Sayıştay 8. Dairesi 38 Kararı - Denetleyici Kurumlar Çeşitli Konular

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 8

• Karar Tarihi: 27.11.2014

• Karar No: 38

• İlam No:

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar

• Hesap Yılı: 2011

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Teminat Mektuplarının İrat Kaydedilmemesi:

……… 2011 yılı hesabına ilişkin …….. tarih ve …….. sayılı asıl ilamın ..’nci maddesiyle Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde yapılan değişikliğin yayımı tarihinden önce edimlerini yerine getirme süreleri sona ermiş ve teminatları irat kaydedilmesi gereken şirketler varsa bu şirketlerden alınan teminatların miktarının belirlenmesine yönelik ek raporun düzenlenmesinin temini için ilamın …’nci maddesi giriş tablosunda tarihi ve numarası belirtilen 47 adet muhasebe işlem fişi toplamı …….-TL ve muhasebe kayıtlarına intikal ettirilmeden elden yapılan teminat iadeleri tutarı ………..-TL olmak üzere toplam ………….-TL’lik işlemin düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin hüküm dışı bırakılmasına oybirliğiyle karar verilmiş ve …….. tarih ve …….. sayılı Daire Kararı ile durum ilgili denetçisine bildirilmişti. Daha sonra konuyla ilgili olarak …….. tarihli ek raporun yargılanması sonucu düzenlenen …….. tarih ve ……. ve yine konuyla ilgili diğer ……… tarihli ek raporun yargılanması sonucu düzenlenen ………. tarih ve …… sayılı Daire kararları ile …….. tarih ve ……. sayılı Daire Kararı üzerine denetçi tarafından tespiti yapılan üç adet şirkete ait teminat mektuplarının kabulü ve iadesi sürecinde görev ve yetkileri bulunan kişilerin sorumluluklarının doğru bir şekilde tespit edilebilmesi için bu süreç içerisinde yer alan ve iade işlemlerine ilişkin muhasebe işlem fişlerini düzenleyen ve imzalayan görevlilerin, teminat mektuplarının iadesine ilişkin olarak teknik inceleme yapan ve görüşlerini …….. Başkanlığına müzekkere şeklinde sunan Elektrik Piyasası Daire Başkanlığı görevlilerinin ve teminat mektuplarının iade edilmesine ilişkin olarak alınan Kurul Kararlarında imzaları bulunan Kurul Başkan ve üyelerinin konu hakkında savunmaları alınarak yeniden ek rapor düzenlenmesi gerektiği, bu itibarla, ……. tarih ve ……. nolu ilamın 7…’nci maddesi ile ……….-TL hakkında verilen hüküm dışı kaydının devamına ve yukarıda belirtildiği şekilde teminat mektuplarının kabulü ve iadesi sürecinde görev ve yetkileri bulunan kişilerin savunmalarının alınarak yeniden ek rapor düzenlenmesinin temini için, düzenlenen ek rapor ve eklerinin tekrar denetçisine iadesine karar verilmişti.

Bu defa konuyla ilgili olarak düzenlenen ……….. tarihli ek raporda yer alan konu hakkında öncelikle, asıl ilamın …’nci maddesiyle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince verilen hüküm dışı kaydının yargılamanın iadesi suretiyle kaldırılmasına ve konunun görüşülmesinin devamına karar verildi;

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Amaç, kapsam ve tanımlar” başlıklı 1’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır.”, “Lisans genel esasları ve lisans türleri” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 3 no’lu alt bendinde; “Lisans başvuru usul ve esasları, lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülükleri, lisans sahibinin haklarının temliki, lisansların tadili, süreleri, süre uzatımı ve sahibi tarafından lisanstan vazgeçilmesi halleri ile faaliyetin türü ve üretimi, iletimi ve dağıtımı yapılan elektrik enerjisi miktarına göre belirlenecek lisans bedelleri yönetmelikle düzenlenir.” ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında da; “Kurum, mevcut üretim lisanslarında ve lisans başvurularında teminat ister. Teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususlar ilgili yönetmelikle düzenlenir.” denilmek suretiyle lisans başvuru usul ve esasları ile başvurularda teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

Söz konusu hükümler gereğince çıkarılan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 7, 10, 15 ve 16’ncı maddelerinde lisans başvurusu, değerlendirme, lisansın sona ermesi ve iptali ile alınacak teminatlar ve teminatların iade halleri düzenlenmiştir. Yönetmeliğin “Lisans başvurusu” başlıklı 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasında üretim faaliyetinde bulunmak için yapılan lisans başvurularında, MW cinsinden beher kurulu güç başına Kurul kararı ile belirlenen tutarda, Kuruma muhatap düzenlenmiş ve Kurul kararı ile belirlenen örneğe uygun banka teminat mektubu sunulacağı, bu yöntemle hesaplanan banka teminat mektubunun üst sınırının Kurul karan ile belirleneceği, bu Yönetmelik kapsamında Kuruma sunulacak banka teminat mektubu tutarının, birden fazla bankadan temin edilen banka teminat mektupları ile de sağlanabileceği; “İnceleme ve değerlendirmenin sonuçlandırılması” başlıklı 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmenin Kurula sunulacağı ve lisans başvurusunun Kurul tarafından sonuçlandırılacağı, lisans başvurusunun Kurul kararıyla reddedilmesi durumunda, ret gerekçelerinin başvuru sahibi tüzel kişiye Kurul kararını izleyen on iş günü içerisinde yazılı olarak bildirileceği ve başvuru sırasında sunulan Kuruma muhatap banka teminat mektubunun başvuru sahibine iade edileceği, aynı maddenin üçüncü fıkrasının (c ) bendinde, üretim faaliyetinde bulunmak üzere yapılan lisans başvurulan açısından, kaynak türü ve kurulu güç bazında Kurul kararı ile belirlenen oranlara karşılık gelen tutardan 7’nci madde uyarınca Kuruma sunulan banka teminat mektubu tutarının düşülmesi ile bulunan ve Kurul kararıyla belirlenen üst sının geçmeyecek tutarda, Kuruma muhatap düzenlenmiş ve Kurul kararı ile belirlenen örneğe uygun banka teminat mektubunun sunulması durumunda lisans alabileceği ve bu yükümlülüklerin yapılan tebliğden itibaren doksan gün içerisinde yerine getirilmesi halinde lisansının verileceğinin yazılı olarak bildirileceği, ve yine aynı maddenin onbirinci fıkrasında, mücbir sebepler ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller ile tüzel kişiden kaynaklanmayan nedenlerle Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi olumsuz kararının alınması hali dışında, üçüncü fıkrada belirlenen süreler içerisinde bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde lisans başvurusunun Kurul kararıyla reddedileceği ve 7 nci madde çerçevesinde Kuruma sunulan banka teminat mektubunun irat kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Yönetmeliğin “Lisansların sona erdirilmesi” başlıklı 15’inci maddesinin dördüncü fıkrasında ise, yapılan değerlendirme sonucu, sona erdirme talebinin Kurul kararıyla uygun bulunması halinde lisansın Kurul kararında belirtilen tarihte sona ereceği, Kurulun, lisansın sona ermesinin tüketiciler ve piyasa koşulları aleyhine bir durum yaratacağı yönünde karara varması durumunda, gerekçelerini lisans sahibi tüzel kişiye bildirmek suretiyle talebi reddedebileceği veya lisansın sona ermesi için talep edilen tarihi ileri bir tarihe erteleyebileceği, kapsamındaki üretim tesisinin geçici kabulü yapılmamış olan lisansın, mücbir sebepler ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller dışında herhangi bir nedenle sona ermesi durumunda, söz konusu üretim tesisi için Kuruma sunulmuş bulunan banka teminat mektuplarının irat kaydedileceği belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümlerinde hangi hallerde teminat mektuplarının tüzel kişilere iade edileceği, hangi hallerde iade edilmeyip irat kaydedilecekleri açıkça düzenlenmiş olmasına karşın ……….Kurulu’nun almış olduğu 24.02.2011 tarih ve 3102 sayılı Karar mucibince 05.04.2011 tarih ve 27896 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 8’inci maddesi ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’ne Geçici 39’uncu madde ilave edilmiş ve lisansı kapsamındaki tesisinin geçici kabulü yapılmamış tüzel kişilerin bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde, Kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lisanslarının sona erdirilmesini talep ettikleri taktirde Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektuplarının, bu tüzel kişilerin lisansa dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edileceği; üretim lisansı alması Kurul kararıyla uygun bulunmuş olan tüzel kişilerin, yine bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde, Kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lehlerine verilmiş uygun bulma kararından feragat ettiklerini yazılı olarak bildirmeleri halinde, yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektuplarının uygun bulma kararına dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından da feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edileceği hususu ayrıca hükme bağlanmıştır.

Konuyla ilgili olarak ek rapor ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

………. Enerji Üretim Tic. A.Ş. yüklenimindeki ……..RES projesi ile ilgili olarak Kurul tarafından “uygun bulma”ya ilişkin 23.09.2010 tarih ve 2779-13 sayılı Kararın alındığı ve bu kararın 03.11.2010 tarihinde şirket yetkilisine tebliğ edilerek bu tarih itibariyle 90 günlük sürenin başladığı anlaşılmıştır. Bu durumda 90 günlük sürenin bitiş tarihi 01.02.2011 tarihi olmaktadır. Şirket 90 günlük sürenin sona erdiği 01.02.2011 tarihinden 21 gün sonra 22.02.2011 tarihinde ………..’ya başvurarak lisans almaktan vazgeçtiğini bildirmiştir. Şirketçe yapılan bu bildirim üzerine yürürlükteki mevzuat uyarınca “lisans başvurularının reddi ile teminat mektuplarının irat kaydedilmesi” gerekirken bu yapılmamıştır.

Diğer taraftan Elektrik Piyasası Daire Başkanlığı’nda görevli Uzman ………..’nın savunmasında da belirttiği üzere savunma ekleri arasında yer alan, Elektrik Piyasası Dairesi Başkanlığı’nın Kurula muhatap 22.02.2011 tarihli ve 1049 sayılı müzekkeresinde; şirketin 90 günlük sürenin bitim tarihine kadar 23/09/2010 tarihli ve 2779/18 sayılı Kurul Kararı ile belirlenen yükümlülüklerine ilişkin herhangi belgeyi Kuruma sunmadığı, projenin teknik ve ekonomik yapılabilirliğinin şirketçe başvuru aşamasından önce değerlendirilmesi gerektiği, ………’ya daha önce sunulan raporlardan projenin fizibil olmadığına ilişkin durumun 2009 yılından beri şirket tarafından bilindiği, şirketin uygun bulma kararının tebliğinden itibaren 90 günlük süre içerisinde uygun bulma kararı çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getirmediği, dolayısıyla söz konusu projenin reddedilerek şirket tarafından Yönetmeliğin 7’nci maddesi kapsamında Kuruma sunulan ………….-TL tutarındaki teminat mektubunun Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinin 11’inci fıkrası hükmü gereğince irad kaydedilmesinin uygun olduğu şeklinde görüş verildiği tespit edilmiştir. Ancak söz konusu bu müzekkere Kurul toplantı gündemine alınarak, 24/02/2011 tarihli ve 3094-47 sayılı Kurul Kararıyla detaylı çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesine karar verilmiş ve sonrasında şirketin, lisans almaktan vazgeçtiğini bildirdiği tarihten 40 gün sonra yayımlanan 05.04.2011 tarihli Yönetmelik değişikliğindeki Geçici 39’uncu madde kapsamında Kuruma teminat iadesi için başvurması üzerine, 04.05.2011 tarihli ve 3201-48 sayılı Kurul Kararı ile şirkete ait ……….-TL tutarındaki teminat mektubunun iade edildiği anlaşılmıştır.

Benzer şekilde, …… Enerji Elektrik Üretim A.Ş.’nin yüklenimindeki …… RES projesi ile ilgili olarak Kurul tarafından “uygun bulma”ya ilişkin 23.09.2010 tarih ve 2779-19 sayılı Kararın alındığı ve bu kararın 21.10.2010 tarihinde şirket yetkilisine tebliğ edilerek bu tarih itibariyle 90 günlük sürenin başladığı anlaşılmıştır. Bu durumda 90 günlük sürenin bitiş tarihi 19.01.2011 tarihi olmaktadır. Şirket bu tarihten önce 23.12.2010 tarihinde, yani uygun bulma tebliğ tarihinden 63 gün sonra ….’ya başvurarak “projenin ekonomik olarak yapılabilirliğinin bulunmadığını” belirtmiş ve bu konuda Elektrik İşleri Etüd İdaresi’nden (EİEİ) görüş alınmasını ve bu görüş gelene kadar da 90 günlük sürenin uzatılmasını talep etmiştir. EİEİ’den görüş alınması benimsenmiş, ancak şirkete süre uzatımı verilmemiştir. Bu arada Elektrik Piyasası Daire Başkanlığı’nda görevli Uzman ……’ın savunmasında da belirttiği üzere savunma ekleri arasında yer alan, Elektrik Piyasası Dairesi Başkanlığı’nın Kurula muhatap 27.01.2011 tarihli ve 1081 sayılı müzekkeresinde; “Şirket’in 01/11/2007 tarihli lisans başvurusuna konu …… RES projesi için teknik ve ekonomik yapılabilirliğinin şirketçe başvuru aşamasından önce değerlendirilmesi gerektiği, lisans başvurusu yapılmasının teknik ve ekonomik yapılabilirliğinin şirketçe kabul edilmesi anlamına geldiği; ayrıca uygun bulma aşamasına kadar yapılmayan yapılabilirlik değerlendirmesinin 3 yıl sonra yapılmasının lisans başvurusu çalışmalarını yürüten …… dahil diğer Kurumların meşgul edilmesi manasında basiretli ticari kişilik kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi mücbir sebep teşkil etmediği,” şeklinde açık görüş verildiği ve şirketin 90 günlük süresi dolduğu halde hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğinden lisans başvurusunun reddedilerek ………..-TL tutarındaki teminatının irat kaydedilmesi gerektiğinin bildirildiği görülmüştür. Ancak Kurul 01.02.2011 tarih ve 3061-13 sayılı kararı ile söz konusu müzekkereyi “detaylı çalışma yapılmak” üzere daireye iade etmiş ve bu tarihten 2 ay sonra da ilgili yönetmelik değişikliği yapılarak şirketin bundan yararlanması ve ………….-TL tutarındaki teminat mektubunu geri alarak başvurusunu sonlandırması 04.05.2011 tarih ve 3201-49 sayılı Kurul Kararı ile sağlanmıştır.

Diğer taraftan bir diğer proje olan …….RES projesi ile ilgili olarak Kurul tarafından “uygun bulma”ya ilişkin 02.12.2010 tarih ve 2899-59 sayılı Kararın alındığı ve bu kararın 24.12.2010 tarihinde şirket yetkilisine tebliğ edilerek bu tarih itibariyle 90 günlük sürenin başladığı anlaşılmıştır. Bu durumda 90 günlük sürenin bitiş tarihi 24.03.2011 tarihi olmaktadır. Elektrik Piyasası Daire Başkanlığı’nda görevli Uzman ………..’nun savunmasında da belirttiği, savunma ekleri arasında yer alan, Elektrik Piyasası Dairesi Başkanlığı’nın Kurula muhatap 27.01.2011 tarihli ve 1081 sayılı müzekkeresinden anlaşıldığı üzere söz konusu şirkete üretim lisansı verilebilmesi için 90 günlük süre içerisinde ……….-TL tutarındaki teminat mektubunun ve Çevresel Etki Değerlendirme kararının Kuruma ibrazı bildirilmiş, ancak söz konusu şirket bu sürenin dolmasına 1 gün kala 23.03.2011 tarihinde ………’ya başvurarak; projenin yapılacağı bölgenin mera ve tarım alanı olduğundan tarım dışında bir amaçla kullanılmasına yönelik gerekli iznin alınamayacağı gerekçesiyle lisans almaktan vazgeçtiğini bildirmiştir. Bu tarih itibariyle yürürlükteki mevzuat uyarınca “lisans başvurularının reddi ile teminat mektuplarının irat kaydedilmesi” gerekirken bu yapılmamış; şirketin lisans almaktan vazgeçtiğini bildirdiği tarihten 13 gün sonra yayımlanan 05.04.2011 tarihli Yönetmelik değişikliğindeki Geçici 39’uncu madde kapsamında Kuruma teminat iadesi için 06.04.2011 tarihinde başvurması üzerine, 21/04/2011 tarihli ve 3175-62 sayılı Kurul Kararı ile şirkete ait ………….-TL tutarındaki teminat mektubunun iade edildiği anlaşılmıştır.

Sorumlular göndermiş oldukları savunmalarında özetle her ne kadar, yönetmelik hükmü ve işlemlerinde hukuka aykırılık olmadığı gibi kamu zararına da sebebiyet verilmediğini, Kurulun inceleme konusu yönetmelik hükmünü düzenleme yetkisinin bulunduğunu, Kurulun yönetmelik yapma yetkisine dayanılarak ilgili yönetmeliğe eklenen Geçici 39’uncu maddede açıkça “yükümlülüklerini süresi içinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektupları, uygun bulma kararına dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından da feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edilir.” hükmünün yer aldığını, bu hüküm nedeniyle yükümlülükler yerine getirilmemiş olsa bile …. RES, ….RES ve …… RES projelerine ilişkin teminat mektuplarının Yönetmeliğin Geçici 39’uncu maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ve teminat mektuplarının iadesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını bildirmişler ise de 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerinden Kurumun mevcut üretim lisansları ile yeni lisans başvurularında teminat alınmasına ilişkin düzenleme yetkisinin, alınan teminatların mücbir sebep ya da beklenmeyen durum gibi nedenlerle iade edilmesi konusunda düzenleme yapma yetkisini de kapsadığı kabul edilmekle birlikte, Kurulun ilgili yönetmeliğe geçici bir madde ekleyerek, Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihi öncesinde, söz konusu projeleri gerçekleştirmeyen tüzel kişilerin yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın teminatlarını irat kaydetmek yerine bunların teminatlarını iade ederek sistem dışına çıkarılmalarını sağlayacak ve bu yolla piyasadaki edimini yerine getirmeyen bazı şirketlere ayrıcalık tanınması şeklinde değerlendirilebilecek şekilde geriye dönük bir düzenleme yapması uygun değildir. Bir diğer ifadeyle, yukarıda da ayrıntılı olarak ele alındığı üzere, Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihinden önce edimlerini yerine getirme süreleri sona ermiş 3 adet şirketten alınan teminatların, ilgili Yönetmeliğin 10’uncu maddesi onbirinci fıkrasında yer alan “üçüncü fıkrada belirlenen süreler içerisinde bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde lisans başvurularının Kurul kararıyla reddedileceği ve 7’nci madde çerçevesinde Kuruma sunulan banka teminat mektuplarının irat kaydedileceği” hükmü çerçevesinde iade edilmeyerek irat kaydedilmesi, lisans ve uygun bulmaların da sona erdirilmesi gerekmektedir.

Sorumlular savunmalarında ayrıca, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Kurumun gelirleri, mal ve varlıkları” başlıklı 10’uncu maddesinde sayılan gelirler arasında “teminatların irat kaydedilmesi” şeklinde bir gelir kalemi yer almadığından, söz konusu eylem sonucunda kamu kaynağında bir eksilmenin, dolayısıyla kamu zararının oluşmadığını da ileri sürmüşler ise de; teminat mektubunun sadece, meydana gelen bir takım zararların karşılığı olarak alınan bir kıymet olmadığı, bir kurumun gerçekleştirilmesini istediği bir yüklenim ya da edim konusunda bu yüklenimi ya da edimi gereğince yerine getirebilecek isteklilerin talip olmasını, niteliği gereği bu yüklenim ya da edimi yerine getiremeyecek durumda olan kişilerin istekli olmalarının önüne geçilmesini sağlamak için caydırma amacıyla uygulanan hukuki bir yöntem olduğu da bilinmektedir. Diğer taraftan teminat mektubunun -iki taraf arasında akdedilen sözleşme gereği yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin yüklenici tarafından hakkıyla yerine getirilmesi halinde yükleniciye iade edileceği gerçeğinden hareketle, bir kamu kaynağı olmadığı ileri sürülebilir. Ancak sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, meydana gelen zararın karşılanması ya da sözleşmedeki bazı cezai hükümler karşılığında irad kaydedileceğinin belirlendiği durumların meydana geldiği anda, teminat mektubunun bir kamu kaynağı olduğu noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Zira ilk alındığında emanet hesaplarında tutulan bu kıymetler, az önce ifade edilen durumların ortaya çıktığı anda gelir hesaplarına aktarılarak kurum bütçesine gelir olarak kaydedilmektedir. Diğer taraftan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Kurumun gelirleri, mal ve varlıkları” başlıklı 10’uncu maddesinde sayılan gelirler arasında “teminatların irat kaydedilmesi” şeklinde bir gelir kalemine yer verilmediği ileri sürülmüş ise de söz konusu maddede lisanslamaya ilişkin bedellerin kurum geliri olduğu açıkça belirtilmiştir. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği kapsamında düzenlenen lisanslama işlemlerine ilişkin olarak öngörülen teminat mektubunun Yönetmelik’te öngörülen durumların vuku bulması halinde irad kaydedileceğine ilişkin hükümler, bu gelirin lisanslama kapsamında değerlendirildiğini ortaya koymaktadır. Aksi bir düşünce Kurumun Kanunla verilen yetkilerini aşarak kanun dışı bir gelir elde ettiğinin kabulü anlamına gelecektir.

Sonuç olarak yukarıda da açıklandığı üzere, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde Kurumun lisanslama işlemleri kapsamında teminat alınmasına ilişkin düzenleme yetkisi, alınan teminatların mücbir sebep ya da beklenmeyen durum gibi nedenlerle iade edilmesi konusunda düzenleme yapma yetkisini de kapsamakla birlikte, Kurulun ilgili Yönetmeliğe eklediği Geçici 39’uncu maddeyi gerekçe göstererek Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihi öncesinde, edimlerini yerine getirme süreleri sona ermiş 3 adet şirketten alınan teminatların, ilgili Yönetmeliğin 10’uncu maddesi onbirinci fıkrası hükmü çerçevesinde irat kaydedilmesi gerekirken söz konusu teminatların iade edilmesi suretiyle ……-TL kamu zararına yol açıldığı anlaşılmıştır.

Meydana gelen kamu zararından doğan sorumluluğun belirlenmesi konusunda ise;

Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde yapılan değişiklik kapsamında Yönetmeliğe Geçici 39’uncu maddenin eklenmesinin, …………’nun almış olduğu 24.02.2011 tarih ve 3102 sayılı Karar mucibince olduğu anlaşılmaktadır. 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanunu’nun 4’üncü maddesi son fıkrası hükmü uyarınca Kurumun temsil ve karar organı Kuruldur. Yine aynı Kanun’un 5’inci maddesi dokuzuncu fıkrasına göre Kurumun tüm kararları (Başkanlık tarafından Kurum personeline verilen yetkiler hariç) Kurul tarafından alınır. Dolayısıyla Kurumun en üst karar mercii konumunda bulunan Kurul tarafından alınmış bir karar üzerine Kurumdaki birim ve çalışanların bu karar aleyhinde bir işlemde bulunmaları düşünülemez. Hatta Kurul tarafından alınmış bir karar kaldırılmadığı müddetçe, bu karar çerçevesinde alınan bir diğer kurul kararında imzaları bulunan Kurul başkan ve üyelerinin de sorumluluğu bulunmayacaktır. Dolayısıyla Kurul’un almış olduğu 24.02.2011 tarih ve 3102 sayılı Kararda yer alan “…yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektuplarının … irat kaydedilmeyerek iade edileceği” hükmü nedeniyle yargılama konusu 3 adet teminat mektubunun iadesinin gerçekleştiği anlaşıldığından söz konusu teminat mektuplarının kabulü ve iadesi sürecinde yer alan ve iade işlemlerine ilişkin muhasebe işlem fişlerini düzenleyen ve imzalayan görevlilerin, teminat mektuplarının iadesine ilişkin olarak teknik inceleme yapan ve görüşlerini …… Başkanlığına müzekkere şeklinde sunan Elektrik Piyasası Daire Başkanlığı görevlilerinin ve teminat mektuplarının iade edilmesine ilişkin olarak alınan Kurul Kararlarında imzaları bulunan Kurul Başkan ve üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığı, kamu zararının Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’ne, 24.02.2011 tarih ve 3102 sayılı Kurul Kararı gereğince eklenen Geçici 39’uncu maddedeki “…yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın…” hükmünün uygulanmasının neden olduğu, dolayısıyla meydana gelen kamu zararı ile getirilen bu hüküm arasında illiyet bağının olduğu anlaşıldığından sorumluluğun 24.02.2011 tarih ve 3102 sayılı Kurul Kararı’nda imzaları bulunan (söz konusu Kararda Kurul’un bu şekilde bir Yönetmelik değişikliği yapma yetkisinin bulunmadığı yönünde muhalefet şerhi koyan İkinci Başkan ……, Üye ….., Üye …… ve o günkü Kurul toplantısına izinli olduğu için katılmayan Üye ……. hariç olmak üzere) Kurul Başkan ve üyelerine ait olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla;

………2011 yılı hesabına ilişkin …. tarih ve … sayılı asıl ilamın …’nci maddesiyle hüküm dışı bırakılan, teminat mektubu iadesine ilişkin toplam …..-TL’nin;

…..-TL’si için yukarıda açıklanan gerekçelerle, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde yapılan değişiklikle Yönetmeliğe eklenen Geçici 39’uncu madde hükmü çerçevesinde Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihi öncesinde, edimlerini yerine getirme süreleri sona ermiş 3 adet şirketten alınan teminatların, ilgili Yönetmeliğin 10’uncu maddesi onbirinci fıkrası hükmü çerçevesinde irat kaydedilmesi gerekirken söz konusu teminatların iade edilmesi suretiyle sebep olunan ve ayrıntılı hesap şekli aşağıda gösterilen toplam …………-TL kamu zararının tamamının 24.02.2011 tarih ve 3102 sayılı Kurul Kararı’nda kabul yönünde imzaları bulunan Kurul Başkanı ……… ile Kurul Üyeleri ………., ……….., ……… ve ………’dan müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

Bakiye ………-TL’si için ise; 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde Kurul’un mevcut üretim lisansları ile yeni lisans başvurularında teminat alınmasına ilişkin düzenleme yetkisinin, alınan teminatların mücbir sebep ya da beklenmeyen durum gibi nedenlerle iade edilmesi konusunda düzenleme yapma yetkisini de kapsadığından Kurulun ilgili yönetmeliğe geçici bir madde ekleyerek, Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihi sonrasında teminatların iade edilmesinin mevzuatına uygun olduğu anlaşıldığından ilişikli herhangi bir husus bulunmadığına,

(Üye ……… ile Üye ……….’in; “1- Teminat mektupları kamu kaynağı değildir. Kamu kaynağı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 3/g maddesinde; ‘Borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri’ ifade edecek şekilde tanımlanmıştır. Teminat mektubu kamu idaresine ait değil, gerçek yada tüzel kişilere ait olup emaneten kamu idaresi zimmetinde bulunmaktadır. Yargıtay kararlarında teminat mektupları kıymetli evrak olarak kabul edilmemiş sadece ispat aracı olarak kabul edilmiştir. İspat aracının da kamu kaynağı olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

2. Teminat mektuplarının geri verilmesinde kamu kaynağında azalma olmaz. Teminat mektupları nazım hesaplarda hem borç hem de alacak olarak karşılıklı olarak kayıtlara alındığı için geri verilmesinde net değer hesaplarında azalmaya neden olmaz. Teminat mektubunun geri verilmesi 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan tanımlamaya uymadığı gibi devamında sayılan ve esas alınması gereken hususlardan da değildir.

3. Teminat mektupları bizatihi gelir kaynağı değildir. Bu nedenle iade edilmesi kamu zararını oluşturmaz. Ancak karşı tarafın edimini yerine getirmemesi durumunda idarenin uğrayacağı zararın garanti altına alınmasını teminen kamu idaresi elinde tutulur. Somut olayda idarenin bir zararı söz konusu değildir.

4. 4628 sayılı Kanun teminat alınacağına ilişkin bir hüküm içermemiş olup, teminat alınacağı ve gelir kaydedileceği ………Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenmiştir. 4628 sayılı Kanun, Kurula bir çok yetki vermiş bu arada yönetmelik çıkarma yetkisi de vermiştir. Kurul takdir yetkisini kullanarak lisans başvurularında teminat alınacağını, süresi içerisinde gereğini yerine getirmeyen firmaların teminatlarının gelir kaydedileceğini ifade eden düzenleme yapmıştır. Aynı Kurul savunmada ifade edilen sıkıntıları gidermek, piyasayı rahatlatmak için yetkisi içinde yine bir düzenleme yaparak teminatın gelir kaydedilmeksizin iadesi imkanı tanımıştır. Yönetmelik de kurul kararı da idari bir düzenleme olup Kurulun yetkisi dahilindedir. Kurul kararına istinaden yapılan teminat mektubu iadesi kamu zararı oluşturmaz.

Dolayısıyla ……. 2011 yılı hesabına ilişkin ……. tarih ve …….. sayılı asıl ilamın …’nci maddesiyle hüküm dışı bırakılan, teminat mektubu iadesine ilişkin toplam ……..-TL’nin tamamı için ilişiksiz kararı verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla karar verildi.