Sayıştay 8. Dairesi 37949 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 37949

• Tutanak No: 39078

• Tutanak Tarihi: 27.05.2014

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçilere duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında, gereği görüşüldü;

1. 1200 sayılı ilamın 20. maddesiyle; Aslanbey Petrol Taş. Tem. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “İmar ve Şehircilik Müdürlüğü İşçi ve Araç Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” ile ilgili olarak birim fiyat teklif cetvelinde öngörülmüş olmamasına rağmen fazla km. ve fazla çalışma bedelinin ödendiği ve Teknik şartnamedeki aylık yapılması gereken km.nin 3000 yerine 2500 olarak alınması sonucu mükerrer ödemeye sebebiyet verildiği gerekçesi ile 1.598,17. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; İşe ait sözleşme ve şartnamede fazla km bedelinin ödeneceğine dair bir hüküm bulunmasa da idare tarafından ihale konusu araçlara Belediye hizmetlerinin aksamaması için gerekli olan fazla km'ler fiilen yaptırılarak hizmet alındığını, ödenen bu bedellerin bu hizmetler için ödendiğini, idarenin satın aldığı hizmetler için ödemede bulunmasının da bir kamu zararı oluşturamayacağını, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” Daire kararında da belirtildiği üzere, idari şartname ve teklif mektuplarında yer almayan fazla çalışma ve fazla km. bedellerinin ayrı bir teklif iş kalemi olarak belirlenmemiş olması ve ihaleden önce hangi miktarda gerçekleşeceğinin tespit edilerek şartnamelerde yer verilmemiş olması nedenleriyle sözleşme kapsamında bedellerinin ödenmesi mümkün görülmemektedir. Bu nedenle talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Demiştir.

İdari Şartnamenin 26. Maddesine göre çalışacak olan 3 adet aracın tüm masrafları yükleniciye aittir. Teknik Şartnamenin Araç Kiralama başlıklı kısmında, aracın günlük mesaisinin 9 saat olduğu, aracın görevli olarak Kahramanmaraş il sınırları dışına çıktığında ayrıca ek bir yevmiye alacağı ve aylık 3000 km.’den fazla yapılan km. için ayrıca akaryakıt bedeli ödeneceği ve fazla km bedel hesabına yer verilmiş ve takip eden maddelerde iş kanunu ve ilgili kanunların, yönetmeliklerin yükümlülüklerinin yükleniciye ait olduğu ifade edilmiştir. Çalışma yeri ve süresi kısmında da, “Günlük çalışmalarda normal mesai bitiminden sonra fazla çalışmayı gerektiren durumlarda çalışılan her fazla saat için sabit günlük yevmiyenin 1/9 oranında fazla çalışma ücreti ödenecektir.” Denilmektedir.

Araçlar ve personel fazla çalışmaları için ödenen bedeller “Günlük çalışmalarda normal mesai bitiminden sonra fazla çalışmayı gerektiren durumlarda çalışılan her fazla saat için sabit günlük yevmiyenin 1/9 oranında fazla çalışma ücreti ödenecektir.” Hükmüne göre ödendiğinden yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin talebinin kabulü ile 1200 sayılı ilamın 20. maddesi ile 1.598,17 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. 1200 sayılı ilamın 21. maddesiyle; Aslanbey Petrol Taş. Tem. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “İmar ve Şehircilik Müdürlüğü İşçi ve Araç Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” ile ilgili olarak akaryakıt ve vasıflı işçiler için fiyat farkının hatalı hesaplandığı ve hazinece yapılan ödemelerin dikkate alınmadığı gerekçesi ile 10.828,98. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; İşe ait İdari Şartname ve Sözleşmede SSK ve Akaryakıt Fiyat Farkının verileceğinin belirtildiğini; sözleşmede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 8.maddesinde göre fiyat farkı verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 4. maddesine göre, hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanabilmesi için bu esasların 7 ve 8. maddelerine yer alan hükümlerin idari şartname ve sözleşmelere konulması gerektiğini, adı geçen işin sözleşme ve idari şartnamesinde ise sadece asgari ücret ile ilgili fiyat farkı ve akaryakıt fiyat farkı verileceğinin yazılı olduğunu, Esasların 7.maddesinde TUİK endekslerine göre, 8. maddesinde ise asgari ücretteki artış göz önüne alınarak fiyat farkı verileceğinin belirtildiğini, ilamda, asgari ücretteki artış miktarı ve işverence karşılanan prim miktarları kadar olan farkların ödenmesi kabul edildiğini, diğerlerinin ise kabul edilmediğini, hâlbuki fiilen hesap edilen fiyat farkı yönteminin, 7 ve 8. maddeleri beraber kapsadığını, sadece asgari ücretteki artış miktarı kadar olan farkı kabul edip, asgari ücretteki artış oranı yani fiilen ödenen miktarlar arasındaki farkın ödenmesini kabul etmemenin doğru olmadığını,

Fiyat farkı kararnamesinin 7 ve 8. maddelerine göre fiyat farkı verileceğinin idari şartname ve sözleşmede belirtilmemesi, hakkaniyet ve adalet ölçülerinin aranmayacağı anlamına gelmemesi gerektiğini, vasıflı işçilere, öngörülen ücret ödendiğine göre bunun maliyetine katlanan yükleniciye de aradaki farkın ödenmesi gerektiğini, çünkü idari şartname ve sözleşme hükümlerine göre, vasıflı personele verilecek ücretlerde, tespit edilen oranlara uyulacağını ve asgari ücretin değişmesi halinde de aynı şekilde hareket edileceğini, bu şekilde "vasıflı personelin ücretleri ile asgari ücret arasındaki oranın korunmasının idari şartname ve sözleşme gereği olduğuna" ilişkin Sayıştay Daire kararları bulunduğunu, gerçekten de, idari şartname ve sözleşmede belirlenen ve vasıflı personele verilecek ücretin tespitinde kullanılan oranların korunması, sadece yeni asgari ücretle yeni asgari ücret arasındaki farkın verilmesiyle sağlanamayacağını, asgari ücretin artması halinde idari şartname ve sözleşmede belirtilen vasıflı personel ücretine yeni asgari ücretle eski asgari ücret arasındaki farka da söz konusu oranların uygulanması ile ulaşılacağını, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu' nun 3. maddesinde yer alan "Sözleşmelerin tarafları, sözleşme hükümlerinin korunmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşmelere bu prensibe aykırı maddelere yer verilmez." hükmü gereği, vasıflı personel için tespit edilen oranların uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığını,

Öte yandan, Fiyat Farkı Esaslarının 7. maddesindeki a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin önceden belirlenmemiş olması hakkaniyetle yaklaşmayı engellememesi gerektiğini, İhalede gerçekleşen fiyatlar üzerinden a1 dışı vasıflı işçilik oranın (256.680,00/457.180,00) 0,56' olduğunu, bu rakam üzerinden esasların 7. maddesine göre hesaplamada;

KDV Hariç 9.357,78 TL fiyat farkı hesaplanması gerektiğini, sorguda KDV Hariç 9.176,00 TL kamu zararı hesaplanmasına rağmen, yine KDV Hariç 9.357,78 TL esasların 7. maddesine göre fiyat farkı verilmesi gerektiğini, bu durumda kamu zararı oluşmamış olup; aksine yükleniciye daha az fiyat farkı verildiğini,

Sonuç olarak; vasıflı personele eski ve yeni asgari ücretin artırımlı tutarı arasındaki farkın fiyat farkı olarak ödenmesinde hem idare yararı bulunmakta hem de bu uygulamanın yürürlükteki mevzuatla bağdaşmayan bir yönü bulunmadığını, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” İşe ait idari şartname ve sözleşmede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına ilişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların ilgili hükümlerine yer verilmemiş ve a1, a2, b1, b2, c ve d katsayıları ihaleden önce belirlenmemiştir. Bu durumda şartnamedeki, fiyat farkı verileceği ifadesinden, Esasların 8’inci maddesinde düzenlenen asgari ücret fiyat farkının ödeneceği anlaşılmalıdır. Bu nedenle talebin reddedilerek Daire kararının onanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Demiştir.

İşe ait idari şartnamenin 48 inci maddesinde, yükleniciye sigorta ve akaryakıt fiyat farkı verileceği ifade edilmektedir. Aynı hüküm sözleşmede de yer almaktadır. Bu durumda şartname ve sözleşmede fiyat farkı verileceği ifadesinden, Esasların sadece 8 inci maddesinde düzenlenen asgari ücret fiyat farkının ödeneceği anlaşılmalıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8’inci maddesinde belirtilen fiyat farkı ödemesinin amacı, ihale tarihinde (son teklif verme tarihinde) geçerli olan asgari ücretin değişmesi nedeniyle işçilik maliyetinde meydana gelen farkın yükleniciye ödenmesidir. Yüklenici söz konusu iş kapsamında istihdam ettiği personele asgari ücretin belli bir katı ücret vermeyi taahhüt etmiştir. İdari şartname ve sözleşmede belirlenen ve vasıflı personele verilecek ücretin belirlenmesinde kullanılan oranların korunması, sadece yeni asgari ücretle eski asgari ücret arasındaki farkın verilmesi ile sağlanamaz. Asgari ücretin artması halinde, idari şartname ve sözleşmede belirlenen vasıflı personel ücretine, yeni asgari ücretle eski asgari ücretin arasındaki farka söz konusu oranların uygulanmasıyla ulaşılacaktır. Başka bir deyişe, sözleşmelerine göre asgari ücretin belli katları üzerinden ücret ödenen vasıflı elemanların ücretlerinde, asgari ücret bunların ücreti değil, ücretin hesabında dikkate alınması gereken matrahtır. Matrahın artması durumunda aynı oranların yeni matraha da uygulanması ilgili sözleşme hükmü gereğidir.

Bu nedenle, asgari ücretin değişmesiyle ücretleri asgari ücretin belli bir yüzdesi üzerinden artırımlı olarak ödenmesi öngörülen personelin ücretlerinde meydana gelen maliyet artışının karşılanması amacıyla bu işçilerin artırımlı eski ücretleri ile artırımlı yeni ücretleri arasındaki fark ile bu farka ait sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primi toplamının fiyat farkı olarak ödenmesi gerekmektedir.

Sözleşmeye göre asgari ücrette artış olması halinde fiyat farkı ödeneceği belirtilmiştir. Fiyat cetvelinde verilen teklif, yürürlükteki (teklif tarihinde) asgari ücret üzerinden hesaplanarak verilmiş olup, asgari ücretin artması halinde, fazla mesai, tatil ve bayram ücretlerinin de artan ücrete göre yeniden hesaplanması 4857 sayılı Kanun gereğidir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (ı) bendi hükmünün amacı özel sektör işverenlerinin desteklenmesidir. Başka bir ifadeyle anılan Kanun hükmü ile özel sektör işverenlerin teşvik edilmesi, onların sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmelerinin özendirilmesi ve böylece Sosyal Güvenlik Kurumunun finansman ihtiyacının karşılanması amaçlanmıştır.

Hazinece karşılanan bu sigorta prim tutarına tazmin hükmünün tasdik denilmesi anılan Kanunun amacına aykırı olur.

Ayrıca, yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri tazmine konu edilen idareden almamış olup, Hazinenin sağladığı bir katkıdan yararlanmıştır. Yapılan bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı ödemesidir, ne de idareden aldığı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde Devletin sağladığı bir ek katkıdır. Mevzuatın kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirerek hak kazandığı bu katkının idareye geçirilmesinin kabulü mümkün değildir.

Her ne kadar Fiyat Farkı Kararnamesinin 8 inci maddesinin son fıkrasında, Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle fiyat farkı ödenir veya kesilir denilmekte ise de; anılan hüküm 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanunun sözü edilen hükmünün amacı dikkate alınmamıştır. Ayrıca normlar hiyerarşisinde kanunlar kararnamelerden önce gelmekte olup, Kanunla verilen bir hakkın Kararnameyle ortadan kaldırılmasının kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, dilekçilerin talebinin kabulü ile 1200 sayılı ilamın 21. maddesi ile 10.828,98 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

3. 1200 sayılı ilamın 22. maddesiyle; Aslanbey Petrol Taş. Tem. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “İmar ve Şehircilik Müdürlüğü İşçi ve Araç Çalıştırılması Hizmet Alımı İşi” ile ilgili olarak şartnamelerde ve tekliflerde yer almamasına rağmen çalıştırılan araçlar için fazla mesai bedeli ödendiği gerekçesi ile 9.996,64. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; İşe ait sözleşme ve şartnamede fazla km bedelinin ödeneceğine dair bir hüküm bulunmasa da idare tarafından ihale konusu araçlara Belediye hizmetlerinin aksamaması için gerekli olan fazla km' ler fiilen yaptırılarak hizmet alındığını, ödenen bu bedellerin bu hizmetler için ödendiğini, idarenin satın aldığı hizmetler için ödemede bulunmasının da bir kamu zararı oluşturamayacağını, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” Daire kararında da belirtildiği üzere, idari şartname ve teklif mektuplarında yer almayan fazla çalışma ve fazla km. bedellerinin ayrı bir teklif iş kalemi olarak belirlenmemiş olması ve ihaleden önce hangi miktarda gerçekleşeceğinin tespit edilerek şartnamelerde yer verilmemiş olması nedenleriyle, sözleşme kapsamında bedellerinin ödenmesi mümkün görülmemektedir. Bu nedenle talebin reddedilerek Daire kararının onanmasının, uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Demiştir.

Söz konusu İş’e ait Hizmet Alım Teknik Şartnamesi’nin B- Çalışacak Elemanlarla İlgili Diğer Hususlar Bölümünün 5. Maddesinde; “Her ay işçiler için maaş bordrosu düzenlenecek ve yol+yemek+maaş+ssk+mesai vs. giderleri bordroda gösterilecektir. Resmi tatil, dini bayramlar, çalışılmayan günlerde yol ve yemek bedeli ödenmez….” Denilmektedir

Yine anılan şartnamenin D- Çalıştırılacak Araçlarla İlgili Diğer Hususlar Bölümünde; araçların günlük mesai saatlerinin 9 (dokuz) saat olduğu belirlenmiştir.

İlişikli ödeme emirlerine bakıldığında, günlük çalışmalarda normal mesai bitiminden sonra fazla çalışmayı gerektiren durumlarda işçiler için çalışılan her fazla saat için sabit günlük yevmiyenin 1/8 oranında, araçlar için ise çalışılan her fazla saat için sabit günlük yevmiyenin 1/9 oranında fazla çalışma ücreti olarak ödendiği görülmüştür. Yapılan ödemeler teknik şartnamede belirtilen düzenlemelere uygun olarak yapıldığından yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin talebinin kabulü ile 1200 sayılı ilamın 22. maddesi ile 9.996,64 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 27.05.2014 tarih ve 39078 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.