İl Özel İdaresi Genel Sekreterlerine Tazminat Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi:
Yılı: 2009
Daire: 8
Dosya No: 38230
Tutanak No: 38861
Tutanak Tarihi: 22.04.2014
Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçiye duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, kanuni vekil göndermediği, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabule şayan bir belge ile tevsik etmediği,duruşmada hazır bulunan Sayıştay Savcısının Savcılık karşılamasında belirtilen hususlara paralel mutaalasının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1309 sayılı ilamın 17.maddesi ile;Diyarbakır İl Özel İdaresi Genel Sekreteri, Genel Sekreter Yardımcısı, Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanlarına özel hizmet tazminatının hatalı ödenmesi nedeniyle 16.685,14 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Genel sekreterlerin mali ve sosyal haklarının atfen düzenlendiğini, 5302 sayılı Yasa'nın 36. maddesi, genel sekreterlerin mali ve sosyal haklarını tek tek saymayıp, başka bir kurum personelinin mali ve sosyal haklarına atıfta bunmak suretiyle düzenlediğini, Yasa'nın 36. maddesinin, il özel idaresi genel sekreterinin mali ve sosyal haklarını başka bir kurum memuruna atfen düzenlerken;

a-Genel idare hizmetleri sınıfından olma,

b-Bakanlık genel müdürü veya müstakil daire başkanı olma,

c-İlgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanma,

olmak üzere üç temel koşul aramakta ve bunun dışında başka bir şart getirmediğini,

Büyükşehir belediyeleri genel sekreterlerinin mali ve sosyal haklarının da atfen düzenlendiğini,

5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 22. maddesinde; "Genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar." hükmü ve 5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunun 36. maddesinde de……" genel sekreterlik kadrosuna atananlar, Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar." hükmü bulunduğunu,

Farklı iki kanundaki bu hükümler karşılaştırıldığında aynı içeriğe sahip ve birbiriyle paralellik arz ettiğini,

Birbirine denk makamda bulunan ve Kanunlarında aynı hükümler bulunan genel sekreterlerden, Büyükşehir Belediyesi Genel Sekreterlerinin 657 sayılı Kanunla sağlanan mali ve sosyal haklar dışında Maliye Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı genel müdürleri için ilgili mevzuatlarında ödenen ek ödemeden yararlandırılması; buna karşın İl Özel İdareleri Genel Sekreterlerinin bu ek ödemelerden yararlandırılmamasının eşitlik ilkesine ve kanundaki açık düzenlemeye aykırı olduğunu,

Yasada bakanlık tanımının yapılmadığını ve il özel idarelerinin hiçbir bakanlığın taşra teşkilatı olmadığını,

Yerel yönetimler üzerinde ağırlıklı olarak idari vesayet yetkisinin İçişleri Bakanlığınca kullanılması ve il özel idaresinin başında vali olması nedeniyle, "bakanlık' ifadesinden İçişleri Bakanlığının anlaşılarak emsal alınması gerektiğini ifade edenler olsa da, İçişleri Bakanlığında genel idare hizmetleri sınıfından genel müdür ve müstakil daire başkanı bulunmadığını, diğer taraftan il özel idarelerinin İçişleri Bakanlığı dâhil hiçbir bakanlığın taşra teşkilatı olmadığı gibi, idari ve mali özerkliğe sahip kamu tüzel kişiliği olan merkezi yönetimden ayrı bir yerel yönetim birimi olduğunu,

Yerel yönetimlerin ve dolayısıyla il özel idaresinin merkezi idare ile bağı Anayasa'nın 127. maddesinde düzenlenen idari vesayet ile sınırlı bulunduğunu,

"İlgili mevzuat" ifadesinin bu konuda yürürlükte bulunan bütün yasaları kapsadığını,

Nitekim, Kocaeli İdare Mahkemesinin, 29/12/2006 gün ve E:2006/2805, K:2006/4054 sayılı kararında, 5302 sayılı Yasa'nın 36. maddesinde yer alan "genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü için ilgi mevzuatta öngörülen tüm haklardan aynen yararlandırılır" hükmünü dayanak göstererek, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanuna dayanılarak çıkarılan Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelik hükmüne göre bakanlık genel müdürleri gibi Büyükşehirlerde bulunan genel sekreterlere silah taşıma ruhsatı verilmesi gerektiğine karar verdiğini,

Hâkim, savcı ve Sayıştay mensuplarının özlük haklarının da benzer şekilde hesaplandığını, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 102. maddesi, kıstas aylığın; "En yüksek Devlet memuruna mali haklar kapsamında fiilen yapılmakta olan her türlü ödemeler toplamının brüt tutarı" olarak tanımlandığını, 2802 sayılı Yasanın 102. maddesindeki "her türlü ödeme" ifadesine dayanılarak, Başbakanlık Müsteşarına 657 sayılı Yasa ve diğer yasalarla sağlanan her türlü mali haklar esas alınarak belirtilen oranlar nispetinde hâkim ve savcılara aylık ödendiğini,

213 sayılı Vergi Usul Kanununun Ek-13. maddesine göre ek ödeme alan Maliye Bakanlığı personeli; 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 29. maddesine göre ek ödeme alan Sanayi ve Ticaret Bakanlığı personeli; 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 39. maddesine göre ek ödeme alan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı personelinin görevinin özel öneminden dolayı bu ek ödemeyi almadıklarını, belirtilen yasaların ne metninde ne de gerekçesinde böyle bir ifade bulunmadığını,

Bu ödemenin "bütün hakların", diğer bir ifadeyle ücretin bir parçası olduğunu,

Eğer görevin özel önemi veya işin riski nedeniyle ödenmiş olsaydı, izinli, raporlu olduğu zaman ödenmemesi gerekeceğini,

İl Özel İdaresi Genel Sekreterlerinin, 5302 sayılı Yasa'nın 35. maddesinin verdiği yetki çerçevesinde, yine 5302 sayılı Yasa'nın 6. ve 7. maddeleri ile diğer Yasaların il özel idaresine verdiği görevlerin yerine getirilmesinden sorumlu olduğunu,

5302 Yasa'nın 36. maddesinde yer alan "tüm haklar" kapsamında hangi yasayla olursa olsun bütün mali ve sosyal hakların olduğunu,

5302 sayılı yasa'nın 36. maddesinde yer alan düzenleme karşısında il özel idaresi genel sekreterlerinin mali ve sosyal haklarının daha alt hukuk kurallarıyla sınırlandırılamayacağını,

375 sayılı kanun hükmünde kararnamenin ek-3. maddesi uyarınca yapılacak ek ödemeye ilişkin BKK.nın il özel idare genel sekreterlerinin ek ödemesi ile ilgili daraltıcı hüküm içeremeyeceğini oysa bu BKK ek ödeme cetvelinin A-1/a-4 ve gruplarında il özel idare genel sekreterlerinin ek ödemelerinin 5302 sayılı Yasa'nın 36. maddesine aykırı olarak daraltıldığını,

Yukarıda genel sekreterin ek tazminatlardan yararlanma gerekçelerinin aynı kanunda düzenlenen Genel sekreter Yardımcısı, Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanlıkları için de geçerli olacağını,

Her ne kadar daha önce özlük hakları ile alakalı bir düzenleme yapılmamış olsa da meclisin bu yasal eksikliği fark ederek 02 Kasım 2011 tarihli 28103 mükerrer sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 661 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 62. maddesi ile giderdiğini,

Nihayet bu maddede "Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar bakanlık bağımsız daire başkanları, 1. hukuk müşaviri ve daire başkanı kadrosuna atananlar ise bakanlık daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152. maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynen yararlanırlar; hükmünün bulunduğunu,

Dolayısıyla il özel idaresi genel sekreterinin tabi olduğu hukuki sürecin, genel sekreter yardımcısı, hukuk müşaviri ve daire başkanları için de geçerli olduğunu, çünkü bu kadroların ülkemizin personel yönetim ve organizasyonunda sonradan 5302 sayılı yasanın yürürlüğe girmesi ile ihdas edilen kadrolar olduğunu ve özlük hakları ile ilgili oturmuş bir uygulama bulunmadığını,

666 sayılı KHK ile de eşit işe eşit ücret prensibinin belirlendiğini ve bu yasayla aynı işi yapıp da az maaş alan idarecilerin aynı işi yapıp da fazla maaş alan idarecilerle ücret noktasında eşitlenmeye çalışıldığını,

Sonuç olarak temyize konu bu ödemelerde 2008 yılında yapılan uygulamanın şu anda kanun düzenlenerek onaylandığını,

Bu hususlarla ilgili Bursa İl Özel İdaresi'nin 2008 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesince 01.12.2010 tarihinde yapılan müzakere ve muhakemesi neticesinde düzenlenen 9838 tutanak nolu kararında da aynı mahiyetteki ödeme için sorumluların beraatine karar verildiğini,

01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair geçici 8. maddesinde "konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla bu kanunun yayımı tarihine kadar memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak, belediye, Büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır." hükmünü de dikkate alarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; “İlamın 17. maddesiyle ilgili olarak; ilamda, genel sekreter, genel sekreter yardımcısı, daire başkanları ve hukuk müşavirinin özel hizmet tazminatlarının fazla ödenmesi nedeniyle kamu zararına yol açıldığı tespitine ulaşılarak tazmin hükmolunmuş ise de anılan personelin Maliye Bakanlığı personeline ödenen ek tazminatlardan yararlanmasının, dilekçesinde ileri sürdüğü gerekçeler çerçevesinde hukuk ve hakkaniyete uygun olduğu, nitekim bu eksikliğin kanun koyucu tarafından da fark edilerek 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1.maddesiyle 375 sayılı KHK'ya eklenen Ek Madde 9 ile giderildiği; ayrıca tazmin hükmünün, 01.08.2010 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi hükmü uyarınca işlemden kaldırılması gerektiği, nitekim Sayıştay 1. Dairesinin 01.12.2010 tarih ve 9838 tutanak nolu kararında bu gerekçeyle sorumluların beraatına karar verildiği ileri sürülerek tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.5302 sayılı Kanunun 36. maddesinde belirtilen "ilgili mevzuat" ve "haklar " ibarelerinden; üstlenilen görevin özelliği ve hizmet gereği gibi farklı nedenlerle ödemeler öngören mevzuat hükümleri değil, görev yaptığı kurum ne olursa olsun, " genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri" ve "genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık müstakil daire başkanları" için istisnasız aynı miktar ve oranda mali hakların (aylık, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, iş güçlüğü zammı, temininde güçlük zammı, makam tazminatı, özel hizmet tazminatı, görev tazminatı, denge tazminatı) ödenmesini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanun ile 375 ve 631 sayılı KHK olarak anlaşılması gerekmektedir.Bunun dışında hizmetin gereği ve özelliği gibi nedenlerle, Bakanlıklara göre farklılık arz eden ve bir kısmında hiç ödenmeyen; ek ödeme, fon, ikramiye, teşvik ikramiyesi, döner sermaye ve katkı payı gibi ödemeleri öngören özel nitelikteki mevzuatı, 5302 sayılı Kanunun 36'ncı maddesindeki "ilgili mevzuat" ve "haklar " kapsamında yorumlayıp, il özel idaresi genel sekreteri, genel sekreter yardımcısı, daire başkanları ve hukuk müşavirine kıyasen uygulamanın hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır.Öte yandan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede yapılan değişiklik 02.11.2010 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, hesabın ait olduğu 2009 yılı işlemleri için herhangi bir düzenleme getirmemiştir. Ayrıca 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 8. maddesiyle getirilen düzenleme, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin tüm personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup 5302 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak ödenen ek ödemeyi bu Kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. Ayrıca, 1. Dairenin vermiş olduğu beraat kararının diğer daireler üzerinde herhangi bir bağlayıcılığı bulunmamakta olup, konu hakkında nihai karar mercii Temyiz Kuruludur.Bu nedenlerle talebin reddedilerek Daire kararının onanmasına,” şeklinde görüş bildirmiştir.

05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı” na ekli II sayılı cetvelin “Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri” başlıklı bölümünün;

grubunun 21. sırasında kadro derecesi 1 olan “Büyükşehir Belediyesi Bulunan İllerin İl Özel İdaresi Genel Sekreteri” unvanına sahip memurların en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %330’u oranında özel hizmet tazminatı alacağı,
grubunun 10. sırasında kadro derecesi 1 olan “Büyükşehir Belediyesi Bulunan İllerin İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı” unvanına sahip memurların en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %200’ü oranında özel hizmet tazminatı alacağı,
grubunun 8. sırasında kadro derecesi 1 olan “Diğer 1. Hukuk Müşavirleri, hukuk müşavirleri” unvanına sahip memurların en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %200’ü oranında özel hizmet tazminatı alacağı,
grubunun 1. sırasında kadro derecesi 1 olan “Daire Başkanı” unvanına sahip memurların en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %200 oranında özel hizmet tazminatı alacağı,

hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi Uyarınca Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Karar” da; İl Özel İdaresi Genel Sekreterine en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %58’i oranında, İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı, daire başkanları ve hukuk müşavirine ise en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %53’ü oranında ek ödeme yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereğince;

İl Özel İdaresi Genel Sekreterine en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %388’i (330 + 58) oranında,

İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısına en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %253’ü (200+53) oranında,

İl Özel İdaresi Daire Başkanlarına en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %253’ü (200+53) oranında,

İl Özel İdaresi Hukuk Müşavirine en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %253’ü (200+53) oranında,

özel hizmet tazminatı ödenmesi gerekmektedir. Ancak uygulamada;

İl Özel İdaresi Genel Sekreterine en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %525’i oranında,

İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısına en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %390’ı oranında,

İl Özel İdaresi Daire Başkanları ve hukuk müşavirine en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %385’i oranında,

Dilekçi tarafından; 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 22. maddesinde, Genel Sekreter kadrosuna atananların Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil Bakanlık Genel Müdürleri, Genel Sekreter Yardımcısı sınıfına atananların Bakanlık Bağımsız Daire Başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağı, Büyükşehir Belediyesi 1. Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanlarının ise bağlı genel müdürlüklerin daire başkanlarının yararlandığı makam ve görev tazminatından aynen yararlanacaklarının ifade edildiği, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda ise Genel Sekreter dışında kalan Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve 1. Hukuk Müşaviri’nin hak ve alacakları konusunda düzenleme getirilmediği, bu nedenle de en yakın 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun emsal alınarak ödemelerin gerçekleştirildiği belirtilmektedir. Ancak 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda açıkça düzenleme yapılmayan bir konuda, kıyas yoluyla Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin İl Özel İdaresi için de uygulanması mümkün değildir.

Yine Dilekçi, ilamdaki tazmin hükmünün 6009 sayılı Kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, ilam maddesine konu ödemeleri, 6009 sayılı Kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu nedenle 1309 sayılı ilamın 17.maddesi ile 16.685,14 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

1309 sayılı ilamın 18.maddesi ile; Genel Sekreter Yardımcısı, Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanlarına makam ve görev tazminatı ödenmesi nedeniyle 34.252,50 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Yasa ve mevzuata uygun olarak bu makam ve görevlere atanan ve resmen ve fiilen bu görevleri yürütüp sorumluluğunu üstlenip hesabını vermek zorunda kalan genel idare hizmetleri sınıfındaki bahsi geçen memurların sırf yasal düzenlemede unutulan ve sonradan da; "Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar bakanlık bağımsız daire başkanları, 1. hukuk müşaviri ve daire başkanı kadrosuna atananlar ise bakanlık daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152. maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynen yararlanırlar" şeklinde 02 Kasım 2011 tarihli 28103 mükerrer sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 661 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 62. maddesi ile düzeltilen, hukuki boşluk nedeniyle makam ve görev tazminatı alınamayacağına hükmedilmesinin hak ve hakkaniyet noktasında yerinde olmadığını,

04.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun "İl Özel İdaresi Teşkilatı" başlıklı 35. maddesinin;

"İl özel idaresi teşkilatı; genel sekreterlik, malî işler, sağlık, tarım, imar, insan kaynakları, hukuk işleri birimlerinden oluşur, ilin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyeli dikkate alınarak norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi il genel meclisinin kararıyla olur. Bu birimler büyük şehir belediyesi olan illerde daire başkanlığı ve müdürlük, diğer illerde müdürlük şeklinde kurulur.

Genel sekreter, il özel idaresi hizmetlerini vali adına ve onun emirleri yönünde, mevzuat hükümlerine, il genel meclisi ve il encümeni kararlarına, il özel idaresinin amaç ve politikalarına, stratejik plan ve yıllık çalışma programına göre düzenler ve yürütür. Bu amaçla il özel idaresi kuruluşlarına gereken emirleri verir ve bunların uygulanmasını gözetir ve sağlar.

Genel sekreter yukarıda belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden valiye karşı sorumludur.

Toplam nüfusu 3.000.000'a kadar olan illerde, ihtiyaca göre en fazla iki, nüfusu bunun üzerinde olan illerde en fazla dört genel sekreter yardımcılığı kadrosu ihdas edilebilir.

ilçelerde, özel idare işlerini yürütmek amacıyla kaymakama bağlı ilçe özel idare teşkilâtı oluşturulabilir." hükmünü,

"Norm Kadro ve Personel istihdamı" başlıklı 36.maddesinin;

"Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Bu ilke ve standartlar çerçevesinde norm kadro çalışmasını il özel idaresi yapar veya yaptırır.

İl özel idaresi personeli, vali tarafından atanır ve ilk toplantıda il genel meclisinin bilgisine sunulur.

(Ek üçüncü fıkra: 3/7/2005-5393/85 md.) İl özel idarelerinde sözleşmeli personel ile kısmi zamanlı sözleşmeli personel çalıştırılması hususunda Belediye Kanununun 49 uncu maddesi hükümleri uygulanır.

(Mülga üçüncü ve dördüncü fıkra: 3/7/2005-5393/85 md.) Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır..." hükmünü, ihtiva ettiğini,

23.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun "Büyükşehir Belediyesi Teşkilatı" başlıklı 21. maddesinde;

"Büyükşehir belediyesi teşkilâtı; norm kadro esaslarına uygun olarak genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşur.

Birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi büyük şehir belediyesi meclisinin kararı ile olur.

Büyükşehir belediyesinde başkan yardımcısı bulunmaz. Hizmetlerin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için, genel sekretere yardımcı olmak üzere, nüfusu üçmilyonun üzerindeki büyükşehir belediyelerinde en fazla beş, diğerlerinde en fazla üç genel sekreter yardımcısı atanabilir.

Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır." hükmünün,

"Personel istihdamı" başlıklı 22.maddesinde;

"Büyükşehir belediyesi personeli büyükşehir belediye başkanı tarafından atanır. Personelden müdür ve üstü unvanlı olanlar ilk toplantıda büyükşehir belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Genel sekreter, belediye başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından atanır. Genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar.

Büyükşehir belediyesi daire başkanları, bağlı genel müdürlüklerin daire başkanlarının yararlandığı makam ve görev tazminatından aynen yararlanırlar.

Sözleşmeli ve işçi statüsünde çalışanlar hariç belediye memurlarına, başarı durumlarına göre toplam memur sayısının % 10'unu ve Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayının (30.000) gösterge rakamı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmemek üzere hastalık ve yıllık izinleri dahil olmak üzere, çalıştıkları sürelerle orantılı olarak encümen kararıyla yılda en fazla iki kez ikramiye ödenebilir."hükmünün denildiğini,

maddeye göre Büyükşehir Belediyesi Teşkilatı; norm kadro ve esaslarına uygun olarak Genel Sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşmakta, 22.maddeye göre personel istihdamında ise Genel Sekreterin, Belediye Başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından atandığı, Genel Sekreter kadrosuna atananların Genel idari hizmetine dahil Bakanlık Genel Müdürleri, Genel Sekreter Yardımcısı sınıfına atananların Bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağı, Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanlarının bağlı Genel Müdürlüklerin Daire Başkanlarının yararlandığı, makam ve görev tazminatından aynen yararlanacağının ifade edildiğini,

Oysa 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun yukarıda bahsedilen 35 ve 36. madde hükümleri 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 21 ve 22. maddelerinden farklı olarak Genel Sekreter dışında kalan Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirinin ek gösterge, makam ve görev tazminatları ile diğer hak ve alacakları konusunda herhangi bir düzenleme getirmediğini,

Halbuki Büyükşehir Belediyesi Kanununa istinaden belediye mücavir alan sınırları içerisinde yapılan kamu hizmetleriyle 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununa istinaden belediye mücavir alan sınırları dışında kalan alanlarda gerçekleştirilen kamu hizmetleri arasında fark bulunmadığını,

İl Özel İdaresi teşkilatının hizmet ve yatırımlar konusundaki görev ve sorumlulukları göz önünde tutulduğunda yasanın 36. maddesinin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun 22. maddesinden farklı olarak düzenlenmiş olmasının aynı nitelikte görev ifa eden personelin mağduriyetine sebep olacağını,

Nitekim il özel idaresi genel sekreter yardımcısı, hukuk müşaviri ve daire başkanlıklarının yasal düzenlemede unutulan özlük haklarının, kanun koyucu tarafından da fark edildiğini ve 02 Kasım 2011 tarihli 28103 mükerrer sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 661 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 62. Maddesi ile düzeltildiğini,

Yani 661 sayılı yasa çıkmadan önce; yine yürürlükteki kanun ve mevzuata uygun olarak genel sekreter yardımcısı, hukuk müşaviri ve daire başkanlıkları kadrolarına atanan ve resmi/fiili olarak bu makamda görevlerini yerine getiren; genel idare hizmetleri sınıfında bu görevlerde bulunmaktan ve taşıdığı harcama yetkililiği sorumluluğundan dolayı yine Sayıştay sorgusu ve tazminlerine maruz kalan ve bu görevlerin getirdiği tüm yükümlülük ve sorunları taşıyan/yaşayan idarecilerin sırf kanun koyucu bir cümle özlük haklarından bahsetmedi diye tüm bu haklardan yoksun bırakılması ve tazmine hükmedilmesi hususunun 2011 yılında kanun koyucunun bu yanlışlığını 661 sayılı yasaya bir cümle koyarak düzeltmesi ile tüm bu haklardan yararlanır hale gelinmesi ve bundan sonra tazmine konu olmayacak olması hususları arasında hakkaniyet noktasında bir fark olmadığı aslında tazmine konu makam ve görev tazminatlarını fiilen ve resmen hak edip mevzuattaki bir küçük boşluk nedeniyle hak edememesi nedeniyle oluşan haksızlığın ancak Sayıştay kararıyla düzelebileceğini,

İdare hukuku açısından birebir örtüşen yerel yönetim kuruluşları olan il özel idareleri ile belediyelerin mevzuat ve norm kadro yönetmeliği olarak da örtüştüğü; yer yer yeni çıkan 5302 sayılı yasadaki boşlukların belediye kanununa atıf yapılarak doldurulduğu; her iki kurumda da genel sekreterin özlük haklarının düzenlendiği; her iki kurumun da kurumsal yapısının genel sekreter yardımcılığı, daire başkanlığı ve müdürlük şeklinde oluştuğu; her iki kurumda da daire başkanlarının harcama yetkilisi oldukları ve birimlerini temsil eden makamlar olduğu ve hemen hemen tüm işleyişin paralel yürüdüğü apaçık olduğu halde; sadece il özel idaresi genel sekreter yardımcısı ve daire başkanlarının özlük hakları ile ilgili düzenlemenin mevzuatımızda yer almaması nedeniyle il özel idaresindeki genel sekreter yardımcısı ve daire başkanının kendi emrinde çalışan şube müdürlerinden daha düşük maaş almasının hakkaniyet açısından da kabul edilemeyeceğini,

Örneğin Diyarbakır İl Özel idaresi genel sekreter yardımcısı 5302 sayılı yasa çıkmadan önce il özel idaresi müdürü olarak maiyetinde çalışan şube müdürlerinden daha iyi özlük haklarına sahip ve daha yüksek maaş almakta iken; 5302 sayılı yasa ve norm kadro yönetmeliği çıktıktan sonra il genel sekreter yardımcılığı kadrosuna atanmasına rağmen, mevzuatta düzenlenmemiş diye maiyetindeki bir şube müdüründen daha kötü özlük haklarına sahip ve daha düşük maaş aldığını,

Bu durumun Türkiye'nin tamamında tüm genel sekreter yardımcısı, hukuk müşaviri ve daire başkanları için geçerli olduğunu,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.01.2002 tarih, 25454 sayılı kararının yol gösterici olduğunu,

Temyiz Kurulunun kararında "...faaliyetleri itibariyle üniversiteye benzeyen enstitünün, görev ve sorumlulukları itibariyle rektörlere benzeyen genel müdürüne rektörler gibi ödeme yapıldığından, görev ve sorumlulukları üniversite genel sekreterinin görev ve sorumluluklarına benzeyen enstitü genel sekreterine de üniversite genel sekreterleri gibi ek gösterge ve makam tazminatı ödenmesinin haliyle kabulü gerekmektedir" denilerek açıkça mezkûr duruma dayanak oluşturulduğunu,

Ayrıca Tazmin hükmünde genel sekreter yardımcısı, hukuk müşaviri ve daire başkanlıklarının makam ve görev tazminatı aldıkları için ek ödeme oranının %39 olarak esas alınıp taraflarına ödeme yapıldığını oysa makam ve görev tazminatından yararlandırılmayacaksak iseler ek ödeme oranının %53 olarak hesaplanması gerektiğini, bununla ilgili 16 Ağustos 2008 tarih 26669 sayılı Resmi Gazetede (Mükerrer) yayımlanan "375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek Üçüncü Maddesi Uyarınca Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Karar"da EK ÖDEME CETVELİNİN (a) bendinin

-6. grubunda sayılanlardan

-Makam tazminatından yararlananlar %39

-Makam tazminatından yararlanmayanlar %53

Oranında ek ödemeden yararlanırlar.”denildiğini,

Yukarıda yapılan düzenlemeye göre genel sekreter yardımcısı, hukuk müşaviri ve daire başkanları;

-Eğer Makam ve görev tazminatından yararlanacaklarsa %39

-Yok yararlanmayacaklarsa %53

-ek ödemeden yararlandırılması gerektiğini,

Tazmin hükmünde hem makam ve görev tazminatından yararlanamayacaklarının belirtildiğini hem de %39 oranında ek ödeme tazminatı hesaplandığını (Ekteki Hesaplama Tablosu ve bordrolarından bu durumun anlaşıldığını), bu yasal düzenlemedeki oranların hiç dikkate alınmayarak (aradaki fark olan %14 oranındaki EK ÖDEME FARKINI) eksik ve yanlış kişi borcu çıkmasına sebebiyet verildiğini,

Makam, görev ve ek tazminatların ödenmesinde bilerek kamu zararı oluşturulması gibi bir düşünce olmadığını belirterek 01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair Kanunun geçici 8.maddesi hükmü de dikkate alınarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; “İlamın 18. maddesine ilişkin olarak, genel sekreter yardımcısı, daire başkanları ve hukuk müşavirine yersiz makam ve görev tazminatı verilmesi nedeniyle kamu zararına yol açıldığı tespitine ulaşılarak tazmin hükmolunmuş ise de yasal düzenlemede unutulan ve sonradan 661 sayılı KHK ile düzeltilen hukuki boşluk nedeniyle makam ve görev tazminatı alınamayacağına hükmedilmesinin dilekçesinde ileri sürdüğü gerekçeler çerçevesinde hak ve hakkaniyete uygun olmayacağı, ilamda hesap hatası bulunduğu; ayrıca ilam hükmünün 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi hükmü uyarınca işlemden kaldırılması gerektiği, nitekim Sayıştay 1. Dairesinin 01.12.2010 tarih ve 9838 tutanak nolu kararında bu gerekçeyle sorumluların beraatına karar verildiği ileri sürülerek tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.Dilekçede, 661 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 62. maddesinin 2. fıkrasında, il özel idaresi genel sekreter yardımcısı, hukuk müşaviri ve daire başkanlarına makam ve görev tazminatı ödeneceğine dair kararın çıkmış olduğu belirtilmekte ise de, bu durum ilgililer açısından geçmişe yönelik bir hak doğurmamaktadır. Diğer taraftan ilamın 18. maddesinde yersiz ödenen makam ve görev tazminatı konu edilmiş olup, kamu zararının hesabında da makam ve görev tazminatı olarak yapılan ödemeler esas alınmıştır. İlamın 17. maddesindeki hesaplamada ise ödenmesi gereken sütunundaki tutar bulunurken görev tazminatının oranı %53 olarak alındığından, hesaplamada herhangi bir hata bulunmamaktadır. 6009 sayılı Kanunun Geçici 8'inci maddesiyle getirilen düzenleme ise sadece memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline yapılan ödemelere ilişkin olup tazmine konu olan olayla bir ilgisi bulunmamaktadır.Bu nedenlerle talebin reddedilerek, Daire kararının onanmasına,”şeklinde görüş bildirmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 26. maddesinde;

“Bu Kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu tazminattan yararlananlara ayrıca yüksek hakimlik tazminatı ödenmez...” denilmektedir.

Kanuna ekli IV sayılı cetvele bakıldığında; cetvelde sayılan unvanlar arasında İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşaviri yer almamaktadır. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nda da bu unvanlar için emsal alınabilecek başka bir unvan şeklinde düzenleme de yapılmamıştır. Örneğin 5302 sayılı Kanun’ un 36 ncı maddesinde, Genel Sekreterlik kadrosuna atananların büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağı hükmü getirilmiş olduğundan, bu hüküm gereğince İl Özel İdare Genel Sekreteri, büyükşehir belediyesi bulunan illerde bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise müstakil daire başkanı için belirlenmiş olan makam tazminatını alacaktır. Ancak İl Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşaviri için 5302 sayılı Kanunda ya da diğer mevzuat hükümlerinde benzer bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bunların makam tazminatı alabilmeleri mümkün değildir. Ayrıca söz konusu kişilerin görev tazminatı alabilmeleri de mümkün değildir.

Nitekim 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Görev Tazminatını düzenleyen 1. maddesinde;

“A) Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3446 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personele…

C) (Ek : 4/7/2001 - KHK-631/11 md.) (A) bendi kapsamına giren ve temsil tazminatı almayan personelden,

1 - 7.000’den daha düşük göstergeler üzerinden makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara, 15.000 gösterge rakamını geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilecek gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda görev tazminatı ödenir...” denilmektedir.

Görev Tazminatı Ödenmesi Hakkında 2002/3546 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 1 inci maddesinde ise; “Makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlardan..” denilmek suretiyle görev tazminatının makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara ödeneceği hükmü yinelenmiştir. Yani görev tazminatı alınabilmesi için makam tazminatı alınabilen kadrolara atanmış olmak ön şarttır. İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşaviri kadroları ise makam tazminatı alınması öngörülen kadrolar içinde yer almamaktadır.

Temyiz dilekçesinde; 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’ nun 22.maddesinde; Genel Sekreter kadrosuna atananların Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil Bakanlık Genel Müdürleri, Genel Sekreter Yardımcısı sınıfına atananların Bakanlık Bağımsız Daire Başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağı, Büyükşehir Belediyesi 1. Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanlarının ise bağlı genel müdürlüklerin Daire Başkanlarının yararlandığı makam ve görev tazminatından aynen yararlanacaklarının ifade edildiği, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nda ise Genel Sekreter dışında kalan Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirinin hak ve alacakları konusunda düzenleme getirmediği, bu nedenle de en yakın 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu emsal alınarak ödemelerin gerçekleştirildiği belirtilmiştir.

Ancak 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nda açıkça düzenleme yapılmayan bir konuda kıyas yoluyla Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin İl Özel İdaresi için de uygulanması mümkün değildir.

Dilekçi, tazmin hükmünde hem makam ve görev tazminatından yararlanamayacaklarının belirtildiğini hem de %39 oranında ek ödeme tazminatı hesaplandığını (Ekteki Hesaplama Tablosu ve bordrolarından bu durumun anlaşıldığını), bu yasal düzenlemedeki oranların hiç dikkate alınmayarak (aradaki fark olan %14 oranındaki ek ödeme farkını) eksik ve yanlış kişi borcu çıkmasına sebebiyet verildiğini, ileri sürmüşse de;

İlamın 17.maddesi için kamu zararı hesaplanırken;

“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi Uyarınca Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Karar” da; İl Özel İdaresi Genel Sekreterine en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %58’i oranında, İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı, daire başkanları ve hukuk müşavirine ise en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının %53’ü oranında ek ödeme yapılacağı hükme bağlanmıştır.