Sayıştay 8. Dairesi 38203 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 38203

• Tutanak No: 39407

• Tutanak Tarihi: 16.09.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1298 sayılı İlamın 2. maddesi ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun gereği Celal Bayar Üniversitesi’ne geçişi yapılan personelin atanılan kadro aylıkları arttığı halde, fark tazminatlarının ödenmesine devam edildiği gerekçesiyle 3.240,42 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi, temyiz dilekçesinde özetle; ahiz konumunda olan Sabri ÇETİNKAYA ve Mustafa YENİ hakkında verilmiş ve kesinleşmiş mahkeme kararları bulunduğunu ve bu kararların yerine getirilmesi için gerek rektörlük hukuk müşavirliği gerekse dönemin rektörü tarafından İdari Mali İşler Daire Başkanlığına resmi yazı gönderilerek adı geçen davacıların taleplerini kabul eden kararların yasal sürelerde talep edildiği hususunun belirtildiğini ancak bu durumun temyize konu ilamda üniversiteye geçişi yapılan personelin atanılan kadro aylıkları arttığı halde fark tazminatlarının azaltılmadığı tespiti yapılırken İlam hükmünü veren Dairece dikkate alınmadığını, şöyle ki ahizlerin sürekli rektörlüğe yazdıkları dilekçelerle mahkeme kararlarının doğru uygulanmadığını belirterek ve hatta Cumhuriyet başsavcılıklarına suç duyurusunda bulunarak baskı uyguladıklarını, dosya içeriğinde yer alan Rektörlük iç denetim inceleme raporunda ve Sayıştay sorgusunda derlenen bilgi ve belgelerde yerel mahkeme kararlarının ne dediğine ve nasıl bir uygulama tarif ettiğine hiç yer verilmediğini, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla bu kararlar uyarınca işlem yapmış olduğunu, davacı lehine sonuçlanmış mahkeme kararlarının yerine getirilmesi nedeniyle sorumlu olamayacağını, ahizlerin konuyu çarpıtmaları sonucunda gelişen durumun, gerçekleştirme görevlisi olarak şahsına harcama yetkilisi tarafından gereği istenerek yapılan işlem havaleleri karşısında 29.06.2005 tarihli dilekçe vererek duruma itiraz etmesine rağmen sonucun değişmeyerek tarafına yine mahkeme kararını yerine getirmeyen kişi muamelesi yapılarak ahizlerin istediği gibi hesaplama yapması için işlem havale edildiğini, tabi olduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun amir hükmü uyarınca seçeneği olmaksızın emri yerine getirmek durumunda kaldığını, ayrıca ödemelerin ön mali kontrolden geçmesi aşamasında ön mali kontrol yetkililerinden hiçbir sözlü, yazılı itiraz gelmemesinin de işlemlerin doğrulanması olarak anlaşıldığını ve uygulamaya devam edildiğini, dilekçi ekinde sunmuş olduğu ahiz Sabri ÇETİNKAYA’nın; 17.01.2005 tarihli dilekçesinde: “24.03.2004 tarih ve E: 2003/5224 sayılı kararında 4046 sayılı yasanın 22. maddesi uyarınca başka kamu kurum ve kuruluşlarına atananların 4. fıkrada bu kurala getirilen istisnalar içinde sayılmayan parasal hak unsurlarının nakledildiği tarihteki tutarı (ek tazminat ve ikramiyenin) ile, istisnalar arasında yer verilen unsurların ise (aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminat) ödeme tarihindeki miktarla. Başka deyişle zamanla meydana gelecek artışlar hesaba katılarak ödenmesi gerektiği belirtilmektedir. Danıştay 5. Daire kararı uyarınca maaşımın dondurulması 4046 sayılı yasaya aykırıdır. Üniversitemizde görev başladığım tarihten bu yana maaş farkımın hesap edilerek toplam tutarın ödenmesini arz ederim.” dediğini ve 19.08.2005 tarihli dilekçesinde de 5398 sayılı 03.07.2005 tarihli yasal düzenlemeye karşı müktesep hak iddiasıyla hakkındaki lehe Danıştay kararından bahisle karara uyulmasını isterken de atandığından beri bütün haklarını mahkeme kararlarıyla alabildiği yönünde baskı yapan ifadeler kullanmayı tercih ettiğini, bu isteğin tarafına gereği notu düşülerek daire başkanı tarafından havale edildiğini, yine 07.08.2006 tarih ve 623 sayılı yazısında bildirildiği üzere karar yerine getirilirken uygulamanın davacıların istediği gibi yapılmasının emredildiğini, Rektörlük makamının da 24.07.2006 tarih ve 574-4781 sayılı yazısı ile üzerine kararların yerine getirilmesini bildirdiğini, meselenin bununla da kapanmadığını ve ahiz Mustafa YENİ’nin dilekçe vererek diğer ahiz Sabri ÇETİNKAYA’nın durumunu emsal göstererek yeniden talepte bulunduğunu, bunun üzerine Hukuk Müşavirliği’nden gelen 07.09.2006 tarih ve 676 sayılı yazı uyarınca Bakanlık görüşü istendiğini ve gelen görüşün sonuç kısmında yer alan ifadelerin tarafına dayanak olarak adeta dayatılarak doğru uygulamayı yapması hususunda harcama yetkilisi tarafından engellendiğini, Ahiz Mustafa YENİ’nin bu süreç nedeniyle ekte sunulan 40 sayfadan oluşan dilekçe dosyasının Kurulumuzca incelemeye alınması gerektiğini, yapılacak incelemede adı geçen Mustafa YENİ ve Sabri ÇETİNKAYA'nın verdiği dilekçelerin idareyi yanıltmaya matuf olduğunun açıkça görüleceğini, Gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğunun 5018 Sayılı yasaya göre kusursuz sorumluluk ilkelerine göre değil kusurlu sorumluluk ilkelerine göre değerlendirilmesi gerektiğini, kusursuz olduğunun kanıtının yapılan yersiz ödemelere ilişkin olarak üst yönetime başvuruda bulunarak Rektörlük İç Denetim Biriminin konuyu incelemesini sağlamış olması ve İç Denetim Birimine bu konuda bilgi, belge ve teknik açıklamalar yaparak destekte bulunması olduğunu, ayrıca Sayıştay Denetçilerine konuyu taşıyan ve inceleme talep edenin bizzat şahsı olduğunu, aynı şekilde konuyla ilgili teknik bilginin Sayıştay denetiminde görevli denetçiye tarafınca yapıldığını, değişen mali mevzuat uyarınca artık kusur sorumluluğu aranmaması gerektiğinden tazmin konusu fazla ödemenin doğmasında hiçbir kusuru bulunmadığından bahisle kararın bozularak kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçede; dilekçinin ilama konu olan ödemede gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulduğunu, oysa konu hakkında ahizler hakkında verilmiş ve kesinleşmiş olan mahkeme kararlarının bulunduğu ve ödemenin mahkeme kararını yerine getirmek üzere yapılmış olması hususunun Dairece dikkate alınmadığını, davacı lehine sonuçlanmış olan mahkeme kararlarının yerine getirilmesi nedeniyle sorumlu tutulmaması gerektiğini; ayrıca, gerçekleştirme görevlisi olarak sorumluluğunun 5018 sayılı Kanuna göre kusursuz sorumluluk ilkelerine göre değil kusurlu sorumluluk ilkelerine göre değerlendirilmesi gerektiğini ve konuya ilişkin belgelerin dilekçe ekinde yer aldığını belirterek, sorumluluğunun kaldırılmasını talep ettiği ifade edildikten sonra dilekçe ekinde konuya ilişkin herhangi bir belgenin yer almaması nedeniyle, sorumluluğa ilişkin olarak bir değerlendirme yapılamadığı gerekçe gösterilerek talebin reddi ile Daire kararının onanmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32. maddesinde; “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

33. maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(…)

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

(…)”,

hükümleri yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararı’nda da harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Mali sorumluluğa ilişkin mevzuat hükümleri uyarınca Üniversiteye özelleştirme kapsamına alınan kurum ve kuruluşlardan geçen personele 4046 sayılı Kanununa göre ödenen fark tazminatlarının yanlış hesaplanması hususunda harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumlulukları yönünden herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla gerçekleştirme görevlisinin dilekçesinde belirtiği sorumlu tutulamayacağına ilişkin gerekçeler yerinde değildir.

Bu itibarla, sorumluluk itirazına ilişkin dilekçi talebinin REDDİNE, karar verildikten sonra konunun esasına geçilmiştir.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun, 15/8/2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi ile yapılan değişiklikten önce yürürlükte olan 22’nci maddesinin üçüncü fıkrasında;

“... Kamu kurum ve kuruluşlarına atanan personelin atandıkları tarihteki kadro ve pozisyonlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretlerinin net tutarının, nakledildiği kuruluş mevzuatına göre hak edeceği aylık, ek gösterge, varsa ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretinin (varsa ikramiye dahil) net tutarından fazla olması halinde aradaki fark giderilinceye kadar, her hangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan hüküm, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki I ve II sayılı cetvelde belirtilen personel için herhangi bir ayrım yapmaksızın “fark tazminatı” uygulamasını düzenleyerek, personelin özelleştirme nedeniyle başka kurumlara geçişlerinde, eski görevlerine ilişkin aylık veya ücretlerinin (fark tazminatına esas) “dondurulması” nı ve yeni kadroya (görev) ilişkin aylık ve özlük hakları veya sözleşme ücretlerinin eski kadro veya pozisyonlarının haklarına erişinceye kadar aradaki “farkın” ilgililere tazminat olarak ödenmesini öngörmektedir.

Ancak, Kanun koyucu 1/8/2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanun ile 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde değişikliğe gitmiştir. Yapılan değişiklikle özellikle nakle tabi tutulan 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvele tabi personele yapılacak ödemeler açısından yeni esaslar getirmiştir. Bu çerçevede yapılan değişiklikler sonucu anılan maddenin beşinci ve son fıkralarında ise;

“Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele, atamayı yapacak kurum ve kuruluş tarafından ikinci fıkra uyarınca atandıkları tarihteki eski kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarı; nakledildiği kurum ve kuruluştaki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın ve fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. İsteğe bağlı olarak, atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen personel hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır.

Ancak bu madde gereğince nakledilen personelden (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil) 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak ve atandıkları kurumda ve aynı kadro unvanında kalmaları kaydıyla atamayı yapacak kurum ve kuruluş tarafından ikinci fıkra uyarınca atandıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulur. İlgililerin eski kadrosu için, yeni kadroya atandığı tarihten önce mevcut olup saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır; ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş hiçbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilemez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemeler haricinde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz.”

denilerek, anılan madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin eski kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak almakta oldukları ücretin toplam net tutarının (fazla mesai ücreti hariç), nakledildikleri kurum ve kuruluştaki her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti ile fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarının herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Diğer bir anlatımla bu düzenleme nakle tabi tutulan personele ödenecek “fark tazminatı” uygulamasını düzenleyerek personelin özelleştirme nedeniyle başka kurumlara geçişlerinde, yeni kadroya ilişkin aylık veya özlük haklarının önceki görevde aldıkları haklarına erişinceye kadar aradaki “farkın” ilgililere tazminat olarak ödenmesini öngörmektedir.

Diğer taraftan, 3/7/2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesi yeniden düzenlenerek anılan maddenin son (altıncı) fıkrasında; nakle tabi tutulan 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvele tabi personelin yararlanacağı fark tazminatı ile şahsa bağlı hak uygulaması ayrı ayrı düzenlenerek, hem bu alanda yaşanan tereddütler giderilmiş hem de personel ile kurumlar arasında yaşanan ihtilaflara son verilmiştir.

Bu çerçevede, 3/7/2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun 8’inci maddesiyle yeniden düzenlenen 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin altıncı fıkrasında;

“399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tabi tutulan personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulur ve şahsa bağlı haktan yararlanılan süreler 5434 sayılı Kanunun ek 68 inci ve ek 73 üncü maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında (daha önce nakledilenler dahil) dikkate alınır. İlgililerin yeni kadrolarına atandıkları tarihten önce, eski kadroları için mevcut olan ve saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır. Ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş hiçbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilmez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemelerde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz. Bu personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere şahsa bağlı hak uygulaması ile fark tazminatı ödenmesine son verilir.”

hükmüne yer verilmiştir. Maddede açıkça görüleceği üzere, özelleştirme nedeniyle nakle tabi tutulan 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvele tabi sözleşmeli personele Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları ödemelerin toplam net tutarının sabit bir değer olarak esas alınması suretiyle, nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatlar, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark tutarının, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, 5398 sayılı Kanunun 29’uncu maddesiyle 4046 sayılı Kanuna eklenen geçici 22’nci maddede ise;

“Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerden nakil işlemi tamamlanmış olan personel hakkında 22 nci maddenin beşinci ve altıncı fıkralarına göre yapılan fark tazminatı ve şahıslarına bağlı olarak saklı tutulan hakların ödenmesinde, ilgililerin eski kurumları ile ilişiklerinin kesildiği tarih esas alınır. 1.8.2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca şahsa bağlı hakları 15.8.2003 tarihinden itibaren üç yıl süreyle saklı tutulan personelin şahsa bağlı hakları 14.8.2006 tarihinde sona erer. 15.8.2003 tarihinden bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihler arasında nakle tâbi tutulan ve şahsa bağlı haktan yararlanan personelin şahsa bağlı hakları ise atandıkları yeni kurumlarında göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süreyle saklı tutulur ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce nakle tâbi tutulan personelin şahsa bağlı haklarının tespitinde ve fark tazminatının ödenmesinde bu fıkra hükümleri hariç 22 nci maddenin bu Kanunla değiştirilen hükümleri aynen uygulanır.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla nakil işlemleri tamamlanmamış personel hakkında 22 nci maddenin bu Kanunla değiştirilen hükümleri aynen uygulanır.”

denilmek suretiyle, 5398 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 21/7/2005 tarihinden önce kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerden nakil işlemi tamamlanmış olan personelin fark tazminatlarının hesaplanmasında ilgililerin eski kurumları ile ilişiklerinin kesildiği tarihin esas alınması gerektiği ve fark tazminatının ödenmesinde bu fıkra hükümleri hariç 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin 5398 sayılı Kanunla değiştirilen hükümlerinin aynen uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla sözleşmeli personel statüsünde iken nakledilen ilgili hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesini değiştiren 5398 sayılı Kanunun geçici 22’nci maddesi hükmüne göre işlem tesis edilmesi, yani ilgilinin eski kurumunda almakta olduğu sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının fark tazminatına esas alınmak üzere eski kurumu ile ilişiğinin kesildiği tarihteki miktarı ile sabit tutulması ve bu tutarın nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından kadrosuna ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ve döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarının herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir.

Görüldüğü üzere Kanun koyucunun, 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde 5398 sayılı Kanunla yapmış olduğu yeni düzenleme fark tazminatı ödemelerini hiçbir tereddüde ve karışıklığa yol açmayacak şekilde o kadar açık ve net olarak düzenlemiştir ki, bu kapsamda hem nakle tabi tutulan personel nakil sonrası kendine yapılacak ödemeleri daha iyi tespit edebilmekte, hem de kamu kurumları daha iyi ve herhangi bir yanlışlığa mahal vermeden uygulama yapabilmektedirler.

Dolayısıyla 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvele tabi olarak görev yapmakta iken 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca nakle tabi tutulan personelin yeni kadrosunun aylık ve diğer mali haklarının hesabında;

a) (Şahsa bağlı haktan yararlanma süresinin sona erdiği tarihten itibaren) Nakledilmeden önceki kadro ile ilgi kurulmadan ilgililerin yeni kadrolarının aylık ve diğer mali hakları toplam net tutarının (döner sermaye payı ek ödemeleri dahil, fazla mesai ücreti ile fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç), katsayılardaki artışlar da dahil olmak üzere bu kadrolara ait ödeme unsurlarında yapılan her türlü değişiklikler dikkate alınarak belirlenmesi,

b) Bu şekilde hesaplanarak yapılacak yeni kadroya ilişkin ödemeler toplam net tutarının, ilgililerin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki (21/07/2005 tarihinden önce nakil işlemleri tamamlanmış olan personel hakkında, ilgililerin eski kurumları ile ilişiklerinin kesildiği tarihteki) pozisyonuna ilişkin ücret ve diğer mali haklar (ek tazminat, bankacılık tazminatı ve ikramiye dahil, fazla mesai ücreti hariç) toplam net tutarından az olması durumunda, aradaki fark tutarının, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenmesi,

gerekmektedir.

Dilekçe ekindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ilamda ahiz konumunda bulunan Sabri ÇETİNKAYA ve Mustafa YENİ’nin Et ve Balık Ürünleri A.Ş.’de I sayılı cetvele tabi müdür yardımcısı iken, 4046 sayılı Kanun kapsamında Celal Bayar Üniversitesi’ne araştırmacı olarak 2002 yılında atandıkları, kendilerine ödenen fark tazminatının borç çıkartılarak maaşlarından kesinti yapılmasına ilişkin işleme karşı açılan davada, Sabri ÇETİNKAYA için Manisa İdare Mahkemesi’nin 24.06.2003 tarihli, E: 2002/1013, K: 2003/6041, Mustafa YENİ için 18.11.2003 tarih ve E: 2003/37, K: 2003/1082 sayılı kararlarıyla işlemin iptaline karar verildiği, 15.04.2009 tarihine kadar fark tazminatı tutarının ilgililere ödendiği, söz konusu mahkeme kararlarının Sabri ÇETİNKAYA için Danıştay 5.Dairesi’nin 24.11.2007 tarihli, E: 2003/5224, K: 2004/4641, Mustafa YENİ için 04.04.2007 tarihli, E: 2004/27, K: 2007/1564, sayılı kararlarıyla onandığı, Üniversite bünyesinde yapılan iç denetim sonucunda, adı geçen kişilerin yeni kadrosunun aylığı ile eski kadrosunun aylığının eşitlenmesine rağmen fark tazminatı ödemeye devam edildiğinin tespit edildiği, tespit sonucunda 15.04.2009 tarihi itibariyle ilgili kişilere fark tazminatı ödemesine son verilerek maaşlarının yeni kadrolarıyla eşitlendiği tarihten 15.04.2009 tarihine kadar yersiz ödendiği ileri sürülen sırasıyla 36.703,50 TL ve 36.367,75 TL tutarın kişiler adına borç çıkartıldığı anlaşılmaktadır.

Sabri ÇETİNKAYA’nın eski kadrosundaki aylık ve diğer mali haklar toplamı net tutarı ile yeni kadrosundaki aylık ve mali haklar toplamı net tutarı arasındaki fark 15.08.2006, Mustafa YENİ’nin ise 15.01.2005 tarihinde eşitlenmiştir.

Yukarıda adı geçen ahizler tarafından 4046 sayılı Kanunun ilk şeklinin yürürlükte olduğu 2003 yılında açılan davalar sonucunda Manisa İdare Mahkemesince verilen kararlar, Danıştay 5. Dairesi’nin kararlarıyla onanarak kesinleşmiş olması nedeniyle ödemelere devam edilmiş, ancak 15.04.2009 tarihi itibariyle fark tazminatı ödemeleri durdurulmuştur. Dilekçi Danıştay ve Mahkeme kararlarının idarece uygulanmaması durumunda idareci olarak kendilerinin idari sorumlulukları olduğunu belirtmekte ise de; söz konusu kararlar ilama esas kamu zararı tutarının ilgili olduğu 2008 dönemine değil de 4046 sayılı Kanun’un ilk şeklinin yürürlükte olduğu döneme ilişkin olup mahkeme kararı uyarınca davacıya eksik ödenen tutarlar ödenmiştir. Üniversite bünyesinde İç Denetim Birimi ve Sayıştay’ın yapmış olduğu denetim sonucunda tespit edilen kamu zararı ise, 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde 15.08.2003 tarihinde yapılan değişikliğin yürürlükte olduğu dönemi kapsamaktadır. Dolayısıyla dilekçinin dilekçesinde belirttiği İdarenin yargı kararlarını uygulamama gibi bir seçeneğinin olmadığı gibi bir durum da söz konusu değildir.

Bir başka ifadeyle, dilekçinin dilekçe ekinde gönderdiği ve savunmasının dayanak noktasını oluşturan ve yukarıda adları geçen İdare Mahkemesi ve Danıştay Kararlarının ilama esas konuyla ilgisi bulunmamaktadır. Bu kararlar 4046 sayılı Kanun’un ilk şeklinin yürürlükte olduğu döneme ilişkilidir. Bu kararlar gereği 4046 sayılı Kanun’un 22/4. Maddesinde, özelleştirilen ya da özelleştirilecek kurumlarda görev yapan personelden başka kurumlara atananlardan I sayılı cetvelde yer alanlar için farklı kurallar getirildiği, I sayılı cetvelde yer almayan görevlerdeyken başka kurumlara atanan personelin atandıkları tarihteki kadro ve pozisyonlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat hakları veya sözleşme ücretlerinin net tutarı, atandıkları kuruluş mevzuatına göre hak edecekleri aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat hakları veya sözleşme net tutarından fazla olması halinde aradaki fark giderilinceye kadar, herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödeneceği, 399 sayılı KHK’nın I sayılı cetvelinde yer alan görevlerdeyken başka kuruma atananlara ise, önceki kadrolarına ait ek tazminat atandıkları tarihteki miktarıyla, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminat ise, ödeme tarihindeki güncel miktarıyla, yani eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminatın ek tazminat hariç) şahıslarına bağlı olarak yani halen eski görevlerdeymiş gibi ödeneceği, ek tazminatın ise nakledildikleri tarihteki tutarı üzerinden ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Nitekim ahizler bu kararları dayanak göstererek ilama esas dönem ve sonrasında da maaşlarının kararlarda belirtildiği gibi hesaplanması gerektiği iddiasıyla İdare Mahkemesinde dava açmışlar ancak İdare Mahkemesi Kararlarda da görüleceği üzere İç Denetçiler ve Sayıştay Denetçisi tarafından üniversite bünyesinde yapılan denetim sonucunda yapılan uygulamanın 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde 15.08.2003 tarihinde yapılan değişikliğin yürürlükte olduğu dönemi kapsamakta olduğu ve ahizlerin belirtiği uygulamanın yürürlükten kaldığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Yani İdare Mahkemesi, Üniversite bünyesinde yapılan denetim sonucu adı geçen kişilere borç çıkarılması işleminde yasal mevzuat açısından aykırılık görmemiştir.

2002 yılında kuruma atanan ahizlerin saklı olan şahsa bağlı haklardan 3 yıllık yararlanma süreleri mali hesap yılı olan 2008 yılında zaten dolmuştur. Ayrıca Danıştay 5. Dairesince 24.11.1994 günlü 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’a 3.07.2005 günlü 5398 sayılı yasanın 29. maddesiyle eklenen Geçici Madde 22. maddesinin birinci fıkrasının “01.08.2003 tarihli ve 4971 sayılı kanunun geçici 2. maddesi uyarınca şahsa bağlı hakları 15.08.2003 tarihinden itibaren üç yıl süreyle saklı tutulan personelin şahsa bağlı haklarının 14.08.2006 tarihinde sona ereceği” biçimindeki cümle açısından iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüş, ancak 22 Ekim 2010 tarih 27737 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 2008/50 Esas sayılı ve 2010/84 karar sayılı, 24.06.2010 karar günlü Kararında da görüleceği üzere “24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’a, 3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasa’nın 29. maddesiyle eklenen Geçici Madde 22’nin birinci fıkrasının “ 1.8.2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca şahsa bağlı hakları 15.8.2003 tarihinden itibaren üç yıl süreyle saklı tutulan personelin şahsa bağlı hakları 14.8.2006 tarihinde sona erer.” biçimindeki ikinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE” karar verilmiştir.

Öte yandan Anayasanın 160’ıncı maddesinin birinci fıkrasında, “Sayıştay, genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.” hükmü yer almakta; 832 sayılı Sayıştay Kanununun İlamların İnfazı başlıklı 64’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; “ilamlarda gösterilen zimmet ve tazminlerde zimmetler vukuu tarihinden, tazminler ise hükmedildikleri tarihten itibaren faize tabi olarak İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmüne yer verilmektedir.

Anayasanın yukarıda söz edilen 160’ıncı maddesine göre Sayıştay kararlarının kesin hüküm niteliğini taşıdığı kuşkusuzdur. Sayıştay’ın 1298 sayılı ilamının 2’inci maddesiyle mevzuata aykırı olarak ödenmiş olduğu tespit edilen 3.240,42 TL’nin; maddede ilişik tutulan ödeme emri belgeleri üzerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinden tahsiline karar verilmiş olup; 832 sayılı Yasanın 64/2’nci maddesi hükmü uyarınca bu miktarın İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre bu görevlilerden tahsil edilmesi gerektiği gibi, tazminle yükümlü tutulan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin haksız ödemeden yararlanan ilgililere özel hukuk hükümleri çerçevesinde rücu etmeleri mümkündür.

İdari yargı yoluna (Manisa İdare Mahkemesine) başvuran sorumlu veya Rektörlük değil hakkında işlem yapılan kişiler yani ahizlerdir. Ahizler idare mahkemesinde, maaşlarından kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek dava açmışlardır. Zaten Anayasanın 160’ıncı maddesi hükmü gereği Sayıştay ilamına karşı idari dava yoluna gidilmesi de mümkün değildir. Kaldı ki ilama esas konuyu ve dönemi (2008) ilgilendiren Sabri ÇETİNKAYA’ya ilişkin E:2009/1298, K:2010/2323 sayılı İdare Mahkemesi Kararında da görüleceği üzere İdare Mahkemesi tazmin açısından ahizin açmış olduğu davayı reddetmiştir. Bir başka deyişle Mahkeme ilgililere maaşlarının fazla ödendiğine karar vermiştir. Mahkeme sadece davacı ahize fazla ödendiği belirtilen tutarın davacı adına borç çıkartılmasına yönelik işlem açısından yapılan değerlendirmede; yapılan fazla ödemenin açık hatadan kaynaklanmadığı, bu nedenle 60 günlük süre içinde geri alınabileceği hususunun Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 gün ve E:1968/68, K:1973/14 sayılı kararıyla sabit olması nedeniyle bu sürenin aşılmasını gerekçe göstererek tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden bahisle dava konusu 15.07.2009 tarihli fazla ödemenin geri istenilmesi işleminin iptaline karar vermiştir. Ancak adli veya idari yargıda yapılan bu ödemelerin ahizlerinden alınamayacağına dair karar verilmiş olması, Sayıştay yargılaması açısından yapılmış olan usulsüz ödemeyi ve bu usulsüz ödemeden doğan sorumluluğu ortadan kaldırmayacağından, dilekçilerin bu yöndeki itirazları da yerinde değildir. Mustafa YENİ’ye ilişkin E:2009/1503, K:2010/1502 sayılı İdare Mahkemesi Kararında ise kişinin herhangi bir maddi ve manevi zararı söz konusu olmadığından hem davanın reddine hem de fazla ödemenin geri istenilmesine ilişkin sürenin aşılmadığına karar verilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ahizlerden Sabri ÇETİNKAYA’nın Ağustos 2006 ve Mustafa YENİ’nin Ocak 2005 itibariyle emsali ile aldığı maaş ve diğer özlük hakları açısından fark ortadan kalktığından fark tazminatının ödenmeye devam edilmesi 4046 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dilekçi iddialarının reddi ile 1298 sayılı İlamın 2. maddesiyle verilen 3.240,42 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 16.09.2014 tarih ve 39407 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.