Sayıştay 8. Dairesi 38436 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 38436

• Tutanak No: 39034

• Tutanak Tarihi: 20.05.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Emel YORULMAZ ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1396 sayılı İlamın 10. maddesi ile Alsim Alarko Sanayi Tesisleri ve Ticaret A.Ş.. Construccionre Y. Aluxilior de Ferrocarriles S.A. Ortak Girişimi yüklenimindeki “Antalya Hafif Raylı Sistem 1. Aşama Yapım” işinde; yeni birim fiyat hesabında yüklenicinin teklif ekinde verdiği fiyatlar yerine ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen “Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi”nin esas alınarak kamu idareleri birim fiyatlarının kullanıldığı; 3 cm granit kaplama yerine proje değişikliği ile 2 cm granit kaplama yapılmasına karar verilmesine rağmen iki malzeme arasındaki fiyat farkının hakedişten kesilmediği ve 18.465/3. A polimer esaslı 3 mm polyester keçe taşıyıcılı örtü imalatı için yeni birim fiyat yapılmasında bazı girdilerin analizlerden çıkarılmayarak yeni birim fiyatın hatalı hesaplandığı gerekçesiyle toplam 1.982.707,60 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

(*İlamda söz konusu tazmin hükmü A), B) ve C) fıkraları olarak 3’e ayrılmış, A) fıkrasından 1.881,626,15 TL, B) fıkrasından 48.492,86 TL ve C) fıkrasından 52.588,59 TL olmak üzere; ilam maddesine ilişkin metin sonunda bu fıkralardan teker teker bahsedilmek suretiyle toplam 1.982.707,60 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.)

Dilekçi, temyiz dilekçesinde öncelikli olarak usul (sorumluluk) yönünden itirazda bulunarak Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla kendisine sorumluluk yüklenmesinin mevzuata aykırı olduğundan bahsetmiş, ayrıca ilamda yer alan bir diğer husus olarak sorguda sorumlu tutulan ihale komisyon üyeleri, ihale yetkilisi, sözleşmeyi imzalayanlar ve ilave işlere ait teklif birim fiyat listesini hazırlayanların yapmış oldukları itirazların yerinde görüldüğünü ancak yeni birim fiyatları düzenleyenlerin gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilileri ile birlikte sorumluluğa dahil olduklarını, yukarıda açıklandığı üzere; sözleşmeyi imzalayanca imzalanan sözleşmenin yani akdin bir parçası olan ve ihale dokümanını hazırlayan ve bu doküman kapsamında ilave işlere ait teklif birim fiyat listesini hazırlayarak sözleşmenin doğal eki haline getirenler sorumlu tutulmaz iken; sözleşmede akdin bir parçası olarak imzalanan bu evraka göre yeni birim fiyat tutanağı hazırlayanların sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu ifade etmiş, daha sonra konunun esası yönünden özetle;

5018 sayılı Kanun ile kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda; a) Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması, b) Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, c) Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranacağını, Yasanın bu belirtilen maddesine göre ilama konu olan işlemin; mevzuata yani sözleşme eki ihale dokümanı ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü madde/b bendine uygun olarak yapılması nedeniyle kamu zararı tanımına uymadığını, kamu görevlilerince yapılan işlemde herhangi bir kasıt, kusur ya da ihmalin bulunmadığının başka bir kanıtının ise; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre yapılan ilave işlerin her birinin yeni bir sözleşme kabul edilerek; sözleşme damga vergisi ve ihale karar pulu ile vergilendirilmişken; yani başka bir deyişle; her biri için yeni sözleşme şartlarına göre ortam doğmuşken; ilama konu ilave işlerin bedellerinin ana ihale tarihindeki yılı birim fiyatları ve hatta aynı tarihin döviz kuru ile geriye dönük eskale edildiğini, üstelik; ilave işler için resmi birim fiyatlar kullanılırken kurumların benzer fiyatları olması halinde bunlardan en ucuz olanı alınarak tutanağa bağlandığını, Sayıştay Denetçisinin kamu zararı karşılaştırması için esas aldığı ve "sözleşme fiyatları" olarak adlandırdığı birim fiyatların; İdarece, İdari Şartnamenin 60.2. maddesi ile sunulması istenen ihale dokümanları listesinde bulunmadığı halde yüklenici tarafından "keşif özetleri" başlığı altında verilen ve toplamı anahtar teslim götürü bedeli karşılamayan birim fiyatlar olduğunu, oysa İdare tarafından ihale dokümanı listesinde "anahtar teslim götürü bedel teklif cetveli" istendiğini; bu cetvelde de yüklenicinin işin bütününü oluşturan gruplandırılmış iş aktivitelerine ait bedellerin belirtildiğini, bu cetvelde hiçbir şekilde birim fiyat ya da metraj yer almadığını, bu esasa rağmen ilamda ilave işlere ait resmi birim fiyatlar ile yüklenici keşif özetindeki birim fiyatların karşılaştırılması sırasında yanlış sonuçlar doğuran kabuller yapıldığını, yapılan yeni birim fiyatların fiilen yerinde yaptırılan imalatın teknik uygulama şartlarını karşılayan bir analizle oluşturulması gerektiğini içeren itirazlarına karşılık bu hususta “somut olarak hangi pozların karşılık gelmediğinin açıklanmadığı -net olarak ortaya konmadığı-" nın belirtilmesi hususuna yönelik itirazını açıklayan örneklerin şu şekilde olduğunu;

Kazı Nakli

• İlamda kazı naklinin mesafesinin önemli olmadığının ve her nakil mesafesine aynı bedelle taşıma yapması gerektiğinin belirtildiğini, sözleşme kapsamında yapılan kazı ve dolgu nakillerinde hiçbir suretle ilave mesafeye bağlı olarak herhangi bir fark ödenmediğini, yani başka bir deyişle; sözleşme kapsamında 100 km nakil de yapsa anahtar teslim götürü bedelin değişmediğini, farklı mesafe için kazı nakli bedelinin sadece sözleşme kapsamında olmayıp sonradan ortaya çıkan "ilave işler" için hesaplandığını,

• Keşif özetindeki birim fiyat, kazı + 5 km naklini ifade ederken; ilave işlere ait kazı mesafesinin 15,70 km olduğunu,

• İdarenin kullandığı yeni fiyatlar kazı ve 15,70 km nakli için ayrı ayrı belirlenmiş iken İdarenin kazı fiyatı karşılığına 5 km nakil dahil fiyat alınarak işlem yapıldığını, oysa 10,70 km nakil için Sayıştay Denetçisinin kendi savına göre yüklenici teklifinin nakil pozunu da kullanması gerektiğini, dolayısıyla yüklenicinin teklifinin nakil bedelini karşılamadığını,

• 10,70 km daha nakil bedeli yüklenici teklifinde bulunmadığından dilekçede yapılan hesaplamalar doğrultusunda kamu rayicinin kabulünün gerektiğini, (Nitekim ilamda da; ilave işlerin tamamının kamu zararı tablosunda yer almaması sebebi" olarak "yeni birim fiyat yapılan bazı kalemlerin sözleşme fiyatı olmaması nedeniyle kamu rayiçlerine göre tespit edilen fiyatların kabul edilmesi” nin gösterildiğini),

Korkuluk yapılması

Sayıştay Denetçisinin, profilli demirden korkuluk yapılması ve demir imalatın boyanması ilave iş pozlarını yüklenicinin çeşitli demir işi ile karşılaştırdığını, çeşitli demir işi bedeline antipas ve boyanın dahil olmadığını, ayrıca yapılan işin; iş başlığından da anlaşılacağı üzere korkuluk olduğunu ve Denetçinin tezine göre korkuluk yapılmasına karşılık gelen pozun; yüklenicinin verdiği çelik galvaniz korkuluk yapılması olduğunu, çeşitli demir işleri bedelinin hesap kriteri olarak alınmasının kamu zararı tespitini yükselttiğini,

Sızdırmazlık derzi yapılması

İdarenin ilave birim fiyatı olan sızdırmazlık derzi yapımına ait birim fiyatın yüklenicinin rayiç bedeli ile karşılaştırıldığını, yüklenicinin teklifi ile verilen rayicin İdarenin birim fiyatının içinde pozun analizine göre toplam bedelin % 47 sini oluşturmakta iken tamamıyla karşılaştırılarak kamu zararı tespitinin yükseltildiğini,

Nervürlü demir imalatı yapılması

İdarenin ilave birim fiyatı olan nervürlü demir imalatı yapılmasına ait birim fiyatın yüklenicinin rayiç bedeli ile karşılaştırıldığını, yüklenicinin teklifi ile verilen rayicin İdarenin birim fiyatının içinde pozun analizine göre toplam bedelin % 70 ini oluşturmakta iken bile yüksek olan yüklenici birim fiyatının bu oran işletilmediği için toplam fiyat farkına etkisinin işletilmediğini; kamu zararı toplamının yüksekmiş gibi görüldüğünü, dilekçe ekindeki tabloda rayicin zayiatı da dahil edilmeksizin hazırlandığını,

Sadece bu değerlerin yerleştirilmesi ve diğerlerinin Sayıştay Denetçisinin tespitine göre kalması halinde bile ilam eki kamu zararı tablosunun dilekçe eki TABLO 1’deki gibi olacağını, imzasının bulunduğu "otogar kavşağı otoyol geçişi ilave işleri" işi kapsamında tespit edilen birim fiyatlar için yapılan bu karşılaştırma sonucunda İdarenin yaptığı fiyat uygulamasının İdare lehine 923.445,13 TL fark oluşturduğunu,

Esasen ilave işlerle ilgili önemli bir hususun ilamda göz ardı edildiğini; mevzuata göre yüklenicinin ilave işleri yapmak zorunda olmadığı gibi İdarenin direteceği birim fiyatları kabul etmek zorunda da olmayacağını, asıl olanın yukarıda da açıklandığı üzere Yapım İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hususlar doğrultusunda her iki taraf arasında anlaşmanın sağlanması olduğunu, aynı şekilde ilama konu edilen granit kaplama imalatında da bu durumun geçerli olduğunu, İdarenin sözleşme kapsamında projesinden farklı olarak döşenen ve daha pahalı bir imalat olan granit doğal taş için hiçbir şekilde ilave bedel ödemediğini, ilave işler kapsamında ödenen bedelin; ihale projesinin haricinde yapılma zorunluluğu doğan iş artışı kapsamında onaylanan revize projeler kapsamında yerinde yapılan imalatın tam karşılığı olduğunu; hal böyle iken, bu konuya bir de Borçlar Kanunu çerçevesinde bakıldığında İdarece uygulanan hakkaniyetin çok daha net anlaşılacağını,

İlamda yer alan "Zorunlu Hallerde Kullanılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi" dokümanının yasal olmadığına dair kararın hukuka aykırılığını anlatır itirazının ise şu şekilde açıklanabileceğini;

Antalya Hafif Raylı Sistem 1. Aşama Yapım İşleri Sözleşmesinin Antalya Büyükşehir Belediyesi ile Alsim Alarko Sanayi Tesisleri ve Ticaret A.Ş. - Construcciones Y. Aluxiliar de Ferrocarriles S.A. Ortak Girişimi arasında 06.06.2007 tarihinde imzalandığını, anılan sözleşmenin müşavir firma danışmanlığında ulusal ve uluslararası mevzuat ve uygulamalar çerçevesinde ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında anahtar teslimi götürü bedelli işler için düzenlenen "yapım işlerine ait tip sözleşme" esas alınarak düzenlendiğini, yine bu sözleşmenin; tüm taraflar için hak ve yükümlülükleri düzenleme esasına dayalı olarak, Türk Hukuk Sisteminde asıl olan ve dayanağını Anayasanın 13 ve 48'inci maddelerinden alan akit serbestisi (sözleşme özgürlüğü) kuralı çerçevesinde imzalandığını, kişinin temel haklarından ve Borçlar Hukukunun da ana kurallarından biri olan sözleşme özgürlüğünün taraflara Medeni Kanun 2’nci maddesindeki dürüstlük kuralı ve diğer yasal düzenlemeler çerçevesinde sözleşme içerik ve koşullarını diledikleri biçimde saptamaları hakkını tanımakta olduğunu, bu hukuki zeminde imzalanmış bulunan tüm sözleşmelerde de, hukukta temel ilke olan "ahde vefa (pacta sunt servanda)” kuralı gereği tarafların sözleşme hükümlerine riayet etmelerinin esas olduğunun her tür tartışmadan vareste olduğunu, herhangi bir sözleşmede, sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi halinde ya da sözleşmenin uygulanması ile ilgili doğacak tereddütlerin halledilmesinde öncelikle sözleşmenin amir hükümleri ve daha sonra da tarafların sözleşme ile mutabakata vardıkları diğer düzenlemelerin sırası ile uygulanacağını, açıklanmaya çalışılan temel hukuk ilkelerine bağlı kalınarak ve mevzuatın gerektirdiği yasal prosedürden geçerek, "akit serbestisi" kuralına uygun biçimde taraflarca imzalanmış bulunan sözleşmelere ait hükümlerin uygulanması safahatında da herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını, bununla birlikte, -hiçbir biçimde kabul anlamına gelmemek kaydıyla- dilekçe ekindeki açıklamalardan ve teknik değerlendirmelerden de anlaşılacağı üzere sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan herhangi bir kamu zararı da doğmadığını, birçok yapıda bulunmayan ileri kapsamlı teknolojik elektronik, elektromekanik ve mekanik sistemleri, ekipmanları, teçhizatları ve diğer alt sistemler ile raylı sistem araçlarını, ileride yapılması planlanan 2. ve 3. aşama Raylı Sistemler için entegrasyon bağlantı yapılarını içeren 109.257.601,09 Euro sözleşme bedelli bu işin; Anahtar Teslimi Götürü Bedelli kapsamında gerçekleştirildiğini, sonraki yıllardaki yolcu taşıma kapasitelerine göre de toplu taşımacılık hizmetini en iyi şekilde yerine getirilmesini sağlayabilecek nitelikte farklı ünitelerden oluşan komplike yapılar ve sistemler bütünü olduğunu, "Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklifi Oluşturan Fiyat Cetveli” nin içeriğine göre iş başlıkları gruplandırıldığında;

İnşaat ve Tesisat İşleri toplamının 35.828.027,83 Euro

Elektro Mekanik İşler toplamının 29.683.661,12 Euro

Araç Temini ve İşletmeye Alınmasının 41.443.184,00 Euro

Elektromekanik Yedek Parçalar ın(2 yıllık) 397.907,14 Euro

Araç Parçalarının (2 yıllık) 1.566.083,00 Euro

Araç Özel Ekipmanlarının 338.738,00 Euro

olduğunu,

İnşaat ve Tesisat işlerinin toplamda % 32,79’luk bir orana sahip olduğunu; yani yaklaşık olarak işin üçte birini oluşturduğunu, dolayısıyla bu işin değerlendirilmesinde sadece inşaat ve tesisat işlerinden oluşmadığının göz önünde bulundurulması gerektiğini,

Konunun değerlendirilmesi sırasında dikkat edilmesi gereken bir diğer önemli hususun ise; sözleşme eki idari şartname belirtildiği üzere; işin finansmanının % 75'inin Dış Kaynaklı Kredi ile sağlanması ve Hazine Müsteşarlığınca Antalya Büyükşehir Belediyesine verilmiş olan Yatırım Teşvik Belgesinin kullanılması olduğunu,

Antalya Hafif Raylı Sistem 1. Aşama Yapım İşinin İhale sürecine gelinmesinin şu şekilde gerçekleştiğini:

a) Raylı sistem önerilerinin yer aldığı Ulaşım Etüdü ve Ulaşım Master Planı hazırlandığını, 16.08.2005 tarihinde Ulaştırma Bakanlığı DLH Genel Müdürlüğü’ne onay için sunulduğunu; 31 Ağustos 2005 tarihinde onay verildiğini,

b) Ulaşım Master Planında uygun bulunan 1. Aşama Hafif Raylı Sistem Hattının 2006 yılı Devlet Yatırım Programına alınabilmesi amacıyla; Ulaşım Master Planı Nihai Raporunun 12.09.2005 tarihinde Devlet Planlama Teşkilatı (DPT) Müsteşarlığına iletildiğini,

c) DLH Genel Müdürlüğü’nün onay yazısına istinaden, Belediyece 1. Aşama Hafif Raylı Sistem fizibilite raporu ve uygulama Projelerinin hazırlanılması için ihale yapıldığını ve ihaleyi alan Yüksel Proje tarafından hazırlanan uygulama projeleri ile fizibilite raporunun 27.01.2006 tarihinde DLH Genel Müdürlüğü’ne onay için sunulduğunu; 13.02.2006 tarihinde onaylandığını,

d) Antalya 1. Aşama Hafif Raylı Sistemi Projesinin 2006 yılı Yatırım Programına dahil edilmesi hususunun 10.02.2006 tarihinde Devlet Planlama Teşkilatı (DPT) Müsteşarlığı’na iletildiğini,

e) DPT Yüksek Planlama Kurulunun, 21.03.2006 tarihinde Antalya 1. Aşama Hafif Raylı Sistem Projesini Hazine garantili dış krediden karşılanmak üzere 2006 Yılı Yatırım Programına aldığını,

f) Avrupa Konseyi Kalkınma Bankası ve Avrupa Yatırım Bankası kaynaklarından Hazine garantili olarak finanse edilmesi konusunun, 22.03.2006 tarihinde Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Dış Ekonomik İlişkiler Genel Müdürlüğü’ne iletildiğini,

g) Hazine Müsteşarlığı Teşvik ve Uygulama Genel Müdürlüğü’ne 02.10.2006 tarihinde Antalya 1. Aşama Raylı Sistem için Yatırım Teşvik Belgesi verilmesi istemiyle başvuru yapıldığını ve Teşvik Belgesi alındığını,

h) Uygulama Projelerinin tamamlanmasından sonra, yapım ihalesi aşamasında Müşavir Firma ile birlikte İdarece raylı sistem araçlarının özellikleri ve güzergâh ile ilgili bazı revizyonlar yapıldığını ve bu değişikliklere ilişkin müşavir firma tarafından raporlar hazırlanarak yurtiçi ve yurtdışı kredi kuruluşlarından onayların alındığını,

i) Raylı Sistem Yapım İhalesine ilişkin tüm ihale dokümanlarının yurtdışı kredi kuruluşlarının şartı olan müşavir firma danışmanlığında hazırlanarak yurtiçi ve yurtdışı kredi kuruluşları ile ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının da onayına sunulduğunu,

j) KİK’e göre ön yeterlikli anahtar teslim götürü bedel uluslararası açık yapım ihale ilanı yapıldığını, Avrupa Yatırım Bankasına Raylı Sistemin Yapım ihalesine ilişkin ihale dokümanlarının gönderildiğini ve ihaleye çıkmak için onay verilmesi (no objection) istendiğini, 19.10.2006 tarihinde Avrupa Yatırım Bankasından beklenilen (no objection) onayın verildiğini; bu doğrultuda 1. Aşama Hafif Raylı Sistem Yapım ihalesinin ön yeterlik aşamasının 18.12.2006 tarihinde yapıldığını; yeterlik alan firmalar arasında 19.04.2007 tarihinde yapılan ihale ile en düşük teklifi veren "Alarko-Caf İş Ortaklığı" nın yüklenici firma olarak belirlendiğini,

k) İdare ile yüklenici firma arasında 06.06.2007 tarihinde sözleşme imzalandığını ve 14.06.2007 tarihinde işyeri teslimi yapılarak, yapım işlerine başlandığını,

I) Raylı Sistem Çalışmalarına ilişkin üç aylık iş ilerleme raporlarının Avrupa Yatırım Bankası, OPEC, FAD, Hazine, DLH ve DPT ye periyodik olarak iletildiğini,

Sonuç olarak, ihaleye hazırlık sürecinde gerek işin finansmanının % 75'ini sağlayacak olan Avrupa Yatırım Bankası ile ve gerekse Hazine Müsteşarlığı ve DPT ile yürütülen kapsamlı çalışmalar neticesinde; her ne kadar anahtar teslimi götürü bedelli olsa da ihale konusu işin, İdarenin bulunduğu ilde ilk defa yapılacak olan nitelikli bir raylı sistem yapımı olması ve çevresinde emsal alınabilecek bir örneği de bulunmaması nedeniyle İdarenin ileride iş artışı olabileceğini düşündüğünü ve bu artışın götürü kapsamı esas işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmayacağının tespit edildiğini, resmi kurumların her yıl yayımladığı "birim fiyat" kitaplarında bulunmayan ve parasal olarak ağırlık teşkil eden muhtemel önemli iş kalemlerinin fiyatları hakkında önceden bilgi sahibi olmak, ileride oluşabilecek fiyat artışlarından ve yapım maliyet artışlarından etkilenmemek, liste içeriği iş kalemlerinde iş artışı olması halinde, yüklenici ile İdare arasında yeni fiyat konusunda herhangi bir anlaşmazlık çıkmasını, bu nedenle işin duraklamasını, gecikmesini, gecikmeden doğacak kamu zararını engellemek, fiyat anlaşmazlığı neticesinde inşaat/imalat çalışmalarının çıkmaza girmesini önleyerek çalışmaların çevreye verdiği rahatsızlık ile mağdur olabilecek halkın/esnafın mağduriyet sürelerinin uzamasını engellemek amacı ile maddi ve manevi olarak kamu yararı anlayışı gereği "Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi" nin düzenlendiğini ve ihale dokümanı olarak belirlendiğini, ihale dokümanına eklenen bu evrakın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Temel İlkeler başlıklı 5’inci maddesi hükmü gereğince ihalelerde rekabetin eşit muamelenin ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanarak kaynakların verimli kullanılmasını net bir şekilde sağladığını, anahtar teslim götürü bedel yapım işlerinde "öngörülmeyen durumların olabileceği" nin Yapım İşleri Genel Şartnamesinde açıkça belirtildiğini, İdarenin bu önemli ve kapsamlı iş için öngörülmeyen durumların hangi iş kalemlerinde olabileceğini teknik açıdan değerlendirdiğini ve özellikle her açıdan kamu zararını önlemek için iş artışı maliyetlerinin sabit tutulabilmesi amacıyla İdare lehine tedbir alarak ihale öncesinde fiyatları tespit ettiğini, yaklaşık maliyetin uygulama projelerine göre çıkarılması zorunluluğu nedeniyle isteklilerin doğru hesaplamalar yapmasını da sağlayacak şekilde Kanunun getirdiği rekabeti engellememek şartı doğrultusunda ihale dokümanında isteklilere açıkladığını, gerçekten de ön yeterlilik alan firmaların teklifleri bu anlamda karşılaştırıldığında yüklenici firma ile en yakın istekli firma arasında İdare lehine gerçekleşen kamu yararının 6.528.534,18 Euro olduğunu, ilamda belirtilen “Yapım İşleri Genel Şartnamesi 23’üncü maddesinde yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceği belirlenmişken, "Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi" hazırlanmasının mümkün olmadığına” ilişkin ifadeyle ilgili olarak ise istekli tarafından sunulması istenen ihale dokümanı içeriğinde yer alan her belgenin ihalenin alınmasında birinci derecede etken olmadığı halde, işin uygulanmasında yani yapım aşamalarında son derece önemli ve gerekli olduğunu, dolayısıyla, "Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi" işin alınmasında etkin olmadığının İdare tarafından bilinerek işin uygulanması yani yapım aşamalarında İdarenin aleyhine olabilecek muhtemel durumları minimize edebilmek amacıyla istenildiğini ve diğer belgeler gibi hukuka uygun olduğunu, "Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi" nin bir şartname olmadığını, sebepleri yukarıda açıklandığı üzere bu evrakın İdarece istekli tarafından doldurularak sunulması istenen yüklenicinin "anahtar teslim götürü bedel teklifi" nin devamı olarak isteklinin oluşabilecek ilave işlere ait bedel teklifi olduğunu, bu evrakla söz konusu iş "anahtar teslim götürü bedel" olduğu için bu bedeli oluşturan her bir iş kalemine ait bedelin istekli tarafından İdareye sunulma zorunluluğu bulunmaması nedeniyle anlaşmazlık halinde ciddi rakamlara ulaşabilecek spesifik iş kalemlerine ait birim bedeller ile diğer ilave işlerin YİGŞ 23’üncü maddesinde belirtildiği şekilde resmi birim fiyatlar kullanılarak bedelleneceğinin belirlendiğini, keza, 4734 sayılı Kanuna tabi tüm İdarelerde yukarıda da değinildiği üzere yeni birim fiyatın tespiti için çoğunlukla en tartışmasız ve güvenilir seçenek olarak devletin tespit ettiği resmi birim fiyat yönteminin kullanılmakta olduğunu, Sayıştay Denetçisinin raporu göz önünde bulundurulduğunda bu yöntemi kullanan tüm idarelerin kamu zararı oluşturduğu sonucunun doğmakta olduğunu, isteklilerden "Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere ait Teklif Fiyat Listesi” nin doldurularak sunulmasının istenmesinin, çelişkili bir durum yaratmak yerine tamamen Yapım İşleri Genel Şartnamesi 23’üncü maddesine uygun olarak gerçekleştirildiğini, ilave işler için yüklenici ile protokoller hazırlandığını ve İdare ile beraber imza altına alındığını ve böylelikle ilave işlerin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinde bahsedildiği gibi yüklenici ile birlikte idarece en uygun ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek "Zorunlu Hallerde Yaptırtacak İlave İşlere ait Teklif Fiyat Listesi" içeriğindeki esaslar dahilindeki "birim fiyatlar" olarak fiyatlandırıldığını, dolayısıyla yeni birim fiyat tespitinde kullanılan yöntemin ilamda da "olması gereken durum" olarak belirtilen mevzuata göre yapıldığını, İdarece, yapılan iş artışı uygulamalarında "kamu yararı ilkesinin tereddütsüz gösterildiğine dair bir başka hususun ise; 2008 ve 2009 yıllarında gerçekleştirilen ilave işlerin yapım faaliyetlerinin yürütüldüğü 2008 ve 2009 yıllarındaki kamu kuruluşlarının birim fiyatları kullanmak yerine anahtar teslimi götürü bedel kapsamı işin sözleşmesinin imzalandığı yıl olan 2007 yılı kamu kuruluşlarının birim fiyatları kullanılması konusunda yüklenici ile anlaşma sağlanmış olması olduğunu, 2007-2008 yılları arasında Bakanlıkça açıklanan fiyat artış oranı % 6,5 iken; 2007-2009 yılları arasında bu oranın % 16 olduğunu, Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerine göre hak sayılabilecek imalat yılı bedellerinin ihale öncesi tebliğ edilen ve sözleşme ile imza altına alınan bu dokümanla sözleşme yılı birim fiyatları ile bedelleştirildiğini, ayrıca fiyat çevriminde sözleşme yılı döviz kuru da kullanılarak bu konuda hiçbir tereddüde yer verilmediğini, yapılan bu uygulama ile de İdare lehine (dilekçe eki Tablo 5’te hesaplandığı üzere) 1.458.573,45 TL kamu yararı sağlanmış olmasına rağmen ilamda bu hususun da yok sayıldığını, tüm bu itirazlara ilaveten asıl üzerinde durulması gereken hususun; İdarece İdari Şartnamenin 60.2. maddesi ile sunulması istenen ihale dokümanları listesinde bulunmadığı halde yüklenici tarafından "keşif özetleri" başlığı altında verilen ve toplamı anahtar teslim götürü bedeli karşılamayan birim fiyatlara göre tazmin hükmü verilmiş olması olduğunu ve yüklenicinin ihale dokümanında idareye sunmak zorunda olmadığı bir evraktan dolayı tazmin hükmü verilemeyeceğine dair Yüksek Fen Kurulu Kararının da ilamda sorumluluk yüklenen ve temyiz talebinde bulunan diğer dilekçiler tarafından sunulacağını söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması istemiyle temyiz talebinde bulunmuştur.

Aynı tazmin hükmünde sorumluluğu bulunan ve (Harcama Yetkilisi sıfatıyla) temyiz talep eden Nazif ALTINPINAR 38403 sayılı temyiz dosyasında konunun esasına ilişkin farklı olarak özetle; ilave işler kapsamında ödenen bedelin; ihale projesinin haricinde; yapılma zorunluluğu doğan % 10 iş artışı ve onaylanan revize projeler kapsamında yerinde yapılan imalatın tam karşılığı olduğunu, yüklenici tarafından sözleşme eki metraj cetvellerinde sunulanın granit seramik malzeme bedeli olduğunu ve 25,02 Euro olarak fiyatlandırıldığını, granit seramik (suni fabrikasyon üretimi seramik) malzemesi ile doğal kesme granit taşının aynı poz ile değerlendirilmesi mümkün olmadığından kamu zararının söz konusu olmadığını, % 10 ilave iş kapsamında yerinde yapılan uygulamanın doğal taş olduğuna ait üniversite raporlarının mevcut olduğunu, bununla birlikte ilamın kamu zararı tablosunun C) bölümünde belirtilen 52.588,59 TL kamu zararı oluşmasına ilişkin itirazının ilk savunmada açıklandığı gibi olduğunu, bu bağlamda; çim platform uygulaması yapılan doğrudan tespitli hatlarda rayların altında, dilekçe eki resimde de görüleceği üzere, 75 cm'de (merkezden merkeze) 1 adet ray mesnet bloğunun bulunduğunu, 1 m2 alan içerisinde 4 adet ray mesnet bloğunun temel üzerinde kalan kısımları ve ray yanak taşları üzerlerinin gerekli bindirme boyları sağlanarak polimer bitümlü örtü ile kaplandığını, beton yüzeylere uygulanan plastomer esaslı (-5"c,pb2-pb150) 3 mm. cam tülü taşıyıcılı polimer bitümlü örtülerle yalıtım yapılması işçiliğinin, temellerde, havuzlarda vs. olduğu gibi düz bir satıhta yalıtım yapılması işçiliğinden daha fazla olduğunun uygulama esnasında kontrol mühendislerince gözlemlendiğini, dolayısıyla ilave iş kapsamında değerlendirilen polimer bitümlü örtülerle yalıtım yapılması için gerekli işçiliklerin, Bayındırlık Bakanlığı 18.465/3 pozundaki işçiliklerle aynı alındığını, ayrıca uygulama esnasında tespit edilmiş LPG miktarı da 18.465/3 pozundaki LPG miktarından fazla olduğundan resmi birim fiyatta belirtilen 0,4 kg yeni birim fiyat analizinde aynı şekli ile kullanıldığını, dolayısıyla sorgulanan husus ile ilgili olarak, imalatın resmi poz analizi açıklamasında tanımlanan düz beton geniş yüzeylerdeki kolay ve hızlı ilerlemeyi sağlayan izolasyon imalatının standart uygulamasından oldukça farklı bir şekilde, uygulama projelerinden de görülebileceği üzere, doğrudan tespitli hatlarda ana betonarme taşıyıcı yapısının üst bölümünde ve içinde yer alan hat kesitince enlemesine 6 - 8 cm kenar yüksekliği olan ve 5 adet bölümden oluşan dar ve uzun U (havuz) şeklindeki bu alanlarda plastomer esaslı 3 mm cam tülü taşıyıcılı polimer bitümlü örtü malzemesi ile yalıtım uygulamasındaki zorluklardan dolayı, resmi pozda tanımlanan işçiliklerden daha fazla işçilik verilmesi gerektiği halde, mevcut işçilik miktarlarının değiştirilmediğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde 23 (c) bendi hükümlerine göre HRS güzergahında doğrudan tespitli hatlarda tanımlanan hat kilometrelerinde, çim platform yapım işinin imalat sürecinde plastomer esaslı 3 mm cam tülü taşıyıcılı polimer bitümlü örtülerle yalıtım malzemesinin HRS güzergahı betonarme taşıyıcı temel yapısına uygulanmasının, işçilik sürelerinin aynı metrekare bazında aynı malzemenin geniş ve düz satıhlardaki uygulamalarına göre kıyaslanarak işçilik sürelerinin yapının özelliğinden dolayı çok daha fazla olduğunun bir gerçek olduğunu, bu iş için yapılan analizin, işin gereği malzeme ve işçilikleri içerdiğini belirttikten sonra temyiz dilekçesinin son kısmında; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu'nun sözleşme türlerini belirleyen 6/a maddesi ile anahtar teslim götürü bedel sözleşmenin çerçevesinin belirlendiğini, söz konusu hükme göre, yapım işlerinde uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslim götürü bedel sözleşme yapılabildiğini, bu tanımın YİGŞ/4’üncü maddede de tekrarlandığını, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde uygulama projeleri ve diğer teknik belgelerin, her türlü ayrıntı incelenerek hazırlanması gerekiyor olsa da uygulamada projelerin kusurlu olarak hazırlanabilmekte ya da ihtiyaçların değişebilmekte olduğunu, projelerin uygulanma safhasında da söz konusu kusurlarını/ihtiyaçlarını gidermek amacıyla iş artışı yapılmakta olduğunu, 4735/24’üncü maddede yer alan hüküm gereği iş artışı yapmanın 4 şartının 1- Zorunluluk olması, 2- Esas proje içinde kalması, 3- Teknik ve ekonomik olarak esas sözleşmeden ayrılmasının mümkün olmaması, 4 -Sözleşme bedelinin, anahtar teslimi işlerde % 10'unu aşmaması olduğunu, söz konusu 4 koşul ile "sözleşme şartları dahilinde" iş artışı yapabilmenin sınırlarının çizildiğini, bu koşulları taşımayan bir iş kalemi için sözleşme dahilinde iş artışı yapılmasının mümkün olmadığını, idare ile yüklenici karşılıklı olarak anlaşmış olsa dahi, söz konusu şartlara uyulmadan yapılan ilave işlerin sözleşme kapsamı dışında olduğunu ve bu nedenle bedelinin sözleşme hükümleri çerçevesinde ödenmesinin mümkün olmadığını, ancak iş, sözleşme dışı yapılmış olsa dahi yükleniciye bir bedel ödenmesi gerektiğinin aşikar olduğunu, zira söz konusu durumda, idarenin mal varlığında bir artış meydan gelmiş ve yüklenicinin de belli bir mali külfet altına girmiş olacağını, işbu konuya ilişkin Yargıtay kararlarında (15. HD, 05.02.2976 tarih ve e:3902, K.425 no'lu karar), 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 411 ve devamı maddelerince, vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanacağının ve yükleniciye aynı Kanun'un 413’üncü maddesi gereğince sadece "zaruri ve faydalı" masrafların" ödenebileceğinin, ancak müteahhit karının ödenemeyeceğinin hüküm altına alındığını; dolayısıyla, söz konusu şartlara uyulmadan bir iş artışı yapılması durumunda, bu işlerin bedelinin vekaletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde belirlenerek yükleniciye sadece zaruri ve faydalı masrafların ödeneceğini, ilama konu ihalede ise; şartlar sağlanarak % 10 sınırı aşılmaksızın yükleniciye ödeme gerçekleştirildiğini, burada açığa kavuşturulması gerekenin; ihale aşamasında idarenin istekliden teklifini oluştururken kullanmadığı ancak ihtiyaç duyulması halinde kullanabileceği ikinci birim fiyat listesinin yer aldığı "Zorunlu Hallerde Yapılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi" nin kullanılıp kullanılamayacağı, kullanılmasını zorunlu kılacak hukuki bir durumun söz konusu olup olmadığı hususunun olduğunu, yapım işlerinde, halen sadece aşırı düşük teklif sınırı altında kalan isteklilerden idarenin talep etmiş olduğu ve isteklilerin teklifini oluşturan birim fiyatların ve ispat belgelerinin, 26.06.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazetede Kamu İhale Kurumu'nca yayımlanan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik değişikliğinden önce ihaleye katılan isteklilerin tamamı tarafından verilmekte olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel işlerde uygulanan tip sözleşmelerin "Sözleşme Ekleri" başlıklı 9. maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgelerin öncelik sırasına göre sayıldığını, adı geçen maddedeki haliyle; idarenin ihale aşamasında istekliden talep etmiş olduğu "Zorunlu Hallerde Yapılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi" isimli bir dokümanın sözleşme eki ihale dokümanı olarak zikredilmediğini, yine, 4735 sayılı Kanun'un 6’ncı maddesinin (a) bendinde hüküm altına alındığı üzere, anahtar teslim götürü bedel işlerde yüklenicinin, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerinden çıkan işlerin tamamına teklif verdiğini, dolayısıyla anahtar teslim götürü bedel işlerde uygulama projeleri ile mahal listelerinin yüklenicinin teklifine temel teşkil eden ve onun yükümlülük alanını belirleyen belgeler hüviyetinde olduğunu, kural olarak, uygulama projesinde ve mahal listesinde gösterilmeyen işlerin anahtar teslim götürü bedelin kapsamına dahil olmadığının kabul edilmiş olduğunu, belgelerin geçerliliğinin açıklanması noktasında ilerleme yüzdeleri tabloları ile karşılaştırılma yapılacak olursa; KİK kararlarına göre, ihale dokümanı kapsamında ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) verilmemesinin, isteklilerin sağlıklı teklif hazırlamalarını olumsuz etkileyeceğinden ve sözleşmenin uygulanması sırasında hakedişlerin objektif esaslara göre düzenlenmesini imkansız kılacağından mevzuata aykırı olduğunu, pursantaj oranları ihale dokümanının bir parçası olarak sözleşme eki niteliğinde bulunduğundan işin yürütülmesi sırasında da değiştirilemediğini, öte yandan, sözleşme kapsamında yapılacak işlerin miktarları ve nitelikleri ihale dokümanı bünyesindeki uygulama projesi ve mahal listeleri ile tip şartnamede gösterildiğinden idare veya yüklenicinin bahse konu hususlarla ilgili olarak salt pursantaj tablosuna dayalı bir talepte bulunamayacağını, hal böyle olunca, ihale dokümanı kapsamında istekliye verilen bir dokümanın dahi ödemelerde kesin sonuç arz eder niteliği bulunmaz iken, isteklilerden doldurmaları talep edilen ve ihtiyaç duyulması halinde kullanılacak bir belgenin içeriğinin mevcut kamu birim fiyatlarına tercih edilmesinin ilamda uygun bulunmadığını, anahtar teslim götürü bedel işlerde iş artışına konu imalatların bedellerinin tespitinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Birim Fiyatının Tespiti" başlıklı 23’üncü maddesi ile belirlenmiş olup, 22.06.2005 tarihinde yapılan değişiklik ile de yeni birim fiyat oluşturulmasında öncelik sıralaması kaldırılarak, isteklinin değerlendirilmesinde esas olan hususun teklifi olduğunu, teklifini oluşturan birim fiyat cetvellerinin ise değerlendirmede esas alındığını, şayet söz konusu cetvelde olmayan bir imalat olursa bunun için yeni birim fiyat oluşturulması ve analizinde öncelik sıralaması olmaksızın belirlenen 3'er adet yöntemin kullanılabileceğinin belirtildiğini, gelinen noktada, İdareye verilen "Zorunlu Hallerde Yapılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi"nin yöntem olarak idarenin de kullanmış olduğu kamu birim fiyatlarına tercihinin yerinde olduğunun kabul görmesi gerektiğini, kaldı ki; yüklenici ile idarenin birim fiyatlar üzerinde mutabakata vararak kamu birim fiyatlarını kullandığını, sonuç olarak; idarece yapılan iş artışlarının uygun olduğunu, Sayıştay Denetçisinin de bu hususta herhangi bir eleştirisinin/tespitinin olmadığını, uygulama projeleri ve mahal listesinde olmayan ve artışa konu imalatların ödemesinde de idarece isteklilerden talep edilmiş olmakla birlikte ihale ve sözleşme tip mevzuatında olmayan bir dokümanın kullanılması söz konusu olsa da kamu idarelerinin yayımlamış oldukları birim fiyatların kullanılmasında bir aykırılık görülmediğini ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçinin Antalya Hafif Raylı Sistem 1.Aşama Yapım işinde yeni birim fiyat hesabında yüklenicinin teklif ekinde verdiği fiyatlar yerine ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen "Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi” nin esas alınarak kamu idareleri birim fiyatlarının kullanıldığı gerekçesiyle tazmin hükmolunduğunu, oysa dilekçesinde belirttiği açıklamalar esas alınmak suretiyle bir değerlendirme yapıldığında, yapılan ödemelerin mevzuata uygun olduğunu, işlemlerde kasıt, kusur veya ihmalinin bulunmadığını ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71’inci maddesine göre de kamu zararının oluşmadığını ileri sürdüğü, ayrıca harcama yetkilisi sıfatıyla bir sorumluluğunun bulunmaması gerektiği bundan ötürü de tazmin hükmünün kaldırılmasını istediği ifade edildikten sonra sorumlu tarafından ileri sürülen hususların ilamda karşılanmış olduğu gerekçe gösterilerek Daire kararının değiştirilmesini gerektirecek mahiyette bulunmayan talebin reddedilerek Kararın onanmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme: (İlam maddesinin A), B) ve C) fıkraları için de geçerli)

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde; “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

hükümleri yer almaktadır.

Diğer yandan, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar No’lu Sayıştay Genel Kurul Kararı’nda da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında ödeme emri belgelerinde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile imzası bulunduğundan dilekçinin SORUMLULUK İTİRAZINA İLİŞKİN TALEBİNİN REDDİNE, karar verildikten sonra konunun esasına geçildi.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

A) Yapım İşlerin Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinde;

“…

b) Bu şartnamenin 22 nci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri,

Yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(Değişik: 22/06/2005 – 25853 R.G. / 85 md.) (Yürürlük 22/7/2005) Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler.

c) Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.

(Değişik: 22/06/2005 – 25853 R.G. / 85 md.) (Yürürlük 22/7/2005) İşin niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri uygulanır :

1. Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

2. İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

3. İdarenin veya diğer idarelerin sözleşmeye bağladığı benzer yapım işlerinde ortaya çıkan fiyatlar.

4. İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri…”

Denilmek suretiyle sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin nasıl tespit edileceği konusu açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre; öncelikli olarak, İdare tarafından istenen ve ihale dokümanı listesinde yer alan "anahtar teslim götürü bedel teklif cetveli" nde yüklenicinin işin bütününü oluşturan (götürü işler olarak belirtilmiş) gruplandırılmış iş aktivitelerine teklif ettiği bedeller belirtilmiş olmasına; diğer bir deyişle bu cetvelde hiçbir şekilde birim fiyat ya da metraj yer almamış olmasına rağmen ilamda ilave işlere ait resmi birim fiyatlar ile yüklenici keşif özetindeki birim fiyatların karşılaştırılması sırasında yanlış sonuçlar doğuran kabuller yapılmıştır. Sayıştay Denetçisinin kamu zararı karşılaştırması için esas aldığı ve "sözleşme fiyatları" olarak adlandırdığı birim fiyatlar; İdarece, İdari Şartnamenin 60.2. maddesi ile sunulması istenen ihale dokümanları listesinde bulunmayan ve yüklenici tarafından "keşif özetleri" başlığı altında verilen fiyatlar olup bu fiyatların toplamı anahtar teslim götürü bedeli karşılamamaktadır. Şöyle ki; bu durum bazı imalat kalemleri itibariyle değerlendirilecek olursa;

Kazı Nakli

• İlamda kazı nakli mesafesinin önemli olmadığı ve her nakil mesafesine aynı bedelle taşıma yapması gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, sözleşme kapsamında yapılan kazı ve dolgu nakillerinde hiçbir suretle ilave mesafeye bağlı olarak herhangi bir fark ödenmemiş, yani başka bir deyişle; sözleşme kapsamında 100 km nakil de yapsa anahtar teslim götürü bedel değişmemiş, farklı mesafe için kazı nakli bedeli; sadece sözleşme kapsamında olmayıp sonradan ortaya çıkan "ilave işler" için hesaplanmıştır.

• Keşif özetindeki birim fiyat, kazı + 5 km naklini ifade ederken; ilave işlere ait kazı mesafesi 15,70 km olmuştur.

• İdarenin kullandığı yeni fiyatlar kazı ve 15,70 km nakli için ayrı ayrı belirlenmiş iken idare kazı fiyatı karşılığına (kamu rayicine) 5 km nakil dahil fiyat alınarak işlem yapılmıştır. Oysa 10,70 km nakil için ilama göre yüklenici teklifinin nakil pozunu da kullanması gerekmekte olduğundan (10,70 km daha nakil bedeli yer almayan) yüklenicinin teklifi nakil bedelini tam olarak karşılamamaktadır.

Korkuluk yapılması

İlamda, profilli demirden korkuluk yapılması ve demir imalatın boyanması ilave iş pozları yüklenicinin çeşitli demir işi pozu ile karşılaştırılmıştır. Çeşitli demir işi bedeline antipas ve boya dahil değildir. Ayrıca yapılan işin; iş başlığından da anlaşılacağı üzere korkuluk olup ve korkuluk yapılmasına karşılık gelen poz; keşif özetinde yer alan çelik galvaniz korkuluk yapılmasıdır. Çeşitli demir işleri bedelinin hesap kriteri olarak alınması kamu zararı tespitini yükseltmiştir.

Sızdırmazlık derzi yapılması

İdarenin ilave birim fiyatı olan sızdırmazlık derzi yapımına ait birim fiyat yüklenicinin rayiç bedeli ile karşılaştırılmıştır. Yüklenicinin teklifi ile verilen rayiç, İdarenin birim fiyatının içinde (kamu rayicinde) pozun analizine göre toplam bedelin % 47’sini oluşturmakta olup kamu zararı tablosunda tamamıyla karşılaştırılması kamu zararı tespitini yükseltmiştir.

Nervürlü demir imalatı yapılması

İdarenin ilave birim fiyatı olan nervürlü demir imalatı yapılmasına ait birim fiyat yüklenicinin rayiç bedeli ile karşılaştırılmıştır. Yüklenicinin teklifi ile verilen rayiç, İdarenin birim fiyatının içinde (kamu rayicinde) pozun analizine göre toplam bedelin % 70’ini oluşturmakta iken bile yüksek olan yüklenici birim fiyatının toplam fiyat farkına etkisi bu oran işletilmediği için kamu zararı toplamını yükseltmiştir.

Aynı şekilde ilama konu edilen granit kaplama imalatında da bu durum geçerli olup, projesinden farklı olarak döşenen ve daha pahalı bir imalat olan granit doğal taş için sözleşme kapsamında hiçbir şekilde ilave bedel ödememiştir. İlave işler kapsamında ödenen bedel ise; ihale projesinin haricinde yapılma zorunluluğu doğan iş artışı kapsamında onaylanan revize projeler kapsamında yerinde yapılan imalatın tam karşılığıdır.

Dolayısıyla, "otogar kavşağı otoyol geçişi ilave işleri" nde Sayıştay Denetçisi iddiasınca birim fiyat olarak alınması gerektiği belirtilen keşif özetinde yer alan fiyatların yukarıda birkaç örnekle verilen imalatların ve yine benzer nitelikteki diğer imalatların gerçek (yapıldığı belirtilen imalatları tam anlamıyla karşılayan) fiyatları ile karşılaştırılması durumunda İdarenin yaptığı fiyat uygulamasının ilamda belirtilenin aksine İdare lehine bir fark oluşturacağı görülecektir. (Dilekçe Eki: TABLO 1)

Diğer yandan, ilave işlerle ilgili önemli bir hususun da göz ardı edilmemesi gerekmektedir. Bu da; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinde belirtildiği üzere ilave işler için yeni birim fiyatların yüklenici ile birlikte belirlenmesi gerekliliği olup söz konusu bu husus Yüksek Fen Kurulu Kararlarında da yer almaktadır. "Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi" bu anlamda bir şartname olmayıp, sözü edilen evrak İdarece istekli tarafından doldurularak sunulması istenen ve yüklenicinin "anahtar teslim götürü bedel teklifi" nin devamı olarak isteklinin oluşabilecek ilave işlere ait bedel teklifidir. Bu evrakla söz konusu iş "anahtar teslim götürü bedel" olduğu için bu bedeli oluşturan her bir iş kalemine ait bedelin istekli tarafından İdareye sunulma zorunluluğu bulunmaması nedeniyle anlaşmazlık halinde ciddi rakamlara ulaşabilecek spesifik iş kalemlerine ait birim bedeller ile diğer ilave işlerin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinde belirtildiği şekilde resmi birim fiyatlar kullanılarak fiyatlandırıldığı açıkça gözükmektedir. Keza, bilindiği üzere 4734 sayılı Kanuna tabi tüm İdarelerde yukarıda da değinildiği gibi yeni birim fiyatın tespiti için çoğunlukla en tartışmasız ve güvenilir seçenek olarak devletin tespit ettiği resmi birim fiyat yöntemi kullanılmaktadır. Bu açıklamalar karşısında isteklilerden "Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere ait Teklif Fiyat Listesi” nin doldurularak sunulmasının istenmesi, çelişkili bir durum yaratmak yerine fiyatların tamamen Yapım İşleri Genel Şartnamesi 23’üncü maddesine uygun olarak gerçekleştirilmesini mümkün kılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, ilave işler için yüklenici ile protokoller hazırlanmış, İdare ile beraber imza altına alınmış olmakla ilave işlerin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinde bahsedildiği gibi yüklenici ile birlikte idarece en uygun ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek "Zorunlu Hallerde Yaptırtacak İlave İşlere ait Teklif Fiyat Listesi" içeriğindeki esaslar dahilindeki "birim fiyatlar" olarak fiyatlandırılması sağlanmış olmaktadır. Dolayısıyla mevzuatta kullanılacak rayiçler konusunda herhangi bir sıralama yapılmamasına (22.06.2005 tarihinde yapılan değişiklik ile de yeni birim fiyat oluşturulmasında öncelik sıralaması kaldırılmış olmasına) rağmen istenen ihale dokümanları listesinde bulunmadığı halde yüklenici tarafından "keşif özetleri" başlığı altında verilen ve yukarıda belirtildiği üzere toplamı anahtar teslim götürü bedeli karşılamayan birim fiyatlara göre hesaplama yapıldığı da dikkate alındığında yeni birim fiyat tespitinde kullanılan yöntemin ilamda da "olması gereken durum" olarak belirtilen mevzuata göre yapıldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Tüm bunların yanı sıra, 2008 ve 2009 yıllarında gerçekleştirilen ilave işler, yapım faaliyetlerinin yürütüldüğü 2008 ve 2009 yıllarındaki kamu kuruluşlarının birim fiyatları kullanmak yerine anahtar teslimi götürü bedel kapsamı işin sözleşmesinin imzalandığı yıl olan 2007 yılı kamu kuruluşlarının birim fiyatları kullanılarak fiyatlandırılmıştır. 2007-2008 yılları arasında Bakanlıkça açıklanan fiyat artış oranının % 6,5; 2007-2009 yılları arasında bu oranın % 16 olduğu, Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerine göre hak sayılabilecek imalat yılı bedellerinin ihale öncesi tebliğ edilen ve sözleşme ile imza altına alınan bu dokümanla sözleşme yılı birim fiyatları ile fiyatlandırıldığı, ayrıca fiyat çeviriminde sözleşme yılı döviz kuru da kullanıldığı dikkate alındığında, yapılan bu uygulama ile de İdare lehine bir fark oluştuğu görülecektir. (Dilekçe Eki: TABLO 5)

Sonuç olarak, İhaleye hazırlık sürecinde gerek işin finansmanının % 75'ini sağlayacak olan Avrupa Yatırım Bankası ile ve gerekse Hazine Müsteşarlığı ve DPT ile yürütülen kapsamlı çalışmalar neticesinde; her ne kadar anahtar teslimi götürü bedelli olsa da ihale konusu işin, İdarenin bulunduğu ilde ilk defa yapılacak olan nitelikli bir raylı sistem yapımı olması ve çevresinde emsal alınabilecek bir örneği de bulunmadığından İdarece, ileride iş artışı olabileceğinin düşünüldüğü ve bu artışın götürü kapsamı esas işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmayacağının tespit edildiği, resmi kurumların her yıl yayımladığı "birim fiyat" kitaplarında bulunmayan ve parasal olarak ağırlık teşkil eden muhtemel önemli iş kalemlerinin fiyatları hakkında önceden bilgi sahibi olmak, ileride oluşabilecek fiyat artışlarından ve yapım maliyet artışlarından etkilenmemek, liste içeriği iş kalemlerinde iş artışı olması halinde, yüklenici ile İdare arasında yeni fiyat konusunda herhangi bir anlaşmazlık çıkmasını, bu nedenle işin duraklamasını, gecikmesini, gecikmeden doğacak kamu zararını engellemek, fiyat anlaşmazlığı neticesinde inşaat/imalat çalışmalarının çıkmaza girmesini önleyerek çalışmaların çevreye verdiği rahatsızlık ile mağdur olabilecek halkın/esnafın mağduriyet sürelerinin uzamasını engellemek amacı ile maddi ve manevi olarak kamu yararı anlayışı gereği "Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi" nin düzenlendiği ve ihale dokümanı olarak belirlendiği, ihale dokümanına eklenen bu evrakın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Temel İlkeler başlıklı 5’inci maddesi hükmü gereğince ihalelerde rekabetin eşit muamelenin ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanarak kaynakların verimli kullanılmasını net bir şekilde sağladığı, anahtar teslim götürü bedel yapım işlerinde "öngörülmeyen durumların olabileceği" nin Yapım İşleri Genel Şartnamesinde açıkça belirtildiği, İdarenin bu önemli ve kapsamlı iş için öngörülmeyen durumların hangi iş kalemlerinde olabileceğini teknik açıdan değerlendirdiği ve özellikle her açıdan kamu zararını önlemek için iş artışı maliyetlerinin sabit tutulabilmesi amacıyla İdare lehine tedbir alarak ihale öncesinde fiyatları tespit ettiği; dolayısıyla, "Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi" nin işin alınmasında etkin olmadığının İdare tarafından bilinerek işin uygulanması yani yapım aşamalarında İdarenin aleyhine olabilecek muhtemel durumları minimize edebilmek amacıyla istenildiği ve diğer belgeler gibi hukuka uygun olduğu ve adı geçen listede yer alan götürü bedel ilave iş kapsamındaki birim fiyatların yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesine uygun olarak hazırlandığı anlaşıldığından yapılan uygulama nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahsetmek mümkün değildir.

Bu itibarla, ilamın maddesinin A) fıkrasında belirtilen birim fiyat hesabında yüklenicinin teklif ekinde verdiği fiyatlar yerine ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen “Zorunlu Hallerde Yaptırılacak İlave İşlere Ait Teklif Fiyat Listesi” nin esas alınarak kamu idareleri birim fiyatlarının kullanılması uygulamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi ilamda iddia edildiği şekilde 1.881.626,15 TL kamu zararı da oluşmamaktadır.

B) B) fıkrasında belirtilen 3 cm granit kaplama yerine proje değişikliği ile 2 cm granit kaplama yapılmasına karar verilmesine rağmen iki malzeme arasındaki fiyat farkının hakedişten kesilmemesi sonucu oluşan 48.492,86 kamu zararı hakkında dilekçi tarafından öne sürülen herhangi bir itiraz olmadığından konuyla ilgili olarak Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

C) Dilekçi iddialarına göre; çim platform uygulaması yapılan doğrudan tespitli hatlarda rayların altında, dilekçe eki resimde de görüleceği üzere, 75 cm'de (merkezden merkeze) 1 adet ray mesnet bloğunun bulunduğu, 1 m2 alan içerisinde 4 adet ray mesnet bloğunun temel üzerinde kalan kısımları ve ray yanak taşları üzerlerinin gerekli bindirme boyları sağlanarak polimer bitümlü örtü ile kaplandığı, beton yüzeylere uygulanan plastomer esaslı (-5"c,pb2-pb150) 3 mm. cam tülü taşıyıcılı polimer bitümlü örtülerle yalıtım yapılması işçiliğinin, temellerde, havuzlarda vs. olduğu gibi düz bir satıhta yalıtım yapılması işçiliğinden daha fazla olduğunun uygulama esnasında kontrol mühendislerince gözlemlendiği, dolayısıyla ilave iş kapsamında değerlendirilen polimer bitümlü örtülerle yalıtım yapılması için gerekli işçiliklerin, Bayındırlık Bakanlığı 18.465/3 pozundaki işçiliklerle aynı alındığı, ayrıca uygulama esnasında tespit edilmiş LPG miktarının da 18.465/3 pozundaki LPG miktarından fazla olmasına rağmen resmi birim fiyatta belirtilen 0,4 kg’ın yeni birim fiyat analizinde aynı şekli ile kullanıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sorgulanan husus ile ilgili olarak, Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde 23 (c) bendi hükümlerine göre HRS güzergahında doğrudan tespitli hatlarda tanımlanan hat kilometrelerinde, çim platform yapım işinin imalat sürecinde plastomer esaslı 3 mm cam tülü taşıyıcılı polimer bitümlü örtülerle yalıtım malzemesinin HRS güzergahı betonarme taşıyıcı temel yapısına uygulanması işçilik sürelerinin, aynı metrekare bazında aynı malzemenin geniş ve düz satıhlardaki uygulamaları ile kıyaslandığı takdirde bunlara nazaran yapının özelliğinden dolayı çok daha fazla olduğu bilinen bir gerçek olduğu halde; diğer bir deyişle imalatın resmi poz analizi açıklamasında tanımlanan düz beton geniş yüzeylerdeki kolay ve hızlı ilerlemeyi sağlayan izolasyon imalatının standart uygulamasından oldukça farklı bir şekilde, uygulama projelerinden de görülebileceği üzere, doğrudan tespitli hatlarda ana betonarme taşıyıcı yapısının üst bölümünde ve içinde yer alan hat kesitince enlemesine 6 - 8 cm kenar yüksekliği olan ve 5 adet bölümden oluşan dar ve uzun U (havuz) şeklindeki bu alanlarda plastomer esaslı 3 mm cam tülü taşıyıcılı polimer bitümlü örtü malzemesi ile yalıtım uygulamasındaki zorluklardan dolayı, resmi pozda tanımlanan işçiliklerden daha fazla işçilik verilmesi gerektiği halde, mevcut işçilik miktarları değiştirilmediğinden, bu iş için yapılan analizin, işin gereği malzeme ve işçilikleri içerdiğini kabul etmek gerekmektedir. Kaldı ki söz konusu yeni birim fiyat yüklenici firma ile mutabık kalınarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesinin işaret ettiği şekilde tespit edilmiştir.

Bu nedenle 18.465/3-A polimer esaslı 3 mm polyester keçe taşıyıcılı örtü imalatı için yeni birim fiyat yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamakta olup ilam maddesinin C) fıkrasında belirtilen 52.588,59 TL kamu zararı da oluşmamıştır.

Sonuç itibariyle, dilekçi iddialarının kabulü ile 1396 sayılı İlamın 10. maddesi ile verilen 1.982.707,60 TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen [A) ve C) fıkralarıyla ilgili olan] 1.934.214,74 TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen [B) fıkrasıyla ilgili olan ve herhangi bir itiraz olmayıp sonradan tahsil edildiği belirtilen) ve 3 cm granit kaplama yerine proje değişikliği ile 2 cm granit kaplama yapılmasına karar verilmesine rağmen iki malzeme arasındaki fiyat farkının hakedişten kesilmemesinden kaynaklanan 48.492,86 TL’nin; Harcama Yetkilisi (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı) Nazif ALTINPINAR, Gerçekleştirme Görevlileri (UKOME Şube Müdür V.) Emel YORULMAZ ve (Trafik Şube Müdürü) Sarp EMEKCİL, Hakedişi Düzenleyenler (İnşaat Mühendisi) Hafise TEKELİ, (Mimar) Ertunç EKİZ, ve (İnşaat Mühendisi) Onur Eren ÜGE, Kontrol Eden (Raylı Sistem Koordinatörü) Hülya ATALAY ile Hakedişi Onaylayan (Genel Sekreter) Prof. Dr. Mehmet Rıfkı AKTEKİN uhdelerinde kalmak üzere, hükmün 48.492,86 TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,

2. 1396 sayılı ilamın 11. maddesiyle verilen 506.928,00 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Harcama Yetkilisi sıfatı ile iştiraki bulunan Nazif ALTINPINAR’ın başvurusu üzerine düzenlenen 20.05.2014 gün ve 39032 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde hükmü ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Karar verildiği 20.05.2014 tarih ve 39034 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.