmüş olan ücret sınırlamasına tabi kılınmasının mevcut 5411 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğu düşünülmektedir.

Bu defa, bu aykırılığa rağmen bahsi geçen BKK ile getirilmiş düzenlemenin hukuken uygulanabilir olup olmayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır.

“Genel düzenleyici işlem” mahiyetindeki söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ile getirilen düzenlemenin (yani, Bakanlar Kurulunun- kapsama dahil kuruluşları ve personeli belirleme yetkisinin olmadığı halde-B.D.D. Kurulu Başkan ve üyeleri hariç diğer bütün Kurum personelini 631 sayılı KHK kapsamına dahil ettiği BKK’nın) kanuna aykırı olsa bile iptal edilmediği sürece hukuken uygulanması gerektiğinin kabulü durumunda şu değerlendirmeyi yapmak gerekmektedir:

631 sayılı KHK’nin 14.maddesinde, kapsama dahil personel için ortalama ücret toplam üst sınırını belirleme yetkisi Bakanlar Kuruluna verildiğinden, BKK, 2011 yılı için 2011/1241 ve 2011/2022 sayılı BKK ile bu belirlemeleri yapmıştır. Ancak, yine 14.madde hükmüne göre Bakanlar Kurulunca belirlenmesi gereken “ortalama kanuni ücret tavanı” belirlenmemiştir. Oysa bu yetki Bakanlar Kurulundadır. 14. Maddeye göre, “ortalama kanuni ücret tavanı kapsamındaki ödemeleri belirlemeye kapsama dahil edip etmemeye, bu husustaki tereddütleri gidermeye ……. “Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu durumda, 631 sayılı KHK’nin 14.maddesinde “ortalama kanuni ücret tavanı” olarak ifade edilen; “Başbakanlık Müsteşarına her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler”in kapsamı belli değildir; yani, Bakanlar Kurulunun,” kapsama dahil kuruluşlarda uygulanacak ortalama ücret toplamı üst sınırını” parasal tutar olarak neye göre,hangi ödemeleri içerecek şekilde belirlemiş olduğu belli değildir.

Bu meyanda; Bakanlar Kurulunun kapsama dahil kuruluşları ve personeli belirleme yetkisinin olmadığının iddia edilmesi; dolayısı ile Kurul Başkan ve üyeleri haricindeki diğer bütün personelin kapsama dahil edilmiş olmasının kabul edilmemesi durumunda da; 5411 sayılı Kanunun 102.maddesinde BDDK Başkanı ve personeline aylık ücret ödemelerinde “ücret tavanı” olarak esas alınacak olan “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarı”nın kapsamının ne olduğu; bu ifadenin hangi “mali ve sosyal hakları” içerdiği sorunu ortaya çıkmaktadır.

5411 sayılı Kanunun 102. Maddesi, 631 sayılı KHK’den farklı olarak Başbakanlık Müsteşarına “fiilen yapılan ödemeleri” değil “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeleri” esas almıştır.Ancak, 102.maddenin ikinci fıkrasında kurum personeli için birinci fıkraya atıfla belirlenen tavan “… Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarı”dır. Madde hükmündeki ifade, personele verilecek aylık ücretin belirlenmesinde Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen sosyal hakların da “tutar” olarak dikkate alınmasını öngörmektedir. Bu kapsamda, sorumlularca, Başbakanlık Müsteşarının yararlandığı “özel tahsisli konut” sosyal hakkının bir tutar olarak rakamlaştırılarak tavan hesabına dahil edilmesi gerektiği iddia edilmiştir.

Bu aşamada; B.D.D.Kurul Başkanlığı tarafından bazı kurum personeline “konut tahsis katkısı” adı altında “sosyal hak” ödemesi yapılmasına karar verilmesinde dayanak alınan 5411 sayılı Kanunun 93.maddesinde verilen yetkiyi değerlendirmek gerekmektedir.

Söz konusu 93. maddede;“(Değişik birinci cümle: 8/3/2006-5472/1 md.) Kurum, bu Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde kendisine verilen yetkilerini, Kurulca tesis edilecek düzenleyici işlemler veya alınacak özel nitelikli kararlar ile kullanır.Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmelikler ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir.” denilmektedir.

Sorumlular,93.maddenin Kurula düzenleyici işlem yapma ve karar alma yetkisi verdiğini, konut tahsis tutarını belirleyen kurul kararlarının da 102.maddenin uygulanmasına yönelik olduğunu; Kurulun bu kapsamda Başbakanlık Müsteşarına yapılan özel konut tahsisini dikkate alarak bazı kurum personeline “konut tahsis katkısı” adı altında “sosyal hak” ödemesi yapılmasına karar verdiğini ifade etmişlerdir.

Oysa, ilamda, Başbakanlık Müsteşarına tahsis edilen konut sosyal hak niteliğinde olmasına rağmen, 631 sayılı KHK’ye göre “fiilen yapılan bir ödeme” olmadığı için,”konut yardımı” veya “konut tahsis bedeli” şeklinde bir ödemenin hiç yapılmaması ve tutarının da kanuni ücret tavanının dışında tutulması gerektiği belirtilmiştir.

Bu ifade karşısında, öncelikle; “konut tahsis katkısı” nın mevzuata aykırı olduğu ve hiçbir şekilde ödenmemesi gerektiği iddia ediliyor ise bu yönde karar alan Kurul üyelerinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.

“Konut tahsis katkısı” nın mevzuata uygun olduğunun değerlendirilmesi durumunda da;

Şahıslara 102.maddenin ikinci fıkrası uyarınca yapılan ödemeler toplamının 500,00TL.lik “konut tahsis katkısı” ile birlikte;

2011 yılı 1.yarısı için esas alınması gereken net ücret (tavan ücret) olarak 2011/1241 s. BKK ile belirlenen 6.364,16 TL yi;

2011 yılı 2.yarısı için esas alınması gereken net ücret (tavan ücret) olarak 2011/2022 s. BKK ile belirlenen 6.258,74 TL yi;

Aşıp aşmadığı hususunun araştırılması ve buna göre de bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Diğer bir husus olarak;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71.maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” Şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında;

“Kamu zararının belirlenmesinde;

a)…..

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” denilmektedir.

Bu hükümler karşısında, mevzuat hükümlerinin farklı yorumlarından kaynaklanan bir uygulamanın söz konusu olduğu anlaşıldığından, sorumluların kasıt, kusur ve ihmalinden söz edilemez.

Bu meyanda; ortaya çıkan belirsizlikler ve yorum farkları karşısında, 178 sayılı “Maliye Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10.maddesinin (i) bendinde yer alan; “ Yürürlükte bulunan mevzuatın mali hükümlerinin uygulanmasını yönlendirmek, bu konuda ortaya çıkacak her türlü meseleyi çözmek, tereddütleri gidermek” hükmüne göre, gerekli görülürse konunun Maliye Bakanlığına yazılarak,5411 sayılı Kanunun 102.maddesinin birinci fıkrasında geçen “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen …… mali ve sosyal haklar” içerisinde “konut yardımı”nın bulunup bulunmadığı veya “konut tahsisi” yapılmış ise bedelinin ne olduğu konusunda bilgi alınması gerektiği düşünülmektedir.

Bu itibarla; belirtilen bütün bu hususların açıklığa kavuşturulması ve bu hususlar göz önüne alınarak konu hakkında yeniden değerlendirme yapıldıktan sonra hüküm verilmesinin temini için, 69 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile 24.000,00 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozulmasına ve dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine,

(Üyeler S.Sema ERTEM, Bekir AYDINLI, İsmail DESTAN, Gazi KAPAN ve Ahmet OKUR’un;

İlam hükmünün Bozulması kararına katılmakla birlikte;

Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumunun 14.12.2005 tarih ve 1757 sayılı Kurul kararının 3 üncü maddesinde yer alan Sosyal Haklar (a) bendi ile Başbakanlık Müsteşarına ayni olarak verilen bir sosyal hakkın (konut tahsisinin) tutar olarak rakamlaştırılarak Başkan Yardımcıları, Başkanlık Müşavirleri ve Daire Başkanlarına ödenmesine karar verilmiştir.

Yine Kurulun 23.09.2008 tarih ve 2830 sayılı Kararının 3 üncü maddesinde;

“Kurul Başkanı ve Üyelerine, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununa dayanılarak çıkarılan 28.09.2000 tarih ve 2000/1399 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden sosyal hak ve yardımlar kapsamında kira yardımı ödemesi öngörüldüğünden ve bu ödemeler yapıldığından, yine 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 102 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca sosyal haklar kapsamında, Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisi dikkate alınarak, esas itibariyle 5411 sayılı Bankacılık Kanununun yürürlük tarihi itibariyle geçerli olan bu uygulamanın, 2006 yılına ilişkin Sayıştay raporunun henüz Kuruma intikal etmemiş olması sebebiyle bu aşamada, 15.01.2008 tarihinden geçerli olmak üzere konut tahsis katkısı adı altında Kurul Başkanı ve üyelerine 1.500,00 YTL’nin her ayın on beşinde net olarak ödenmesine, ilk defa göreve başlayacakların göreve başladıkları tarihi takip eden ayın onbeşinden itibaren konut tahsis katkısına hak kazanmasına, Kuruldaki görevlerin sona ermesi halinde ise ödenmiş bulunan konut tahsis katkısının geri alınmamasına” denilerek Kurul Başkan ve Üyelerine konut yardımı verilmesi yönünde karar alındığı anlaşılmıştır.

25.02.2010 tarihli ve 3555 sayılı Kurul kararı ile de 15.01.2010 tarihinden geçerli olmak üzere müdür kadrosunda yer alan personele 500,00 TL. konut tahsis katkısı ödenmesi kararı alınmıştır.

Aylık ücret sınırının aşılması ve konut tahsis katkısı altında kira yardımı yapılması nedeniyle Daire tarafından verilen tazmin kararları yerindedir.Ancak söz konusu ödemelerin yukarıda belirtilen Kurul kararları esas alınarak yapıldığı görüldüğünden bu kararlarda imzası olan Kurul üyelerinin sorumluluğa dahil edilmesi dolayısıyla Daire ilamının bu gerekçeyle bozulması gerekir, şeklindeki görüşleri ile,

8 inci Daire Başkanı Ali KARAMAZAKCADİK ile Üyeler Mehmet BAĞCAZ ve Zekeriya TÜYSÜZ’ün;

631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamındaki personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin Kararda değişiklik yapılması hakkında 27/12/2005 tarihli ve 2005/9857 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1 inci maddesinde;

“8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Kararın 1 inci maddesinde yer alan ‘üst kurul üyeleri’ ibaresinden sonra gelmek üzere ‘(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu Başkan ve üyeleri hariç)’ ibaresi; aynı maddede yer alan ‘dahil tüm personeli’ ibaresinden sonra gelmek üzere ‘(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personeli dahil)’ ibaresi eklenmiştir.” denilmektedir.

Mezkur Bakanlar Kurulu Kararının 3 üncü maddesinde ise; “Bu Karar 1/1/2006 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” denilerek 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde yer alan “kapsama dahil kuruluşlara”, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hariç kurumun diğer tüm personelinin 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren dahil olduğu hüküm altına alınmıştır.

12 Ocak 2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2010/7 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının “Değiştirilen Hükümler” başlıklı 4 üncü maddesinin (a) bendinde aynen;

“08.02.2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Kararnamenin eki Kararın 2 nci ve 3 üncü maddeleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 2 – Kapsama dahil tüm personel için 2010 yılının birinci altı aylık dönemindeki “ortalama ücret toplamı üst sınırı” 5.625 TL. olarak tespit edilmiştir.

Madde 3 – Mevcut karar, onay veya diğer mevzuat uyarınca kapsama dahil personele yapılmakta olan ayni ve/veya nakdi ödeme unsurlarına yeni bir unsur ilave edilmemesi ve 2 nci maddede yer alan ortalama ücret toplamı üst sınırının aşılmaması kaydıyla 2010 yılının birinci altı aylık döneminde kapsama dahil personelin mali ve sosyal hakları, kurum içi hiyerarşik yapıların gerektirdiği ölçüde ve mevzuatı dahilinde % 2,62 oranına kadar yetkili organlar tarafından belirlenecek oranlarda artırılabilir.” denilmiştir.

Kapsama dahil personelin mali ve sosyal haklarını düzenlemek amacıyla alınan 06.01.2010 tarih ve 2010/7 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3 üncü maddesinde mevcut karar, onay veya diğer mevzuat uyarınca kapsama dahil personele yapılmakta olan ayni ve/veya nakdi ödeme unsurlarına yeni bir unsurun ilave edilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Bu açık hükme rağmen 25.02.2010 tarihli ve 3555 sayılı BDDK Kurul kararıyla, 15.01.2010 tarihinden geçerli olmak üzere müdür kadrosunda yer alan veya bu kadrolara vekalet eden personele “Konut Tahsis Katkısı” adı altında 500,00 TL. net ödeme yapılması kararı alınmıştır.

Kurulun ortalama ücret tavanını geçmemek üzere, kadro karşılığı personelin mali ve sosyal haklarını düzenleme yetkisi var olmasına rağmen bu yetkinin mevcut olan mali ve sosyal haklar çerçevesinde kullanılabileceği açık olup yeni bir nakdi ödeme unsurunun verilmesi söz konusu BKK hükümlerine göre mümkün değildir.

Dilekçede başkan yardımcıları, daire başkanları ve başkan müşavirleri için ödenen konut tahsis katkısının sorgu konusu edilmemesinin aslında yapılan bu ödemelerin hukuki dayanağının olduğunu, kabul anlamına geldiğini, bu unvanlar için limit aşım tutarından yola çıkmanın, diğerleri için ise konut tahsis katkısının hukuki dayanağının olmadığını iddia etmenin birbirleriyle çelişen iddialar olduğu ileri sürülmüş ise de; Başkan yardımcıları, daire başkanları ve başkan müşavirleri için ödenen konut tahsis katkısının ortalama ücret tavanının aşımına sebep olup olmadığına bakılarak aşan tutarların sorgu konusu edildiği anlaşılmaktadır.

Yine dilekçede dilekçi, 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm ile kanun koyucu tarafından belirlenen limitin yanlış değerlendirilmesi sonucunda, kira yardımı adı altında sosyal bir hak olarak yapılan, kanuna uygun ödemenin hukuksuz olarak nitelendirildiğini, Kanun ile belirlenen tavanın “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarında aylık ücret” olarak tanımlandığını, kanun koyucunun böylece yapılan her türlü ödeme yanında Başbakanlık Müsteşarına yapılan diğer mali ve sosyal hakları da ödeme limiti kapsamına dahil ettiğini, Kurul kararına istinaden ödenen konut tahsis katkısının da sosyal haklar kapsamında Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisi dikkate alınarak ödenen bir sosyal hak olduğunu ve 102 nci maddede öngörülen tavan da dikkate alınarak Kurul kararı uyarınca ödemelerin yapıldığını, Başbakanlık Müsteşarının yararlandığı özel tahsisli konut gibi ödeme dışı sosyal ve mali hakların karşılığı olan tutarın da rakamlaştırılarak tavana dahil edilmesi gerektiğini, 631 sayılı KHK hükmüne göre de esas alınan tavana mali ve sosyal hak niteliğinde olduğu açık olan konut tahsis katkısının dahil edilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerse de; 5411 sayılı Kanunun 102 maddesi hükümleri çerçevesinde ücret tavanını geçmemek üzere Kurula sadece kadro karşılığı personelin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarını belirleme yetkisi verilmiş olup kadro karşılığı personelin ücret ve mali haklarının belirlendiği 14.12.2005 tarih ve 1757 sayılı Kurul kararının 3 üncü maddesinde yer alan Sosyal Hakların “a” bendi hükmü ile yukarıda sayılan unvanlarda bulunan personele, Kurula tanınan yetki çerçevesinde sosyal hak kapsamında konut tahsis katkısı verilmesi kararlaştırılmıştır. Sonrasında ise 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı Kararnamenin Eki Kararın 1 inci maddesiyle kurul başkan ve üyeleri hariç olmak üzere diğer tüm personel kapsama dahil kurum ve kuruluşların personeline eklenmiş, Bakanlar Kurulunun 631 sayılı KHK’ye dayanarak, 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı BKK Eki Kararının 1 inci maddesiyle Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Başkan ve Üyeleri hariç olmak üzere diğer tüm personeli kapsam dahilinde olan kurum ve kuruluşların içine alınmış, böylece kapsama dahil personelin mali ve sosyal haklarının her altı ayda bir BKK ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, BDDK bünyesinde müdür kadrosunda bulunan veya bu kadroya vekalet eden personele “Konut Tahsis Katkısı” adı altında kira yardımı yapılması mevzuata aykırıdır. Bu nedenle verilen tazmin hükmünün Tasdiki gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

oy çokluğu ile,

4. 69 sayılı ilamın 7.maddesi ile; Yurtdışına yüksek lisans eğitimi için gönderilen personelin kendilerine verilen ek ödenekten karşılamaları gereken eğitim. öğretim giderlerinin üniversite faturalarına yansıtılarak Kurum tarafından ödenmesi nedeniyle 1.428,31 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Temyiz talebinde bulunanlar dilekçelerinde özetle; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Personelinin Eğitim Amacıyla Yurt Dışına Gönderilmesine İlişkin Usul ve Esasların 16 ncı maddesinin 7 nci fıkrasına göre yurt dışı lisansüstü eğitime gönderilen personele, 1416 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan yönetmelik ve tebliğ çerçevesinde kitap, defter, kırtasiye vb. giderlerini karşılamak amacıyla ek ödenek verildiğini, "kitap, defter, kırtasiye vb. giderleri" ile yurtdışındaki okulların eğitim ücreti kapsamında fatura edilmeyen, bu anlamda öğrenci açısından zorunlu olmayan fakat ihtiyaç duyabileceği kitap, defter ve kırtasiye giderlerinin söz konusu olduğunu, bunların, öğrencinin derse katılımı ve başarısı için edinmesi beklenen kaynaklar olduğunu ancak kural olarak bir zorunluluk bulunmadığını, zaten söz konusu kaynaklar eğitim programı kapsamında edinilmesi eğitim kurumu tarafından zorunlu tutulmuş ise eğitim ücreti kapsamında ilgili eğitim kurumunca faturaya konu edildiğini,

Konu bu çerçevede değerlendirildiğinde,

-Aslı Döne Balcı’ya ilişkin ödemenin, ders içeriğine erişim için üniversitenin zorunlu olarak öğrencilerden talep ettiği telif hakkı ücreti olduğunu, bu ödeme yapılmadığı sürece öğrencinin eğitim kurumundaki ödev, test ve sınavlara erişiminin mümkün olmadığını, eğitim kurumunun zorunlu kıldığı bu ödeme dışındaki kitap, defter kırtasiye vb. ödemelerin adı geçen tarafından ek ödenekten karşılandığını,

-Fatih Kazan'a ilişkin ödemelerin de ilgili eğitim kurumunun öğrencilerden edinmelerini zorunlu kıldığı ve bu nedenle de program bedeli içerisinde faturaya konu edildiğini, ilgili üniversitenin belirttiği üzere söz konusu kitaplar alınmasa dahi Kuruma faturalandırılacak eğitim ücreti tutarının değişmeyeceğini,

-Alper Araş'a ilişkin ödemenin de bahse konu kurs/vaka analizi paketinin benzer şekilde ders kapsamında öğrencilerin edinmeleri zorunlu kılınan bir set olduğu, bu setin içeriğindeki çalışmalar için üniversitenin ödediği fikri mülkiyet haklarının öğrencilere yansıtıldığı, ayrıca bu setin herhangi bir kitapçıda temin edilemediği gibi içeriğinin de her yıl değiştiği, eğitim kapsamında zorunlu tutulması nedeniyle üniversite faturasında yer alan bir tutar olduğunu,

Söz konusu ödemelerin üniversitelerin zorunlu kıldığı, bu nedenle eğitim faturasına dahil edilen ve kitap, defter kırtasiye vb. kapsamda değerlendirilmesi mümkün olmayan unsurlar için yapılan ödemeler olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık; “İlamın 7 nci maddesiyle ilgili olarak, yurtdışına yüksek lisans için gönderilen personelin eğitim-öğretim giderlerini kendilerine verilen ek ödenekten karşılamaları gerekirken bu giderlerin Kurum tarafından ödendiği gerekçesiyle kamu zararına hükmedildiği, oysa yapılan ödemelerin eğitim-öğretim kapsamında zorunlu olarak ödenmesi gereken ücretler olduğu, dolayısıyla da Kurum tarafından karşılanması gerektiği ifade edilmekte ise de ilama konu olan ödemelerin yurtdışına yüksek lisans eğitimi için gönderilen personelin kendilerine verilen ek ödenekten karşılanması gerektiği değerlendirildiğinden talebin reddedilerek, tazmin hükmünün onanmasına karar verilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş bildirmiştir.

Yetiştirilmek Amacıyla Yurtdışına Gönderilecek Devlet Memurları Hakkında Yönetmelik’in “Bütçe İmkânları ile Gönderilenlerin Zorunlu Giderleri” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“Gidiş - dönüş yol giderleri, yükleme ve kefalet senedi, pasaport harcı, yolculuk süresince seyahat gündeliği ile diğer zorunlu giderler ve eğitim veya öğretimleri sırasında ihtiyaç duyulan kitap, defter, kalem ve kırtasiye masraflarını karşılamak için 1416 sayılı Kanuna tabi öğrencilere ödenen miktarda ve zamanlarda ayrıca ek ödenek verilir.” denilerek yurtdışına eğitim ve öğretim amaçlı gidenlerin eğitim ve öğretimleri sırasında ihtiyaç duyacakları masraflar için 1416 sayılı Kanuna göre ödenek verileceği belirtilmiştir.

1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanunun 13 üncü maddesinde ise;

“Öğrenci ödeneği, bütün öğrencileri kapsamak üzere her yıl Milli Eğitim Gençlik ve Spor ve Maliye ve Gümrük bakanlıklarınca tespit edilecek aylık miktar ile zaruri giderler toplamından teşekkül eder.” denilerek öğrenci ödeneğinin Milli Eğitim Bakanlığı, Gümrük ve Maliye Bakanlığı tarafından birlikte belirleneceği belirtilmekte ve ilgili ödeneği belirlemek üzere Milli Eğitim ve Maliye Bakanlığı tarafından tebliğ yayımlanmaktadır.

01.01.2011 tarihinden geçerli olmak üzere yayımlanan 1416 sayılı Kanun ve Buna Bağlı Yönetmelik Uyarınca Yurt Dışında Lisans ve Lisansüstü Öğrenim Yapan Öğrencilere Yapılacak Ödemelere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in “Yurt dışı aylığı ve ek ödenek başlıklı 7 nci maddesin 6 ncı fıkrasında;

“Bir yıl ve daha uzun süreli öğrenim gören resmî burslu öğrencilere kitap, defter, kırtasiye vb. giderlerini karşılamak üzere her yıl bir aylık burs tutarı kadar ek ödenek Mart ve Eylül aylarında iki eşit taksit halinde ödenir. Mart ek ödeneğinden yararlanabilmek için yılın ilk altı ayının, eylül ek ödeneğinden yararlanabilmek için ise yılın ikinci altı ayının en az üç ayının yurt dışında eğitimde geçirilmesi zorunludur.” denilerek yapılacak ek ödeneğin öğrencilerin eğitim ve öğretim sırasında ihtiyaç duydukları araç ve gereçlerin temini için verildiği belirtilmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde yurtdışına yüksek lisans öğrenimi için gönderilen öğrencilere öğretim dönemi içinde ihtiyaç duyduğu malzemeleri alması için her öğrenim dönemi için (yılda iki kez) ek ödenek verildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle öğrencilerin eğitim-öğretim kapsamında ihtiyaç duydukları kitap, defter, doküman ve benzeri diğer öğretim materyallerini kendilerine verilen ek ödenek dahilinde tedarik etmeleri gerekmektedir.

Yapılan incelemede; Aslı Döne BALCI’nın 2011 yılı bahar dönemine ait University of Southern California’dan alınan faturasında “IBEAR Book Fee” adı altında 173,74 ABD doları bir ücret bulunduğu, Alper ARAS’ın 2011 yılı kış dönemine ait Krannert School of Management’tan alınan üniversite faturasında “Mgmt Course Paket” adında 300,00 ABD doları bir ücret bulunduğu ve yine Fatih KAZAN’ın 2011 yılı kış dönemine ait University of Illinois’den alınan üniversite faturasında “fee” adında 325,00 ABD doları bir ücret bulunduğu anlaşılmıştır.

Temyiz itirazında, her bir ahiz için yapılan açıklamalarda, söz konusu ödemelerin eğitim-öğretim kapsamında zorunlu olarak ödenmesi gereken ücretler olduğu, bu nedenle Kurum tarafından karşılanması gerektiği ifade edilmiş ise de; söz konusu ücretlerin karşılığı unsurların yurtdışında yapılan yüksek lisansa bağlı sabit bir ödeme unsuru olmayan, ilgili derse bağlı olarak ortaya çıkan ve bu anlamda Yetiştirilmek Amacıyla Yurtdışına Gönderilecek Devlet Memurları Hakkında Yönetmelik’te eğitim ve öğretim sırasında ihtiyaç duyulan kitap, defter, kalem ve kırtasiye masraflarının karşılanması için öğrencilere ek ödeneğin verileceği belirtilirken tedricen sayılan ders materyallerinden olduğu anlaşılmış olup bu unsurların eğitim ve öğretim giderleri için öğrencilere ödenen ödeneğin kapsamı içinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle; yurtdışına yüksek lisans eğitimi için gönderilen personelin kendilerine verilen ek ödenekten karşılamaları gereken eğitim-öğretim giderlerinin üniversite faturalarına yansıtılarak Kurum tarafından ödenmesi mevzuata uygun değildir. Bu nedenle 69 sayılı ilamın 7.maddesi ile 1.421,38 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Temyiz Kurulu ve 3.Daire Başkanı Hasan Fehmi EZBER, 7.Daire Başkanı Mehmet DÖNMEZ, 2.Daire Başkanı Ahmet ÖZDEMİR ile Üyeler Ali KARAKAYA, Rasim DOĞAN ve Metin ORHAN’ın;

Söz konusu ödemelerin, yurtdışında yapılan yüksek lisansa bağlı sabit bir ödeme unsuru olmayan, ilgili derse bağlı olarak ortaya çıkan üniversitelerin zorunlu kıldığı bu nedenle eğitim faturasına dahil edilen ayrıca kitap, defter kırtasiye vb. kapsamda değerlendirilmesi mümkün olmayan unsurlar için yapıldığı anlaşıldığından sorumlu talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün Kaldırılması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

oy çokluğu ile,

Karar verildiği 31.03.2015 tarih ve 40203 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.