Sayıştay 8. Dairesi 37954 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 37954

• Tutanak No: 39085

• Tutanak Tarihi: 27.05.2014

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçilere duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında, gereği görüşüldü;

1. 1200 sayılı ilamın 33. maddesiyle; Armis İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. yüklenimindeki “Kahramanmaraş Belediye Başkanlığı Park ve Yeşil Alanların Bakım Onarım Temizlik Koruma ve Düzenlenmesi Hizmet Alım İşi” ile ilgili olarak yüklenici tarafından sözleşme ve şartnamede belirtilen miktar ve vasıfta personel bulundurulmamasına rağmen ceza kesintisinin yapılmadığı gerekçesi ile 41.611,57. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; Teknik şartnamenin Madde 2-6 fıkrasında "İdare; çalışma programı çerçevesinde gruplar arasında eleman değişikliği yapabilir, uygun gördüğü grubu boş bırakabilir, yüklenici bu karara uyar, hiçbir hak iddia edemez."ibaresinin yer aldığını, yine aynı şekilde Teknik Şartnamenin Madde 2-10 fıkrasında "İdare mevsim koşullarının çalışmaya el vermemesi veya gördüğü lüzum üzerine çalışma süresi gözetilmeksizin; eleman ile araç, gereç ve makinelerde eksiltme talebinde bulunabilir. Bu takdirde yüklenici bu şarta uyar ve herhangi bir hak talebinde bulunamaz."denildiğini, işçi sayısındaki azaltmanın (Hizmette bir aksamaya neden olmaması), yüklenici firmanın da kasti iradesinin bulunmayışı ile birlikte idare işçi sayısının da içerisinde bulunduğu %20 ' e kadar azaltmaya gidebildiğini,

Sözleşmenin Madde29- Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

29,1. Öngörülemeyen durumlar nedeni ile iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu alımın içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur. Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80 inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5' i ödenir, hükmünün bulunduğunu,

İlama konu personel çalıştırılmaması sebebiyle yükleniciye idare tarafından sözleşme hükümlerine göre ceza kesilmemesi sebebi ile çıkan cezanın uygun olmadığını, zira idarenin 4734 sayılı K.İ.K. Kanunu, 4735 sayılı K.İ. Sözleşme Kanunu ihale konusu hizmet alımı işine ait idari şartname ve sözleşme hükümleri gereği kendisine tanınan %20 iş eksiltmesi kapsamında bu elemanları çalıştırmadığını, çünkü idare çalıştırılmayan bu elemanlar olmadan da alacağı hizmetin gördürülebileceğini öngördüğünü, neticede çalıştırılmayan bu elemanlar olmadan da hizmetini aldığını, kaldı ki çalıştırılmayan elemanlarla ilgili hak ediş evraklarından da anlaşılacağı gibi herhangi bir ödeme de bulunulmadığını, ortada bir kamu zararı değil aksine kamu yararı mevcut olduğunu, zira iş ihale bedelinin altında bir bedel ile yaptırıldığını,

Sözleşmede bahsedilen cezaya konu maddeler yüklenicinin kasten hizmeti aksatması ve personel çalıştırmaması durumu ile ilgili olduğunu, burada ise böyle bir durumun söz konusu olmadığını, buradaki durum ve kullanılan yetkinin idareye ait bir yetki olduğunu, idarenin tasarrufunda yasal mevzuatın kendisine tanıdığı yetki çerçevesinde olduğunu, yükleniciye ceza kesilmesini gerektiren bir durumun olmadığını, idarenin iş eksiltmesi yapma yetkisi çerçevesinde bu personelleri çalıştırmadığını, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” Sorumlular tarafından idarenin takdiri ile iş eksiltmesine gidildiği söylense de, personel sayısında veya niteliğinde eksiltmeye gidildiğine dair bir olur bulunmadığından talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin, uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Demiştir.

Teknik şartnamenin Madde 2 – 6 fıkrasında “İdare; çalışma programı çerçevesinde gruplar arasında eleman değişikliği yapabilir, uygun gördüğü grubu boş bırakabilir, yüklenici bu karara uyar, hiçbir hak iddia edemez.”, yine aynı şekilde Teknik Şartnamenin Madde 2-10 fıkrasında da “İdare mevsim koşullarının çalışmaya el vermemesi veya gördüğü lüzum üzerine çalışma süresi gözetilmeksizin; eleman ile araç, gereç ve makinelerde eksiltme talebinde bulunabilir. Bu takdirde yüklenici bu şarta uyar ve herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” Denilmektedir.

Sözleşmenin Madde 29- Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 29. Maddesinde;

“29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeni ile iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu alımın içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur. Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’ inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’ i ödenir. “ hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin Cezalar ve Kesintiler Bölünün 5. Maddesinde, cezaların Müdürlük Amirinin ve kontrolün tutacağı tutanakla belirleneceği, her tutanakta iki yetkilinin imzasının yeterli olacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Uygulamada söz konusu eksik personel için yevmiye verilmediği, ceza tutanağının düzenlenmediği ve cezanın kesilmediği görülmüştür.

İşe ait Teknik Şartnamenin Cezalar ve Kesintiler başlıklı 5. Maddesinde, cezaların Müdürlük Amirinin ve kontrolün tutacağı tutanakla belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda bu şekilde tutulmuş bir ceza tutanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, eksik çalıştığı iddia edilen personelin yüklenici firmanın edimini eksik yerine getirmesinden dolayı değil idarenin 4735 sayılı yasanın kendisine verdiği yetki çerçevesinde ihtiyacı olmadığından kurum menfaati düşünülerek iş eksiltişine gitmesi sebebi ile olmuştur. Ödemler de aylık çalışan kişi adedince tutulan puantaja göre yapıldığından yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin talebinin kabulü ile 1200 sayılı ilamın 33. maddesi ile 41.611,57 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. 1200 sayılı ilamın 34. maddesiyle; Armis İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. yüklenimindeki “Kahramanmaraş Belediye Başkanlığı Park ve Yeşil Alanların Bakım Onarım Temizlik Koruma ve Düzenlenmesi Hizmet Alım İşi” ile ilgili olarak eksik personel çalıştırıldığı halde ödeme yapıldığı gerekçesi ile 1.026,03. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; ilamda yer alan maddede 6. Gurup çalışan işçi için çalışılması gerçekleştirilen ve yükleniciye ödenen tutar 6913 gün üzerinden yapıldığını, ancak Kasım 2009' a ait hak ediş ödemesine ait puantajda vasıfsız elemanın çalıştığı gün sayısı toplamda 6913 gün olduğunu, ödemenin de 6913 gün üzerinden yapıldığını, dolayısı ile ilamda bahsedildiği gibi bir kamu zararı olmadığından maddenin işlemden kaldırılması gerektiğini, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” Sorumlular tarafından yükleniciye 6913 gün üzerinden ödeme yapıldığı belirtilmekte ise de, ihale konusu edilen hizmet alımı, belirli nitelikte ve belirli sayıda personel ile park ve yeşil alanların bakım, onarım, temizlik, koruma ve düzenlenmesi işidir. Anılan işin belirlenen personel ile sürekli olarak verilmesi gerekmektedir. Bazı günlerde yeterli sayıda personelin bulunmaması durumunda, diğer günlerde daha fazla sayıda personel bulundurulması kabul edilebilir değildir. Çünkü bu durumda, bazı günlerde hizmet şartnameye uygun olarak gerçekleşmemiş, diğer günlerde de fazladan personel hizmet görmeden beklemiş olacaktır. Ay içerisindeki personel sayısında meydana gelen değişikliklerin, idarenin isteği ile ve yüklenicinin kusuru olmadan kaynaklandığına ilişkin bir belgede ibraz edilemediğinden, talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin, uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Demiştir.

Armis İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. yüklenimindeki “K.maraş Belediye Başkanlığı Park ve Yeşil Alanların Bakım Onarım Temizlik Koruma ve Düzenlenmesi Hizmet Alım İşi”ne ilişkin sözleşmenin 6. Maddesinde, sözleşmenin birim fiyat sözleşme olduğu, İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için Yüklenici tarafından teklif edilen fiyatların çarpımı sonucun bulunan tutarların ödeneceği belirtilmiştir.

Teknik Şartnamenin Yükleniciye Ait Diğer Hususlar Bölümünün 4. Maddesinde, “Yüklenici çalıştırdığı eleman ve araçlara ait günlük puantajları İdarenin kontrolünde tutar ve aylık olarak İdareye sunar” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Ödeme de, İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kalemi miktarının (İdarenin kontrolünde tutulan günlük puantajların) bu iş kalemleri için Yüklenici tarafından teklif edilen fiyatların çarpımı sonucun bulunan tutarlar üzerinden yapıldığından yapılan uygulama ve ödeme de mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin talebinin kabulü ile 1200 sayılı ilamın 34. maddesi ile 1.026,03 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 27.05.2014 tarih ve 39085 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.