Sayıştay 8. Dairesi 38351 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 38351

• Tutanak No: 39219

• Tutanak Tarihi: 17.06.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 1376 sayılı ilamın 6.maddesi ile; Arzu Hizmet, Tabldot, İnşaat, Bilgisayar Sanayi Tic.Ltd.Şti’ye ihale edilen 306.122,40 TL. bedelli 12 ay 366 takvim günü süre ve 30 kişi ile cadde, sokak, meydan, pazar yeri, mücavir alandaki yerleşim birimleri ve diğer yerleşim birimlerini süpürme, yıkama, çöp toplama ve toplanan çöplerin nakli hizmet alımı işine ilişkin hak ediş ödemelerinde, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinin 01.10.2008 tarihinden itibaren hazinece karşılan %5’lik kısmının düşülmemesi nedeniyle 3.177,96 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; İşverenlerin söz konusu teşvikten yararlanabilmesi için Kanun türünü 5510 olarak seçmesi gerektiğini, ihale tarihi itibariyle SGK'dan alınan borcu yoktur yazılarında işverenlerin 5 puanlık prim teşvikinden yararlanıp yararlanmadığı hususunun görülebildiğini, idarelerin işverenin 5 puanlık prim teşvikinden yararlandığını görmesi durumunda hak edişinden kesinti yapacağını,

5 puanlık prim teşvikinin hak edişten kesilmemesine yönelik farklı bir bakış açısının da yargıdan geldiğini, Ankara Asliye İkinci Ticaret Mahkemesi'nin 14.07.2010 tarih ve E.2009/213 K.2010/441 sayılı kararında "…Davacı şirket 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğünden itibaren bu kanun gereğince 5 puanlık indirimleri uygulamak sureti ile sigorta primlerinin tahakkuk ettirmiş ve ödemiştir. Ancak, davalı idare davacının söz konusu prim indirimlerini hakedişlerden kesmiş bulunmaktadır. Oysa davacı yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri davalı idareden almamış olup Hazinenin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yaptığı bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebidir, ne de idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde devletin sağladığı bir ek katkıdır. Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklen,c„ kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan yararlanırken bunun idareye geçirilmesi yerinde değildir. Çünkü davacının sağladığı bu katkı nedeniyle davalı idarenin sorumluluğu artmadığı gibi.... Bu nedenle davalı idarece yapılan kesintinin yerinde olmadığı ……" hususlarına yer verildiğini ve bütün hizmet alımlarında yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 01.03.2011 tarihinden sonraki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasına son verildiğini, yüklenicilerin 2011 yılının Mart ayı ve sonrasındaki aylara ait hak edişlerinden 5510 sayılı Kanunun 8. maddesi fıkrasının (ı) bendi kapsamında herhangi bir kesinti yapılmayacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; “İlamın 6. maddesine ilişkin olarak, hakediş ödemelerinde beş puanlık prim indiriminin kesilmemesi nedeniyle tazmin hükmolunmuş ise de, Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 14.07.2010 tarih ve E.2009/213 K.2010/441 sayılı kararında davalı idarece yapılan kesintinin yerinde olmadığı yönünde kararının olduğu belirtilmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık. Sigortası Kanununun "Prim Oranlan ve Devlet Katkısı" başlıklı 81. maddesinin bir numaralı fıkrasının "ı" bendinde yer alan düzenleme ile özel sektör işverenleri üzerindeki sosyal güvenlik prim yükünün hafifletilerek istihdamın artırılması amaçlanmış olup hazinece karşılanan 5 puanlık prim indiriminin teşvik mahiyetinde olması nedeniyle, fiyat farkı olarak nitelendirilmemesi gerektiği düşünülmektedir. Bu nedenlerle sorumluların talebi doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi” şeklinde görüş bildirmiştir.

07.05.2004 tarih ve 25455 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların;

Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 3 md.) başlıklı 8. maddesi;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı ((a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” şeklindedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun ‘Prim Oranları ve Devlet Katkısı’ başlıklı 81. maddesine 5763 sayılı Kanunun 24. maddesiyle eklenen (ı) bendi ile, 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, 81. maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre yatırdıkları malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarı Hazinece karşılanmaya başlanmıştır. Söz konusu teşvikten yararlanma koşulları anılan bentte ayrıntısıyla ele alınmış olup, yeni düzenleme dolayısıyla, 01.10.2008 tarihinden itibaren işverenin prim yükü %5 oranında azalmış olmaktadır. Bu nedenle hazine tarafından karşılanan söz konusu prim oranının, yükleniciye hakedişi ödenirken düşülmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII/G-17 maddesinde;

“15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlere karşın, hakedişlerde, fiyat farkları hesap edilirken, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinin 01.10.2008 tarihinden itibaren hazinece karşılanan %5’lik kısmının düşülmemesi mevzuata aykırıdır.

Bu nedenle 1376 sayılı ilamın 6.maddesi ile 3.177,96 TL. ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. Dilekçi 1376 sayılı ilamın 7.maddesi ile 44.383,05 TL.nin tazminine dair hükme itiraz etmekte ise de aynı tazmin hükmünde muhasebe yetkilisi sıfatıyla iştiraki bulunan Nurver IŞLAK’ın başvurusu üzerine düzenlenen 17.06.2014 tarih ve 39216 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile Kaldırılmış bulunduğu anlaşılmakla dilekçinin işbu madde ile ilgili itirazı üzerine yapılacak işlem olmadığına,

3. 1376 sayılı ilamın 8. maddesi ile; Yıldırım Altyapı, İnşaat, Hizmet, Bilgisayar Sanayi Tic.Ltd.Şti’ye ihale edilen 345.472,50. TL bedelli 30 kişi ile 365 takvim günü, cadde, sokak, meydan, pazar yeri, mücavir alandaki yerleşim birimleri ve diğer yerleşim birimlerini süpürme, yıkama, çöp toplama ve toplanan çöplerin nakli hizmet alımı işine ilişkin hak ediş ödemelerinde, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinin 01.10.2008 tarihinden itibaren hazinece karşılanan %5’lik kısmının düşülmemesi nedeniyle 17.129,26 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; İşverenlerin söz konusu teşvikten yararlanabilmesi için Kanun türünü 5510 olarak seçmesi gerektiğini, ihale tarihi itibariyle SGK'dan alınan borcu yoktur yazılarında işverenlerin 5 puanlık prim teşvikinden yararlanıp yararlanmadığı hususunun görülebildiğini, idarelerin işverenin 5 puanlık prim teşvikinden yararlandığını görmesi durumunda hak edişinden kesinti yapacağını,

5 puanlık prim teşvikinin hak edişten kesilmemesine yönelik farklı bir bakış açısının da yargıdan geldiğini, Ankara Asliye İkinci Ticaret Mahkemesi'nin 14.07.2010 tarih ve E.2009/213 K.2010/441 sayılı kararında "…Davacı şirket 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğünden itibaren bu kanun gereğince 5 puanlık indirimleri uygulamak sureti ile sigorta primlerinin tahakkuk ettirmiş ve ödemiştir. Ancak, davalı idare davacının söz konusu prim indirimlerini hakedişlerden kesmiş bulunmaktadır. Oysa davacı yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri davalı idareden almamış olup Hazinenin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yaptığı bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebidir, ne de idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde devletin sağladığı bir ek katkıdır. Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklen,c„ kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan yararlanırken bunun idareye geçirilmesi yerinde değildir. Çünkü davacının sağladığı bu katkı nedeniyle davalı idarenin sorumluluğu artmadığı gibi.... Bu nedenle davalı idarece yapılan kesintinin yerinde olmadığı ……" hususlarına yer verildiğini ve bütün hizmet alımlarında yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca 01.03.2011 tarihinden sonraki dönemlere ait prim ödemelerinde işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanması uygulamasına son verildiğini, yüklenicilerin 2011 yılının Mart ayı ve sonrasındaki aylara ait hak edişlerinden 5510 sayılı Kanunun 8. maddesi fıkrasının (ı) bendi kapsamında herhangi bir kesinti yapılmayacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun "Prim Oranlan ve Devlet Katkısı" başlıklı 81. maddesinin bir numaralı fıkrasının "ı" bendinde yer alan düzenleme ile özel sektör işverenleri üzerindeki sosyal güvenlik prim yükünün hafifletilerek istihdamın artırılması amaçlanmış olup hazinece karşılanan 5 puanlık prim indiriminin teşvik mahiyetinde olması nedeniyle, fiyat farkı olarak nitelendirilmemesi gerektiği düşünülmektedir. Bu nedenlerle sorumluların talebi doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi” şeklinde görüş bildirmiştir.

07.05.2004 tarih ve 25455 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların;

Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 3 md.) başlıklı 8. maddesi;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı ((a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” şeklindedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun ‘Prim Oranları ve Devlet Katkısı’ başlıklı 81. maddesine 5763 sayılı Kanunun 24. maddesiyle eklenen (ı) bendi ile, 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, 81. maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre yatırdıkları malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarı Hazinece karşılanmaya başlanmıştır. Söz konusu teşvikten yararlanma koşulları anılan bentte ayrıntısıyla ele alınmış olup, yeni düzenleme dolayısıyla, 01.10.2008 tarihinden itibaren işverenin prim yükü %5 oranında azalmış olmaktadır. Bu nedenle hazine tarafından karşılanan söz konusu prim oranının, yükleniciye hakedişi ödenirken düşülmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII/G-17 maddesinde;

“15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlere karşın, hakedişlerde, fiyat farkları hesap edilirken, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primlerinin 01.10.2008 tarihinden itibaren hazinece karşılanan %5’lik kısmının düşülmemesi mevzuata aykırıdır.

Bu nedenle 1376 sayılı ilamın 8.maddesi ile 17.129,26 TL. ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 17.06.2014 tarih ve 39219 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.