Sayıştay 8. Dairesi 37963 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 37963

• Tutanak No: 39074

• Tutanak Tarihi: 27.05.2014

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçilere duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında, gereği görüşüldü;

1. 1200 sayılı ilamın 12. maddesiyle; Kaled İnşaat . Mehmet KALINMEŞE yüklenimindeki “Kahramanmaraş Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğü Teknik ve Mühendislik Hizmet Alımı İşi” ile ilgili olarak birim fiyat teklif cetvelinde öngörülmüş olmamasına rağmen kiralanan taşıtlar için “fazla km. farkı ” (birim fiyat cetvelinde ve cetvelde yer alan iş kalemi analizlerinde bulunmayan “mesai” kalemi için) ödendiği gerekçesi ile 9.251,20. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; İşe ait sözleşme ve şartnamede fazla km bedelinin ödeneceğine dair bir hüküm bulunmasa da idare tarafından ihale konusu araçlara belediye hizmetlerinin aksamaması için gerekli olan fazla km' ler fiilen yaptırılarak hizmet alındığını, ödenen bu bedellerin bu hizmetler için ödendiğini, idarenin satın aldığı hizmetler için ödemede bulunması da bir kamu zararı oluşturamayacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” Daire kararında da belirtildiği üzere, ‘‘birim fiyat sözleşmeler’’ de sadece idarece hazırlanmış cetvelde yer alan iş kalemleri için hakediş ödenebilir. İdarece hazırlanmış cetvelde yer almayan iş kalemleri için ise ancak yeni birim fiyat tespit edilmesi halinde ödeme yapılabilecektir. Bu nedenle birim fiyat cetvelinde ve cetveldeki iş kalemi analizlerinde yer almayan ‘‘mesai’’ kalemi için ödemede bulunulamayacağından, talebin reddedilerek Daire kararının onanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Demiştir.

Sözleşme eki Teknik Şartnamenin “Çalıştırılacak Araçlarla İlgili Diğer Hususlar” bölümünde;

3. Şoför maaşları (yol ve yemek bedeli dahil), vergi,bakım, onarım,tamir, yakıt,kasko, trafik sigortası ve benzeri diğer her türlü giderler yüklenicinin vermiş olduğu fiyat teklifine dahil olacaktır.

4. Araçların aylık hakedişlerinin hesaplamasında; her bir araç için ayrı ayrı analiz yapılır. Hesaplamaya aşağıdaki formüle göre her bir kalem ayrı toplanarak, tutar toplam olarak fatura edilir. (Çalışma gününde esas bir ay (30 gün) değil fiili çalışma günüdür. )

Aylık Hakediş Hesaplama Şekli= A+B+C+D+E

A=Günlük yevmiye toplamı

B=Aylık yapılan her bir km. için fazla ödenecek akaryakıt fiyatı toplamı

C=Akaryakıt fiyat farkı toplamı (varsa)

D=Şehir dışı görevlendirmelerdeki günlük yevmiye ilavesi toplamı (varsa)

5. Aylık toplamda fazla yapılan her bir km. için ayrıca akaryakıt bedeli ödenecektir. Hesaplaması aşağıdaki formüle göre yapılacak ve hakediş toplamına ilave ile ödenecektir.

Fazla Yapılan Km.nin akaryakıt hesaplaması=AXBX(C-D)

A= 1 km' de sarf ettiği akaryakıt miktarı: Çift Kabin Pikap-Combivan =0.10 Lt/Km Taksi =0.10 Lt/Km

B= Hesaplamanın yapıldığı günkü akaryakıt fiyatı (Petrol Ofisi istasyon resmi satış fiyatı)

C= Aracın aylık toplam yaptığı Km. miktarı(Çalışılan gün karşılığı)

D= Günlük baz alınan km. 'nin, aylık toplam km. miktarı(Çalışılan gün karşılığı)

6. İhale tarihindeki akaryakıt fiyatına yılı (2008-2009) içerisinde zam olması halinde, akaryakıt fiyat farkı verilecektir. Hesaplaması aşağıdaki formüle göre yapılacak ve hakediş toplamına ilave ile ödenecektir.

Akaryakıt Fiyat Farkı Hesaplaması: AXBX(D-Q

A= Aracın aylık yaptığı Km. miktarı(Çalışılan gün karşılığı)-

B= 1 km.de sarf ettiği akaryakıt miktarı(0.10 Lt/Km)

C= Teklifin yapıldığı günkü fiyat (Petrol Ofisi istasyon resmi satış fiyatı) ■

D= Hesaplamanın yapıldığı günkü fiyat (Petrol Ofisi istasyon resmi satış fiyatı)

10. 2006/10194 sayılı B.K.K.çerçevesinde; Kontrol teşkilatının, şehir içi ve dışı şoförsüz araç kullanmalarla ilgili personel görevlendirmelerin de yüklenici herhangi bir fazla talepte bulunamaz. Şoförsüz görevlendirmelerde araç çalışma saati olarak 24 saat üzerinden bir yevmiye olarak kabul edilir. Şehir dışı görevlendirmelerde 11.madde uygulanır. Herhangi bir fazla ödeme yapılmaz. Yüklenici bu duruma uyar ve hiçbir hak iddia edemez.

11. Araçlar idarenin ihtiyaç duyması halinde şehir dışı göreve gönderilir, birbirini takip eden günlerde şehir dışında kalabilir. Şehir dışı görevlendirmelerde araç çalışma saati olarak 24 saat kabul edilir, araçlara günlük yevmiye haricinde; fazladan her gün için 2(İki) yevmiye ilave olarak ödenir. Herhangi bir fazla ödeme yapılmaz. Yüklenici bu duruma uyar ve hiçbir fazla talepte bulunmaz.

12. Araçlar için günlük çalışma (yevmiye) saati olarak; mesai saati 9 (Dokuz) saat olarak uygulanacak.

13. Günlük çalışma (yevmiye) Km. si olarak 100(Yüz)Km. haz alınmıştır.” Şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İlamda, birim fiyat cetvelinde ve cetvelde yer alan iş kalemi analizlerinde bulunmayan “mesai” kalemi için ödeme yapıldığı gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiştir.

Araçların aylık hakedişlerinin hesaplamasında dikkate alınacak hususlar yukarıda da belirtilen teknik şartnamenin 4. Maddesinde belirlenmiş olup hak ediş hesaplanmasının da bu hususlara uygun olarak düzenlendiği görüldüğünden yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin talebinin kabulü ile 1200 sayılı ilamın 12. maddesi ile 9.251,20 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. 1200 sayılı ilamın 13. maddesiyle; Kaled İnşaat . Mehmet KALINMEŞE yüklenimindeki “K.maraş Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğü Teknik ve Mühendislik Hizmet Alımı İşi” ile ilgili olarak vasıflı işçiler için asgari ücret fiyat farkının hatalı hesaplandığı gerekçesi ile 29.610,84. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; İşe ait İdari Şartname ve Sözleşmede SSK ve Akaryakıt Fiyat Farkının verileceğinin belirtildiğini; sözleşmede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 8.maddesinde göre fiyat farkı verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 4. maddesine göre, hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanabilmesi için bu esasların 7 ve 8. maddelerine yer alan hükümlerin idari şartname ve sözleşmelere konulması gerektiğini, adı geçen işin sözleşme ve idari şartnamesinde ise sadece asgari ücret ile ilgili fiyat farkı ve akaryakıt fiyat farkı verileceğinin yazılı olduğunu, Esasların 7.maddesinde TUİK endekslerine göre, 8. maddesinde ise asgari ücretteki artış göz önüne alınarak fiyat farkı verileceğinin belirtildiğini, ilamda, asgari ücretteki artış miktarı ve işverence karşılanan prim miktarları kadar olan farkların ödenmesi kabul edildiğini, diğerlerinin ise kabul edilmediğini, hâlbuki fiilen hesap edilen fiyat farkı yönteminin, 7 ve 8. maddeleri beraber kapsadığını, sadece asgari ücretteki artış miktarı kadar olan farkı kabul edip, asgari ücretteki artış oranı yani fiilen ödenen miktarlar arasındaki farkın ödenmesini kabul etmemenin doğru olmadığını,

Fiyat farkı kararnamesinin 7 ve 8. maddelerine göre fiyat farkı verileceğinin idari şartname ve sözleşmede belirtilmemesi, hakkaniyet ve adalet ölçülerinin aranmayacağı anlamına gelmemesi gerektiğini, vasıflı işçilere, öngörülen ücret ödendiğine göre bunun maliyetine katlanan yükleniciye de aradaki farkın ödenmesi gerektiğini, çünkü idari şartname ve sözleşme hükümlerine göre, vasıflı personele verilecek ücretlerde, tespit edilen oranlara uyulacağını ve asgari ücretin değişmesi halinde de aynı şekilde hareket edileceğini, bu şekilde "vasıflı personelin ücretleri ile asgari ücret arasındaki oranın korunmasının idari şartname ve sözleşme gereği olduğuna" ilişkin Sayıştay Daire kararları bulunduğunu, gerçekten de, idari şartname ve sözleşmede belirlenen ve vasıflı personele verilecek ücretin tespitinde kullanılan oranların korunması, sadece yeni asgari ücretle yeni asgari ücret arasındaki farkın verilmesiyle sağlanamayacağını, asgari ücretin artması halinde idari şartname ve sözleşmede belirtilen vasıflı personel ücretine yeni asgari ücretle eski asgari ücret arasındaki farka da söz konusu oranların uygulanması ile ulaşılacağını, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu' nun 3. maddesinde yer alan "Sözleşmelerin tarafları, sözleşme hükümlerinin korunmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşmelere bu prensibe aykırı maddelere yer verilmez." hükmü gereği, vasıflı personel için tespit edilen oranların uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığını,

Öte yandan, Fiyat Farkı Esaslarının 7. maddesindeki a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin önceden belirlenmemiş olması hakkaniyetle yaklaşmayı engellememesi gerektiğini, İhalede gerçekleşen fiyatlar üzerinden a1 dışı vasıflı işçilik oranı (609.996,14/807.641,74) 0,75' olduğunu, bu rakam üzerinden esasların 7. maddesine göre hesaplama yapılarak karşılaştırma sonucuna bakılması gerektiğini,

7. Maddeye göre yapılan hesaplama da görüleceği üzere,

KDV hariç 13.756,37 TL fiyat farkı hesaplanması gerektiğini, sorguda KDV Hariç 25.093,22 TL (29.610,84/1,18) kamu zararı hesaplandığını; fakat hesaplamadaki temel indekslerin yanlış alındığını, doğru endekslerle hesaplama yapıldığında kamu zararının oluşmadığının görüleceğini, sonuç olarak; vasıflı personele eski ve yeni asgari ücretin artırımlı tutarı arasındaki farkın fiyat farkı olarak ödenmesinde hem idare yararı bulunmakta hem de bu uygulamanın yürürlükteki mevzuatla bağdaşmayan bir yönü bulunmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına ilişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesi gereğince hesaplanacak fiyat farkı yalnızca, eski ve yeni asgari ücret arasındaki artış miktarı ile buna bağlı olarak işveren sigorta primi ile işsizlik sigorta priminde meydana gelen artış miktarını içermektedir. Asgari ücretin üzerinde ücret ödemesi öngörülen işlerde, artırımlı ücretler üzerinden fiyat farkı ancak Esasların 7’nci maddesinin uygulanması suretiyle sağlanabilmektedir. Bu da a2 olarak ifade edilen oranın ihaleden önce belirlenmesi ile olur. Hizmet alımlarında fiyat farklarında kararname hükümlerinin aynen uygulanması zorunlu olduğundan, farklı bir yöntemle fiyat farklarının hesaplanması mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle talebin reddedilerek, Daire kararının onanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Demiştir.

Anılan işe ait idari şartnamenin 48.1 inci maddesinde, yükleniciye SSK ve Akaryakıt Fiyat farkı verileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8’inci maddesinde belirtilen fiyat farkı ödemesinin amacı, ihale tarihinde (son teklif verme tarihinde) geçerli olan asgari ücretin değişmesi nedeniyle işçilik maliyetinde meydana gelen farkın yükleniciye ödenmesidir. Yüklenici söz konusu iş kapsamında istihdam ettiği personele asgari ücretin belli bir katı ücret vermeyi taahhüt etmiştir. İdari şartname ve sözleşmede belirlenen ve vasıflı personele verilecek ücretin belirlenmesinde kullanılan oranların korunması, sadece yeni asgari ücretle eski asgari ücret arasındaki farkın verilmesi ile sağlanamaz. Asgari ücretin artması halinde, idari şartname ve sözleşmede belirlenen vasıflı personel ücretine, yeni asgari ücretle eski asgari ücretin arasındaki farka söz konusu oranların uygulanmasıyla ulaşılacaktır. Başka bir deyişe, sözleşmelerine göre asgari ücretin belli katları üzerinden ücret ödenen vasıflı elemanların ücretlerinde, asgari ücret bunların ücreti değil, ücretin hesabında dikkate alınması gereken matrahtır. Matrahın artması durumunda aynı oranların yeni matraha da uygulanması ilgili sözleşme hükmü gereğidir.

Bu nedenle, asgari ücretin değişmesiyle ücretleri asgari ücretin belli bir yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenmesi öngörülen personelin ücretlerinde meydana gelen maliyet artışının karşılanması amacıyla bu işçilerin artırımlı eski ücretleri ile artırımlı yeni ücretleri arasındaki fark ile bu farka ait sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primi toplamının fiyat farkı olarak ödenmesi gerekmektedir.

Sözleşmeye göre asgari ücrette artış olması halinde fiyat farkı ödeneceği belirtilmiştir. Fiyat cetvelinde verilen teklif, yürürlükteki (teklif tarihinde) asgari ücret üzerinden hesaplanarak verilmiş olup, asgari ücretin artması halinde, fazla mesai, tatil ve bayram ücretlerinin de artan ücrete göre yeniden hesaplanması 4857 sayılı Kanun gereğidir.

Bu itibarla, dilekçilerin talebinin kabulü ile 1200 sayılı ilamın 13. maddesi ile 29.610,84 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

3. 1200 sayılı ilamın 14. maddesiyle; Kaled İnşaat . Mehmet KALINMEŞE yüklenimindeki “Kahramanmaraş Belediyesi Etüd Proje Müdürlüğü Teknik ve Mühendislik Hizmet Alımı İşi” ile ilgili olarak yüklenicinin idari ve teknik şartnamede belirtilen miktarda ve vasıfta elemanı bulundurmadığı halde ceza kesintisinin yapılmadığı gerekçesi ile 54.893,60. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. Maddesine göre idarenin ihale konusu işte %20 artış ve eksilişe gitme yetkisine sahip olduğunu, İdare bu yetkisi çerçevesinde, 10.01.2008 tarihinde sözleşme imzalanarak 28.02.2008 tarihinde yer teslimi yapılan Teknik ve Mühendislik Hizmet Alımı işine ait 03.03.2008 tarih ve 427 sayılı Başkanlık Oluru ile 20 Adet Teknik Personel yerine Müdürlüklerinin çalışma programı dikkate alınarak iş eksiltme kapsamında 16 adet teknik eleman ile işe başlatılmasına karar verildiğini, 10.03.2008 tarih ve 454-1288 sayılı yazı ile de Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta İl Müdürlüğü' ne 16 teknik personelin işe başlatıldığının bildirildiğini (Ekler: Yer Teslim Tutanağı, İş Eksiltme Başkanlık Oluru, S.S.K.' na Bildirim Yazısı),

Dolayısı ile eksik çalıştığı iddia edilen personelin, yüklenici firmanın edimini eksik yerine getirmesinden dolayı değil idarenin 4735 sayılı yasanın kendisine verdiği yetki çerçevesinde ihtiyacı olmadığından kurum menfaati düşünülerek iş eksiltişine gitmesi sebebi ile oluştuğunu, ortada bir kamu zararı bulunmadığını, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” Dilekçe ekindeki 03.03.2008 tarihli Olur ile iş eksiltmesine gidildiği anlaşıldığından talebin kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin, uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Demiştir.

Sözleşmenin Madde 30- Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 30. Maddesinde;

“Öngörülemeyen durumlar nedeni ile bir iş artışının zorunlu olması halinde,

İşin; Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir.

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin %80’ inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’ i ödenir. “ hükmü yer almaktadır.

Sözleşmenin 17. Maddesinde ceza ve kesintilerin Teknik Şartnamede belirtildiği ifade edilmiştir. Teknik Şartnamenin Cezalar ve Kesintiler Bölünün 1. Maddesinde, cezaların Müdürlük Amirin ve kontrolün tutacağı tutanakla belirleneceği, her tutanakta iki yetkilinin imzasının yeterli olacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Dilekçe ekindeki 03.03.2008 tarihli Olur ile iş eksiltmesine gidildiği anlaşılmaktadır. Uygulamada söz konusu eksik personel için yevmiye verilmediği, ceza tutanağının düzenlenmediği ve cezanın kesilmediği görülmüştür.

İdari Şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinin 3 üncü ve 7 nci fıkrasında; “Yüklenicinin, idari ve teknik şartnamede belirtilen miktarda ve vasıfta elemanları bulundurmadığı veya işe gelmediğinin tutanakla tespiti halinde idari şartnamede öngörülen cezaların kesileceği, yine işe Teknik Şartnamenin Cezalar ve Kesintiler başlıklı 1. Maddesinde, cezaların Müdürlük Amirinin ve kontrolün tutacağı tutanakla belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda bu şekilde tutulmuş bir ceza tutanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, eksik çalıştığı iddia edilen personelin yüklenici firmanın edimini eksik yerine getirmesinden dolayı değil idarenin 4735 sayılı yasanın kendisine verdiği yetki çerçevesinde ihtiyacı olmadığından kurum menfaati düşünülerek iş eksiltişine gitmesi sebebi ile olmuştur. Ödemler de aylık çalışan kişi adedince tutulan puantaja göre yapıldığından yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin talebinin kabulü ile 1200 sayılı ilamın 14. maddesi ile 54.893,60 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 27.05.2014 tarih ve 39074 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.