Sayıştay 8. Dairesi 38398 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 38398

• Tutanak No: 39028

• Tutanak Tarihi: 20.05.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talep eden dilekçilerden M. İnanç ARGUN ve A. Önder ÇETİN’e 05.05.2014, Nebi BARÇIN’a ise 06.05.2014 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

Duruşma talebinde bulunan diğer dilekçiler Halil Özge DORA ve Hayriye UZ ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1396 sayılı İlamın 5. maddesi ile Bemak Yapı Tem. Tur. Gıda Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. yüklenimindeki “2009 Yılı İki Aylık Yeşil Alanların Bakımı” işinde; teknik şartnamede belirtilen arazöz modelinden daha düşük modelde arazöz çalıştırılmasına rağmen sözleşmede öngörülen cezanın kesilmediği gerekçesiyle 521.501,20 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler aynı konuya ilişkin olan ilamın 5 ve 6. maddelerine yönelik ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu ilam hükümlerinin, dosyadaki bilgi ve belgelere göre yasa hükümlerine, mevcut yargı kararlarına ve yargısal uygulamalara son derece aykırı olup, bozulmasının mucip olduğunu,

Şöyle ki;

1. İşin Birim Fiyatla Değil Götürü Bedelle Yapılmış Olması Yönünden:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 6’ncı maddesinin (b) bendinde "mal veya hizmet alımı işlerinde, ayrıntılı özellikleri ve miktarı idarece belirlenen işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme" ifadesinin yer aldığını, ilamda bahsi geçen sözleşme türünün "götürü bedel hizmet alım sözleşmesi” olduğunu, bu tür sözleşmelerde idare tarafından sözleşmeye konu hizmetin alınmış olmasının yeterli görüldüğünü, çünkü işin birim fiyatlı bir iş olmadığını, bu nedenle kontroller yapılırken kalem bazında değil; işin tamamına yönelik değerlendirme yapılması gerektiğini, yüklenicinin de hizmet verdiği aylarda istenilen tüm araçları temin ederek görevini yerine getirmiş olduğunu ve bedelini aldığını, sözleşmede belirtilen tüm işler yapılmış olduğundan; sözleşmenin türü de göz önüne alındığında, sözleşmenin gereklerinin yerine getirildiğinin anlaşıldığını, bahsi geçen işlerin, Ağustos ayından Aralık ayına kadar toplam 2 aylık ve 2,5 aylık yeşil alan bakım hizmetlerini kapsadığını, bu dönemin yeşil alanların bakımına, dolayısıyla sulanmasına en çok ihtiyaç duyulan yaz ayları olduğunu, yapılan işin arazöz kiralaması işi değil işin eksiksiz tamamlanmasına yönelik yapılmış götürü bedel bir sözleşmenin ifası olarak değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca yeşil dokunun hayatiyetinin devamı açısından da ciddi önem arz ettiğini, üstelik Antalya’ya yerli ve yabancı turizm bakımından yılda 12 milyondan fazla turistin geldiğini ve Antalya’nın ülkemize en fazla turizm geliri getiren bir şehir olmanın yanı sıra hem yerli hem de yabancı devlet adamlarının sürekli ziyaret ettiği bir vizyon kenti olduğunu, bu alanlarda yeterli bakımın yapılamaması halinde kentin görüntüsü ve vizyonu yönünden birçok olumsuz eleştirilerle birlikte dünya turizm başkentlerinden biri olan Antalya ve ülkemiz adına çok önemli dezavantaj ve menfi bir durum yaratacağını, aynı zamanda sulama yapılmaması dolayısı ile oluşacak yeşil dokuda meydana gelebilecek zararların da telafi edilmesinin mümkün olmayacağını, kaldı ki; İdarece sözleşmeye konu işlerin eksiksiz yaptırılmış olduğunu ve sadece 2 adet arazözün model yılının teknik şartnamede belirtilenden farklı olmasının hiçbir hizmet kaybına neden olmadığını,

2. İdarece Teknik Şartnameye Aykırı Ya da Modeli Düşük Araç Çalıştırılmadığı Yönünden:

Şartnamede günlük 8’er saat çalışmak üzere 15 arazözlük sulama işleminin tanımlandığını, İdarece şartnamede aracın 8 saat için çalıştırılıp 24 saat üzerinden kiralanacak bir tanımın da yapılmadığını, bu araçların aynı gün içerisinde 8’er saat çalıştıktan sonra bir başka 8 saat daha çalıştırılamayacağına dair herhangi bir hükmün de bulunmadığını, araçların bir kısmının dönüşümlü olarak gündüz 8 saat, gece de 8 saat yani günlük 16 saat çalışması geri kalanının da günlük 8 er saat mesaisini tamamlamasından dolayı teknik şartnameye uygun 15 adetlik arazözle hizmetin eksiksiz bir şekilde, sulama iş programına da uygun olarak tamamlandığını, yine yüklenici firmadan bu konu ile ilgili açıklama istenildiğinde, firmanın modeli düşük olan bu iki adet aracı mevcut şartnameye uygun olarak çalıştırdığı diğer araçlara yedek olarak bulundurduğunu, arada bir yangın nedeniyle ya da idarenin yönlendirmesiyle ihtiyaç olması halinde, esas işi olan sulama işlerinin aksamaması için söz konusu araçları yedekte tuttuğunu ve bu kapsamda çalıştırdığını ve İdareye sunmuş olduğu sulama iş programlarına uygun davrandığını beyan ettiğini, keza; yüklenici beyanında söz konusu araçların ticari araçlar olduğunun, İdarece bu araçların sadece 8 saatinin kiralandığının, araçlar için 24 saat kiralamanın yapılmadığının ve geri kalan 16 saatte de istenildiği takdirde başka işlerde de çalışabileceğinin belirtildiğini, ayrıca 13 adet aracın 2 adedinin hem günün gündüz saatlerinde 8 saat, hem de aynı günün gece saatlerinde de 8 saat çalıştırıldığının, kalanlarının ise günlük 8'er saatlik çalışmasını tamamladığının ve iş programına da eksiksiz uyulduğunun, bu nedenle modeli nedeniyle teknik şartnameye aykırı herhangi bir araçla iş konusu hizmetin yürütülmediğinin ifade edildiğini, yazı ekinde bulunan ilama konu işler için sulama iş programlarından da anlaşılacağı üzere araçların bu şekilde çalıştığının ve kontrolünün de bu şekilde yapıldığının açık olduğunu, sözleşme her ne kadar 15 arazöz için yapılmış ise de bu 2 aracın diğer kamu hizmetlerinde çalıştırılmak üzere bedelsiz olarak İdarenin hizmetine sunulduğunu, bir başka ifadeyle bu araçlar için herhangi bir ödeme de yapılmadığını, zaten Sayıştay Denetçisinin denetim sırasında araçların çalışma koşullarına ve periyotlarına göre değil, araçlarla ilgili olarak kendisine teslim edilen toplu arazöz fotokopilerinden tespit ettiği; yüklenici Bemak Yapı Tem. Tur. Gıda Nak. Tic.ve San. Ltd. Şti ile firmalar arasında yapılan kira sözleşmesi bağlamında modeli eski olan 2 araç bulundurulması hususuna göre değerlendirme yaptığını, bu fotokopiler içerisinde yer alan modeli eski 2 adet aracı yüklenicinin Belediye İtfaiyesinin yangın söndürmede su sağlaması için, camilerin, okulların, Emniyet, Adliye gibi resmi kurumların bahçelerinin sulanması, temizlenmesi ve diğer ihtiyaçlarının karşılanmasında tahsis ettiğini, böylece sulama programındaki çalışmalarına diğer araçlarla eksiksiz devam edildiğini, sulama ile ilgili işler de herhangi bir hizmet aksamasına neden olunmadığını, arazözle yapılan sulama işinin doğasının da bundan ibaret olduğunu, sulama alanlarının büyükşehir belediyelerinde orta refüjler ve kaldırımda bulunan ağaçlar olduğunu, gece kaldırım yanları bölge sakinlerinin araçları tarafından otopark yeri olarak kullanıldığından tam bir şeridi kapayacak şekilde çalışma imkânı bulunamadığını, Antalya'da sulama yapılan caddelerin çoğunun emniyet şeridiyle beraber 2 şerit olduğunu, bu nedenle kaldırım ağaçlarının ancak gündüz sulanabildiğini, gece ise orta refüjlerin sulandığını, orta refüjlerde ağaçtan çok çim sulaması yapıldığını, çim alanların sulamasının da güneş ışığının yanmaya sebep olmasından dolayı ancak gece yapılabilmesinin mümkün olabildiğini, Trafik Şube Müdürlüğü'nde ancak bu şekilde çalışılmasına izin verildiğini ve bu saatler dışında yapılan sulamalarda cezai işlem yapıldığını, söz konusu durumun (vardiyalı çalışmanın) sadece kendi belediyelerinde değil arazözle sulama yapan tüm belediyelerde mevcut olduğunu, araçların ticari araç olup günlük 16 saat 2 vardiya olarak çalışmasında herhangi bir sakınca bulunmadığını, zaten şartnamenin de birbirinden farklı 15 adet arazözü tanımlamadığını, 15 adet arazözden ayda 30 gün, günde 8 saat hizmet verilmesi şartını getirdiğini, söz konusu işlere ait yaklaşık maliyetlerin ilama konu 5. maddedeki iş için 1.921.868,93 TL olup ihale isteklisi katılımcılar (3 firma) arasındaki rekabet sonrası ihale bedelinin 1.474.000,00 TL, ilama konu 6. maddedeki iş için ise İdarece belirlenmiş yaklaşık maliyetin 1.773.975,66 TL olup isteklisi katılımcılar (3 firma) arasındaki rekabet sonrası ihale bedelinin 1.130.000,00 TL olarak gerçekleştiğini, görüldüğü üzere her iki ihale için de gerçek rekabetin oluştuğunu ve kamu yararına çok yüksek indirimlerle işin eksiksiz tamamlandığını, 15 arazözün 8 saatlik çalışması için farklı farklı araçlar kullanımı şartı getirilmesinin, bir diğer değişle 2 vardiya çalışma imkânı verilmemesinin teklif edilen bedeli yükselteceğini, bunun da kamu imkânlarını doğru kullanmamak anlamına geleceğinin aşikâr olduğunu, rekabet koşullarından anlaşılacağı üzere İdarenin söz konusu işi kamu yararına en uygun koşullarda tamamladığını, zaten sorumluluğu olan dilekçilerin de işin bu şartlar altında yapılmasına kontrollük ve şahitlik ettiğini, ayrıca konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun 24.04.2012 tarih ve 34881 tutanak nolu Kararında Gaziantep Büyükşehir Belediyesi savunmasında 11 adet arazöz çalıştırılma şartına rağmen 7 adet arazözle çalışma yapılmasına ve ilama bağlanan 145.494,36 YTL’lik kamu zararına getirdiği açıklamada bu arazözlerin 4 tanesinin hem gece hem de gündüz çalıştığı kalan 3 adedinin ise gece çalıştığı şeklindeki beyanların haklı bulunarak tazmin hükmünün kaldırılmasına hükmedildiğini,

3. Kamu Zararı Olmadığı Yönünden:

5018 sayılı Kanun’un71 ’inci maddesine göre yapılan işte idarenin kamu zararına uğratılması yönünde kasıtlı, kusurlu ve ihmalden kaynaklanan bir iş ve işlemin bulunmadığını, kaldı ki düşük modeldeki araç da olsa işin alındığını, eksiksiz tamamlandığını, alanlarda bir kuruma meydana gelmediğini, Büyükşehir Belediye Başkanlığı bakım alanlarının Muratpaşa, Kepez, Konyaaltı ve Aksu Belediyeleri ilçe sınırları içerisinde bulunmakta olduğunu, bu belediyelere tazmine esas iş zamanında kendi tespitleri, ya da yazılı veya sözlü olarak kendilerine iletilen susuzluktan kaynaklı bu alanlar ile ilgili şikayet olup olmadığının sorulduğunu, bu konuda kendilerine ulaşan bir şikayet ya da tespitin bulunmadığı cevabının verildiğini, zaten bu konuda Sayıştay Denetçisi tarafından da böyle bir tespit ve iddiada da bulunulmadığını, benzer bir durumun Elazığ Belediyesinde de meydana geldiğini 15.01.2010 tarih ve 31037 tutanak nolu Temyiz Kurulu Kararıyla modeli düşük 2 adet pikabın çalıştırılması ile ilgili 412.000,00 TL’lik cezanın İdarece kesilmemesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün, işin eksiksiz yapıldığı ve araçların modelinin düşük olmasının işin ifa edilmesine engel teşkil etmediği gerekçesiyle kaldırıldığını,

4. Teknik Şartnamedeki Cezanın Belirsizliği ve Borçlar Kanunu Hükümleri Yönünden:

Teknik Şartnamenin cezalar başlıklı 16. maddesi 5. bendinde yer alan ifade değerlendirildiğinde ceza kesilmesi gereken durumun aracın iş yerinde bulundurulmaması hali olduğu anlaşılmakta olup, alanda çalışan aracın model yılının istenilenden eski olması durumunda kesilecek ceza hakkında bir hüküm yer almadığını, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu incelendiğinde (madde: 36) bu Kanunda yer almayan konularda Borçlar Kanunu hükümlerinin geçerli olduğunun ifade edildiğini, Borçlar Kanunu madde: 23’de; "Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır." ifadesinin yer aldığını, Sayıştay İlamının 5 ve 6. maddelerine konu olan model eskiliğinden dolayı kesilecek ceza ile ilgili durumda teknik şartnamede net bir ifade yer almadığından, durumun düzenleyen yani Antalya Büyükşehir Belediyesi aleyhine ve karşı taraf yani Bemak Yapı Tem. Tur. Gıda Nak. Tic.ve San. Ltd. Şti. lehine değerlendirilmesi gerektiğini, teknik şartnamede ve sözleşmede düşük modelli araçların çalıştırılması halinde ceza kesilmesine ilişkin bir ceza hükmü bulunmadığını, şartnamede bulunmayan bir hüküm için yorum yolu ile ceza kesilmesinin hukukun genel ilkeleri ile bağdaşmadığını, kaldı ki modeli düşük bu iki araç yerine diğer araçların vardiyalı çalıştırılarak hizmetin gördürülmesi yapılmamış ve fiilen bu araçlar sözleşme gereği çalıştırılmış olsaydı dahi, hem aracı çalıştırıp, hem de araç yokmuş gibi ceza kesmenin ne hukuki ne de vicdani bir davranış olacağını, dahası ceza koşullarının oluştuğu, günlük 8 saatlik sulamanın yapılmadığı ya da şartnameye uygun olmayan araçla yapıldığı kabul edilerek verilen hizmet yok sayılsa bile şartnamede bu durum için belirlenen günlük ceza ihale bedelinin binde 3 olarak belirlendiğini, bir diğer deyişle İlamın 5. maddesi için 1 araç için günlük cezanın 4.422,00 TL, 6. maddesinde 1 araç için günlük cezanın 3.390,00 TL olarak hesaplandığını, İlamın 5 ve 6. maddelerinde bahse konu 4,5 aylık işte oluşan toplam ceza ile piyasadan 10 adet arazöz satın almanın mümkün olduğunu, anlaşılacağı üzere teknik şartnamede ilgili ceza maddesinde sehven aşırılık oluşturan ondalık hatası yapıldığını, onbinde 3 ceza belirlenmesi gerekirken sehven virgül kaydırıldığını ve binde 3 ceza belirlenerek bu şartlar altında kesilmesi konu edilebilecek bir cezanın orantısız olarak 10 katı ceza durumu yaratıldığını, oluşan cezanın ölçüsüz ve aşırı olduğunu, işin ifası sırasında böyle bir cezayla karşılaşacak her yüklenicinin teminatının irat kaydedilmesine göz yumarak işin feshedilmesini talep edeceğini, 12/10/2010 tarihinde sorgu sırasında taraflarınca yapılan savunmada konu ile ilgili net bir hüküm bulunmamasına rağmen, araçların hizmet aracı olarak değerlendirilip firmaya İlamın 5. maddesi için 17.982,80 TL; 6.maddesi için 2.712,00 TL ceza tahakkuk ettirildiğini, Borçlar Kanunu’nun "Aşırı Yararlanma" başlıklı 28’inci maddesinde; "Bir sözleşmede karşılıklı edinimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir." ifadesinin yer aldığını, daha fazla ceza uygulanması durumunda edinimler arasında bir oransızlığın ortaya çıkacağının açık olduğunu ve ilgili mevzuat ile çelişilmiş olunacağını, dolayısıyla sözleşmeye aykırı veya idareyi zarara sokan bir uygulama yapılmadığını, zaten sehven yapılmış olan ceza değerinin Sayıştay Denetçisinin 2010 yılında yapmış olduğu denetimden de önce İdarece fark edildiğini, İdarenin 2009 yılından sonra yaptığı tüm hizmet alımlarında da düzeltildiğini, örneklenecek olursa 2010 yılına ait 6.699.289,00 TL bedelli 2009/181343 IKN nolu ve sözleşme altına alınmış işin teknik şartnamesinde günlük cezanın 1.000,00 TL olarak belirlendiğini, gene bu yıllardan sonraki 2011 yılına ait 8.473.575,00 TL bedelli 2011/2065 İKN'lu sözleşme altına alınmış işin teknik şartnamesinde günlük cezanın 200,00 TL olarak belirlendiğini ve işlerin yüklenicilerine bu durum hasıl olduğunda da uygulandığını, bir başka Belediyeden de örnek verilecek olursa 2013 yılında devam etmekte olan sözleşmeye bağlanmış İstanbul Arnavutköy Belediyesi'ne ait 2012/148343 İKN nolu "ARNAVUTKÖY İLÇESİ GENELİNDEKİ PARK VE YEŞİL ALANLARIN BAKIM, TEMİZLİK ve SULAMA İŞİ TEKNİK ŞARTNAMESİ" Cezai Müeyyideler başlıklı 15. maddesinin 5. maddesinde söz konusu araçlar için günlük 500,00 TL ceza öngörüldüğünü, tüm bunlardan anlaşılacağı üzere şartnamedeki ilgili ceza maddesinin sehven ondalık kaydırma yapılması sonucu ölçüsüz ve orantısız bir hale dönüştüğünü ve ihale bedellerinin yarısına yakın bir kısmına karşılık geldiğini,

5. Şartnameye Göre Ceza Kesilmesi Düşünülse Dahi:

Yine kıyasen ceza kesilmesi gerekse dahi sorguda ve ilam hükmünde bahsi geçen ceza miktarının oldukça yüksek olduğunu, ceza hukukunda kıyas yolu ile cezalandırma hükmünün bulunmadığını, söz konusu olayda da yukarıda açıklandığı üzere araç çalıştırılmaması halinde ceza hükmü bulunduğunu; ancak şartnameye göre uygun olmayan aracın zorunlu nedenlerle çalıştırılması ya da düşük model araç çalıştırılması halinde ceza hükmü bulunmadığını, çünkü araçların modeli düşük olsa da çalıştırıldığını ve İdarenin ihtiyacının karşılandığını, bir an için kamu zararı olduğunu kabul edilse dahi; bu zararın da olsa olsa arazözlerin modelleri arasındaki aylık kira farkından kaynaklandığını, bunun da aşağıdaki tabloda Antalya Ticaret ve Sanayi Odasından temin edilen fiyatlar ve Karayolları Amortisman Hesabı kullanılarak hesaplandığını ve oluşabilecek toplam ceza tutarının (1.422,72 + 284,54) = 1.707,26 TL olduğunu, zaten yüklenici firmadan İlamın 5. maddesi için 17.982,80 TL; 6. maddesi için 2.712,00 TL ceza kesintisi yapıldığını, görüldüğü üzere hesabı yapılan oluşabilecek kamu zararının da çok üstünde cezai işlem uygulandığından, tazmin edilmeyen bir ceza alacağı da kalmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçede kısaca; 2 adet arazözün model yılının teknik şartnamede belirtilenden farklı olmasının hizmet kaybına neden olmadığı, sözleşmeye konu olan sulama işlerinin iş programına uygun olarak eksiksiz bir şekilde yükleniciye yaptırıldığı, teknik şartnamede ve sözleşmede düşük modelli araçların çalıştırılması halinde ceza kesilmesine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı, şartnamede yer almayan bir hüküm için de yorum yolu ile ceza kesilmesinin hukukun genel ilkeleri ile bağdaşmayacağı, olayda kamu zararının varlığı kabul edilecek olsa bile bu zararın arazözlerin modelleri arasındaki aylık kira farkından kaynaklanacağı ve bu tutarın da ilamın 5 ve 6. maddeleri için toplam 1.707,26 TL olduğu, yükleniciden bu tutarın çok üzerindeki bir ceza kesintisinin yapılmış olması nedeniyle tahsil edilmeyen bir ceza alacağının kalmadığı ve benzer konulara ilişkin Temyiz Kurulunca verilmiş olan bozma kararları da gerekçe gösterilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği belirtildikten sonra gerek ilamın 5 ve 6. maddeleri gerekse sorumlunun temyiz talebine ilişkin dilekçesinin incelenmesinde ihale konusu işin sözleşme hükümleri çerçevesinde zamanında tamamlandığı, ancak teknik şartnamede belirtilen arazözlerden iki adedinin modellerinin olması gerekenin altında olduğu, bu nedenle de iki adet arazözün hiç bulundurulmamış ve kullanılmamış kabul edilerek teknik şartnamenin 16.5. maddesi gereği kesilmeyen cezalar nedeniyle kamu zararına hükmedildiği anlaşıldığından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71’inci maddesi hükmüne göre kamu zararının oluşup oluşmadığına bakılması gerektiği düşüncesiyle şartnamede teknik özellikleri açıklanan araçlar kullanılmış ve ihale konusu iş zamanında eksiksiz bir şekilde tamamlanmış olması ve ayrıca arazözlerin modelleri arasındaki aylık kira farkından kaynaklanan tutarında yükleniciden ceza kesintisi olarak tahsil edilmiş olması nedeniyle kamu kaynağında bu açıdan bir eksilme olmadığı, dolaysıyla da kamu zararının oluşmadığı değerlendirilerek sorumlular tarafından ileri sürülen gerekçelerin yeterli görülerek Daire Kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dilekçiler, Sayıştay Savcısının değerlendirmelerine katılmakla birlikte temyiz dilekçelerinde belirtilen diğer hususların da göz önünde bulundurularak Daire Kararının kaldırılmasını istemişlerdir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Öncelikli olarak ilamın 5 ve 6. maddelerindeki aynı konuya ilişkin tazmin hükümlerindeki işler sözleşmeleri ve teknik şartnameleri açısından değerlendirilecek olursa;

İki iş de anahtar teslim götürü bedel olup yapılacak iş, sözleşmelerinde; Antalya Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları içindeki yeşil alanların park, meydan, kavşak ve refüj peyzaj bakımı, gübreleme, ilaçlama (özellikle kırmızı palmiye böceği mücadelesine yönelik olmak üzere tüm ilaçlama işleri) ve sulama işlerinin periyodik olarak yapılması olarak tanımlanmıştır.

Sözleşmelerine göre; iki aylık birinci işin süresi 13.08.2009/13.10.2009, iki buçuk ay süreli ikinci işin süresi de 15.10.2009/31.12.2009 olarak belirlenmiştir.

İşlerin teknik şartnamelerine göre iş süresince iş makinesi olarak ifade edilen günde 8 (sekiz) saat esasına göre 15 adet sulama arazözü çalıştırılacaktır. Yüklenici tarafından temin edilecek arazözlerin sahip olması gereken teknik özellikler ise şöyledir:

 Asgari 15 m3 (ton) su taşıma kapasitesinde olması,

 Refüj sulamasını hem sol taraftan hem de sağ taraftan yani çift taraflı sulama yapabilmesi,

 Sistem çalışırken vaziyette iken (sulama yapılırken) ses seviyesinin 80 desibeli geçmemesi,

 En fazla 5 yaşında olması (2004 model ve üzeri),

 3 kademeli ve redüktörlü olmasıdır.

Ayrıca, şartnamenin personel nitelikleri ve yapacakları işler başlıklı 9.1.4. maddesinde; Operatör, “iş makinesi ehliyetli, alanında deneyimli olacaktır.”, Ekskavatör, “4x4 kepçe sepetli araç, ağaç kesim motoru kullanabilecek özelliklerde olmalıdır." şeklinde tanımlanırken, 9.1.5. maddesinde; Şoför, "uygun ehliyet sınıfına sahip, B ve ağır vasıta ehliyetli şoför çalıştırılması zorunludur. Şoförlerin sayılarının aylara göre dağılımları çizelge V’de gösterilmiştir. Sulama arazözlerinin şoförleri gece çalışma şartlarına uygun olmalıdır Ağır vasıta araç (arazöz, kamyon vb.) binek araç (pick up, traktör, motosiklet) kullanacaktır." şeklinde tanımlanmıştır.

Şartnamelerde ihale konusu işle ilgili çalıştırılacak iş makinesi operatör adedi 5 (beş), şoför adedi ise 45 (kırk beş) olarak gösterilmiştir.

Şartnamenin "Cezalar" başlıklı 16. maddesinde ceza konuları ve oranları ise şöyle belirlenmiştir:

• Teknik personelin işe gelmemesi (% 0,03) on binde üç,

• Diğer personelin işe gelmemesi (% 0,02) on binde iki,

• İş programının geç teslim edilmesi (% 0,01) on binde bir,

• İş programının uygulanmaması (% 0,1) binde bir,

• İş makinelerinin getirilmemesi (% 0,3) binde üç,

• Hizmet araçlarının getirilmemesi (% 0,01) on binde bir,

Buna göre şartnamelerde günlük 8’er saat çalışmak üzere 15 arazözlük sulama işlemi tanımlanmış, diğer bir deyişle İdarece şartnamelerde aracın 8 saat için çalıştırılıp 24 saat üzerinden kiralanacağı şeklinde bir tanım yapılmamıştır. Bu araçların aynı gün içerisinde 8’er saat çalıştıktan sonra bir başka 8 saat daha çalıştırılamayacağına dair herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır. Kaldı ki, dilekçilerin iddialarından ve dilekçe eki sulama iş programlarından da anlaşıldığı üzere araçların bir kısmı dönüşümlü olarak gündüz 8 saat, gece de 8 saat yani günlük 16 saat çalışmış geri kalanı da günlük 8’er saat mesaisini tamamlamıştır. İdare tarafından yüklenici firmadan açıklama istenildiğinde de konuyla ilgili olarak, firmanın modeli düşük olan bu iki adet aracı mevcut şartnameye uygun olarak çalıştırdığı ve diğer araçlara yedek olarak bulundurduğunu -arada bir yangın nedeniyle ya da İdarenin yönlendirmesiyle ihtiyaç olması halinde, esas işi olan sulama işlerinin aksamaması için söz konusu araçları yedekte tuttuğunu- ve bu kapsamda çalıştırdığını, sonuç olarak İdareye sunmuş olduğu sulama iş programlarına uygun davrandığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Keza; yüklenici beyanında söz konusu araçların ticari araçlar olduğu, İdarece bu araçların sadece 8 saatinin kiralandığı, araçlar için 24 saat kiralama yapılmadığı ve geri kalan 16 saatte de istenildiği takdirde başka işlerde de çalışabileceğinin belirtildiği, ayrıca 13 adet aracın 2 adedinin hem günün gündüz saatlerinde 8 saat, hem de aynı günün gece saatlerinde de 8 saat çalıştırıldığı, kalanlarının ise günlük 8'er saatlik çalışmasını tamamladığı ve iş programına da eksiksiz uyulduğu, bu nedenle modeli nedeniyle teknik şartnameye aykırı herhangi bir araçla iş konusu hizmetin yürütülmediği şeklinde ifadeler yer almaktadır.

Diğer yandan, teknik şartnamenin “Cezalar” başlıklı 16. maddesi 5. bendinde yer alan ifade değerlendirildiğinde ceza kesilmesi gereken durumun aracın iş yerinde bulundurulmaması hali olduğu anlaşılmakta olup, alanda çalışan aracın model yılının istenilenden eski olması durumunda kesilecek ceza hakkında bir hüküm de yer almamaktadır. Şartnamede yer alan ceza maddesinin anlaşılır olmadığı ve birden çok anlama geldiği kabul edilse bile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 23’üncü maddesinde yer alan; "genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır." hükmü gereği yüklenici lehine yorumlanması gerekmektedir.

Bir diğer husus olarak; sulama arazözleri her ne kadar teknik şartnamelerinde iş makinesi olarak belirtilmişse de;

■ Arazözlerin aslında iş makinesi olmadığının Sayıştay sorgusuna verilen cevapta da yer alan Antalya Makine Mühendisleri Odasının 13.09.2010 tarih ve 30 sayılı yazısında belirlenmesi,

■ Şartnamenin yukarıda da belirtilen maddelerine göre iş makinelerini kullanan operatör sayısının arazöz sayısından çok daha az olması,

■ Arazöz kullanıcılarının şoför olduğunun açıkça belirlenmesi,

■ Temyiz dilekçesi ekinde sunulan Çevre ve Orman Bakanlığının 14.08.2008 tarihli yazısı, Posta Gazetesinin 08.08.2012 günlü küpürü, Orman Yangınları ite Mücadele Hazırlıkları Denetleme Rehberi ve Kamu İhale Kurulunun 16.02.2009 tarihli yazıları ile

■ Teknik şartnamede belirlenen diğer ceza oranları,

dikkate alındığında arazözün aslında iş makinesi olarak tanımlanamayacağı ve bu nedenle de uygulanacak ceza oranının % 0,3 (binde üç) değil % 0,01 (on binde bir) olması gerektiği açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Nitekim sorgu üzerine İdare her ne kadar ceza uygulanmasını gerektirir bir husus olarak görmemişse de on binde bir oranında ceza uygulamış ve ceza tutarını da tahsil etmiştir.

Son olarak, idari bir yaptırım olarak uygulanan cezaların, işlenen suçla orantılı olması hukukun en temel ilkelerindendir. Ceza anayasal bir ilke olan ölçülülük dikkate alınarak belirlenmelidir. Ceza uygulanmasının bir amacı da suçun ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçlarını da göz önünde tutarak adaletli bir ölçü içerisinde belirlenmesidir. Hukukun genel ilkeleri arasında belirtilmiş olan "suç ve cezada oranlılık" ilkesinin, idare hukukuna uyarlanarak idari yaptırımlar açısından uygulanması gerekliliği de hukuk devletinin bir uzantısıdır. Bu bağlamda; söz konusu olayda İdare tarafından teknik şartname ile belirlenen ve yüklenici tarafından da kabul edilerek sözleşmeye bağlanan ihale konusu ile ilgili iş makineleri için uygulanacağı öngörülen ceza miktarının orantısız olarak belirlendiği konusunda da bir tereddüt bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalara rağmen yine kıyasen ceza kesilmesi gerekse dahi bu ceza sadece arazözlerin modelleri arasındaki aylık kira farkından kaynaklanacak olup, dilekçe eki tablodan görüleceği üzere Antalya Ticaret ve Sanayi Odasından temin edilen fiyatlar ve Karayolları Amortisman Hesabı kullanılarak hesaplandığında bu tutarın (1.422,72 + 284,54) 1.707,26 TL olduğu anlaşılmaktadır. Zaten yüklenici firmadan İlamın 5. maddesi için 17.982,80 TL; 6. maddesi için 2.712,00 TL ceza kesintisi yapıldığı dikkate alındığında ise; hesabı yapılan oluşabilecek kamu zararının da çok üstünde cezai işlem uygulanmış olduğundan, tahsil edilmeyen bir ceza alacağı da kalmamış bulunmaktadır.

Sonuç itibariyle, ihale konusu iş şartname doğrultusunda görülmüş ve yeşil alan bakım hizmeti eksiksiz tamamlanmış, yükleniciye görülen işi karşılığı hakedişleri ödenerek işin tamamlanması sağlanmış olduğundan; diğer bir deyişle araçların (arazözlerin) model düşüklüğünün, hizmetin yerine getirilmesi sırasında idarece tespit edilmediği ve dikkate alınmadığı (işin layıkıyla yapılmadığı ve işin eksik görüldüğüne dair gerek İdare gerekse hesabı inceleyen Sayıştay Denetçileri tarafından yapılmış herhangi bir tespit de bulunmadığı), buna ilaveten çalıştırılan bu iki araçtan dolayı herhangi bir iş kaybının bulunmadığı anlaşıldığından dilekçilerin iddialarının kabulü ile 1396 sayılı İlamın 5. maddesi ile verilen 521.501,20 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

2. 1396 sayılı İlamın 6. maddesi ile Bemak Yapı Tem. Tur. Gıda Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti. yüklenimindeki “2009 Yılı İki Buçuk Aylık Yeşil Alanların Bakımı” işinde; teknik şartnamede belirtilen arazöz modelinden daha düşük modelde arazöz çalıştırılmasına rağmen sözleşmede öngörülen cezanın kesilmediği gerekçesiyle 78.648,00 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlam hükmünün (6. maddenin) içeriği (düşük modelli arazöz kullanılmasına rağmen sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi), Dilekçilerin İddiaları, Başsavcılık Karşılaması, Dilekçilerin Yanıtı ve Başsavcılık İkinci Karşılaması (İlamın 5. maddesine yönelik) işbu Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde belirtildiği gibi olup burada yapılan açıklamalar doğrultusunda dilekçilerin iddialarının kabulü ile 1396 sayılı İlamın 6. maddesi ile verilen 78.648,00 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 20.05.2014 tarih ve 39028 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.