Sayıştay 8. Dairesi 37543 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 37543

• Tutanak No: 38166

• Tutanak Tarihi: 31.12.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 79 sayılı ilamın 3. maddesi ile DSİ XIV. Bölge Müdürlüğü'nce Melen Projesi kapsamında bir kısmı pazarlık usulü bir kısmı ise doğrudan temin yoluyla ihale edilen teknik danışmanlık hizmet alımı işlerinde, yüklenici firma Artek Mühendislik İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin bu iş için istihdam ettiği personele işin sözleşme ve şartnamesinde öngörülen baz ücretlerin altında brüt ücret ödenmesi ancak firmadan gerekli kesintilerin yapılmaması nedeniyle 192.939,05 TL’ye tazmin hükmü verilmiş, 955 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile de tazmin hükmünün devamına karar verilmiştir.

Dilekçi birinci dilekçesinde özetle; aynı konu ile ilgili sorumlulardan Murat Alp'in dilekçesini ekte gönderdiğini bildirmiştir. Dilekçinin dilekçesi ekinde gönderdiği Murat Alp’e ait mezkûr dilekçede ise Murat Alp özetle; ekte gönderilen Kamu İhale Kurumu İşçilik hesap modülü çıktısında da görüleceğe üzere bir işçinin işverene maliyetinin sadece Prime Esas Kazanç (Brüt ücret) olmadığını, bunların dışında %18,5 İşveren sigorta katkı payı, %1,5 Sigorta risk prim oranı, %2 İşveren işsizlik Primi ve 21/f ile yapılan alımlarda %3 sözleşme giderlerinin dikkate alınması gerektiğini,

Bu oranlar göz önüne alınarak yeni değer hesaplandığını ve 139.867,81 TL olarak bulunduğunu, dolayısıyla hesaplarda maddi bir hata bulunduğunu, hesaplamalara ilişkin ayrıntının ekteki tabloda sunulduğunu,

İhale sözleşmesinde Danışmanlık ve Kontrollük hizmet alım işleri yapılırken yüklenici namına çalışan Personellere Bölge Müdürlüğü binasına ulaşım için servis hizmeti verildiğini ve öğle yemeklerinde diğer çalışan S/S sınıfı Personel ve 657'ye tabi memur personele olduğu gibi ücretli yemek hizmeti sağlandığını,

Bununla beraber yüklenici firmanın Bölge Müdürlüğü tarafından karşılanmayan ve kendi kaynaklarından karşılaması gereken;

1. İşçi Ücretleri

2. Personel Taşıma Giderleri (Şantiyelere gidiş ve Arazi Etüdleri)

3. Personel Barınma ve İaşe Giderleri (Yatılı Şantiye Giderleri)

4. Diğer Giderler (Kırtasiye, Haberleşme, Bilinmeyen masraflar, vs...) giderleri bulunduğunu,

Melen Projesi Danışmanlık ve Kontrollük Hizmetleri Alım işlerinde kişilere ait ödenecek ücretler belirlenirken sadece çalışana ödenecek asgari ücret olarak belirlenmediğini ve yukarıda 4 (dört) madde halinde belirtilen giderlerin kişi başına düşecek masrafları kapsayacağı öngörülerek hesaplama yapıldığını, işe ilişkin şartnamede bu tür masraf ve harcamaların ne şekilde karşılanacağının belirtilmediğini, çünkü yüklenicinin işi yaparken yukarıda belirtilen masrafları kişilerin ücretlerine yansıtarak mı yoksa taşıma aracı, ikamet yeri iaşe v.b. masrafları üstlenerek mi karşılayacağı konusunda serbest davranabilmesi için ayrıntıya girilmediğini,

Tahmini bedel tutanağının, bu tür masraflar personel ücretleri içinde düşünülerek hazırlandığını, yüklenicinin personele ödediği ücret dışındaki diğer harcamaları nasıl yapacağı konusunun yüklenicinin inisiyatifine bırakıldığını, bu nedenle yapılan hak edişlerde sözleşmesinde de belirtilmediğinden yükleniciden diğer masraflarla ilgili belge talebinde bulunulmadığını,

Melen Projesi ile Düzce İli sınırları içerisinden Karadeniz'e dökülen Büyük Melen Çayı üzerine inşa edilen regülatör vasıtasıyla İstanbul'a içme suyu temin edildiğini, Dolayısıyla Projenin, 189 km lik bir sahaya yayılan isale hatları, pompa istasyonları, Avrupa'nın en büyük arıtma tesisi ve İstanbul Boğazı'nın 135 m altından geçen 4 m çapında bir su iletim tünelini muhtevasında barındırdığını,

Yukarıda belirtilen bütün hususlar göz önüne alındığında yeni hesaplanan tabloda bulunan değer olan 139.867,81 TL’nin yukarıda 4 (dört) madde halinde belirtilen giderler için kullanıldığı düşünüldüğünde kamu zararı oluşmadığını, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirirken 139.867,81 TL tutarın yetip yetmeyeceği konusunun yüklenicinin verdiği teklifle alakalı olduğunu bu konuda idarelerinin yorum yapma imkânı bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı birinci karşılamasında; “79 no’lu asıl ilamın 3’üncü maddesine ilişkin olarak, dilekçe ekinde diğer sorumlulardan Murat ALP’in 19.08.2011 tarihli temyiz dilekçesine yer verilmiş olup, temyiz aşaması devam ettiği ifade edilmiş ve başkaca bir hususa değinilmemiştir (Ali Haydar YILMAZ’ında asıl ilamın 3’üncü maddesine ilişkin olarak, aynı içerikteki 06.09.2011 tarihli dilekçesi ile temyiz talebi bulunmaktadır).

Anılan dilekçelerde, Devlet Su İşleri 14. Bölge Müdürlüğü tarafından Melen Projesi kapsamında bir kısmı pazarlık, bir kısmıda doğrudan temin yoluyla alınan Danışmanlık ve Kontrollük Hizmetlerinde, Artek Mühendislik İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin bu iş için istihdam ettiği personele şartnamede ve sözleşmede öngörülen baz ücretin altında brüt ücret ödendiği, ancak firmadan gerekli kesintinin yapılmadığı gerekçesiyle tazmin hükmolunduğu, oysa bir işçinin işverene maliyetinin sadece brüt ücret olmadığını, bunların dışında işveren sigorta katkı payı, sigorta risk prim oranı gibi Kamu İhale Kurumu İşçilik Hesaplama Modülünde belirtilen başka unsurlarında olduğu belirtilerek yeniden hesaplamada bulunulmuş, bu hesaplamadan sonra ortaya çıkan farkında bölge müdürlüğü tarafından karşılanmayan ve yüklenici tarafından karşılanması gereken diğer gider unsurlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla hesaplamalarda bir maddi hata bulunmadığı ifade edilmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

İlgilinin, bir işçinin işverene maliyetinin sadece brüt ücret dışında Kamu İhale Kurumu İşçilik Hesaplama Modülünde belirtilen işveren sigorta katkı payı, sigorta risk prim oranı gibi başka unsurlarında olduğu yönündeki savunmasına katılınmaktadır. Diğer taraftan bu hesaplamadan sonra ortaya çıkan farkın, bölge müdürlüğü tarafından karşılanmayan ve yüklenici tarafından karşılanması gereken işçi ücretleri, personel taşıma, barınma, iaşe ve diğer giderler gibi gider unsurlarına ait olduğu ifade edilmekte ise de bunu tevsik edici herhangi bir belge ibraz edilmediğinden yapılan ödemede kamu zararı olmadığı yönündeki itirazı yerinde görülmemiştir.

Bu nedenlerle 06.09.2011 tarihli temyiz dilekçesine vermiş olduğumuz görüş doğrultusunda; sorumlunun kamu zararının yanlış hesaplandığı yönündeki iddiasının kabul edilerek ilamın bozulması ve doğru miktarın tespiti için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde özetle; Sayıştay Başkanlığı ve Temyiz Kurulu Başkanlığının kendisi hakkında hükmolunan tazmin kararına yapmış olduğu itirazlarını inceleyerek savunmasını yerinde bulduğu ancak 79 sayılı asıl ilamın 3. Maddesinde belirtilen konulara ilişkin yapmış olduğu savunmasında yüklenicinin yapmış olduğu harcamaları tevsik edici belge olmaması nedeniyle itirazının yerinde bulunmadığı ve kamu zararı kararının kaldırılmasının uygun olmayacağı yönündeki kararında daha önce Sayıştay başkanlığına ilettiği harcama belgelerinin yerine ulaşmamış olduğu kanaati nedeniyle söz konusu belgeleri ilgililerce incelenmesi için yeniden ekte sunduğunu,

Ekteki belgelerin incelenmesi durumunda Yüklenici firmanın işçilik ücreti dışında diğer harcamaları yaptığı ve savunmalarında belirttiği kamu zararının oluşmadığı yönündeki itirazının değerlendirileceği kanaatinde olduğunu belirterek dilekçesi ekinde yüklenici firmaya ait 2009-2010 yıllarına ilişkin gelir tablosu ve bilançolar ile firmanın 2008 yılı 10-11-12. aylara ait gelir belgeleri ve 2010 yılı 1-2. aylara ait gider belgelerini (elektrik, telefon faturaları, biletler vs..) sunmuştur.

Sayıştay Savcılığı ikinci karşılamasında; “İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 08.10.2012 tarih ve 12254-19501 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi tarafından gönderilen ve yükleniciye ait gelir–giderleri gösteren tazmin hükmüne ilişkin olarak ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyize konu teşkil etmediğinden bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; pazarlık (21/f) usulü ile yapılan hem 2009/60641 İhale Kayıt Numaralı Melen Projesi İnşaatı Danışmanlık Hizmet Alımına ilişkin sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinde, hem de 2009/60651 İhale Kayıt Numaralı Melen Projesi İnşaatı Kontrollük Hizmet Alımına ilişkin sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinde aynen;

“Madde 8- Sözleşmenin ekleri

8. 1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
9. 2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),

………………………........................................” hükmünün yer aldığı görülmüştür.

Bu maddeden de anlaşılacağı üzere ihale dokümanları arasında herhangi bir çelişki bulunduğunda idari şartname hükümleri, teknik şartname hükümlerinden önce uygulanacaktır.

Yukarıda bahsi geçen işlere (2009/60641 İhale Kayıt Numaralı Melen Projesi İnşaatı Danışmanlık Hizmet Alımı ve 2009/60651 İhale Kayıt Numaralı Melen Projesi İnşaatı Kontrollük Hizmet Alımı) ait teknik şartnamelerin “Personel Ücretleri” başlıklı 10. maddesinde aynen;

“10. PERSONEL ÜCRETLERİ:

a. Teknik personelle ilgili olarak FİRMA'ya adam - ay usulüyle ödeme yapılacaktır. Bu nedenle firma, teknik evsafa ve kalifikasyonu Madde 10'da tanımlanmış olan her bir teknik personelle ilgili olarak Yeni Türk Lirası cinsinden hesaplama yapılacaktır,

b. Ödemelerde, birflil çalışılan süreler esas alınır ve bu işlerde kısmen çalışmış olan personelin işlerinin yalnızca bu hizmetlerde çalıştıkları süreye ait kısımları ödemeye

dahil olunur. Fiilen çalışma yapılmayan günler için hiçbir şekilde ödeme yapılmaz. (Kanuni haklar saklı kalmak şartı-ile)

c. Firma tarafından İDARE'ye görevlendirilen personelin çalışma süresi ayda 4 hafta ve haftalık 45 saat çalışma esasına göredir. İDARE tarafından belirlenen program ve talimatlar çerçevesinde vardiyalı çalışma yapılabilir.

d. Ödeme (4 Hafta) aylık çalışma süresi olarak dikkate alınmak üzere aylık ;

Firma Genel Gideri

Baz Ücret(TL) Ve Karı (%25) Miktarı Toplam (TL)

Mühendis 6.000 1.25 1 7.500

Teknik Personel 3.500 1.25 1 4.375

Mali Personel 3.200 1.25 1 4.000

İdari Personel 2.640 1.25 2 6.600

Personel 2.000 L25 2 5.000

TOPLAM (16 Hafta =4 ay) = 4 Ay x 27.475 , = 109.900

e. Sözleşme bedeli toplam götürü bedeli (16 Hafta) 109.900 TL (YüzdokuzbindokuzyüzTürk Lirası)dır.

f. Sözleşme süresince idare çalıştırılan herbir personel için ücretlerde değişiklik yapma hakkına sahiptir. Bu taktirde İdare Yükleniciye önceden yazılı olarak hangi personelin ücretinde ne kadar artış ya da eksiltme yaptırılarak çalıştıracağını bildirir. Yüklenici idarenin isteği doğrultusunda ücret tarifesi uygulayacaktır. Bu nedenle fiyat farkı ödenmeyecektir.” denilmektedir.

Yine mezkur işlere ait idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 29. maddesinde ise aynen;

“Madde 29- Teklif fiyata dahil olan giderler

29.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahil olup yükleniciye aittir.

29.2. (29.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir, yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

29.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir.

29.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Bir adet inşaat mühendisine brüt asgari ücret 4920 TL, 1 adet jeoloji mühendisine brüt asgari ücret 4250 TL, 1 adet jeofizik mühendisine brüt asgari ücret 1640 TL, 1 adet harita mühendisine brüt asgari ücret 2270 TL, 1 adet durum tespit elemanına brüt asgari ücret 2280 TL, 1 adet yardımcı elemana brüt asgari ücret 1640 TL hesaplanarak ödeme yapılacaktır. Yukarıda belirtilen brüt asgari ücretlere SGK işveren prim payı ve %3 sözleşme giderleri karşılığı eklenerek asgari maliyet toplamı bulunacaktır.

29.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

29.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

29.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

29.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

29.5. Sigorta risk prim oranı % 1,5 uygulanacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan ihale dokümanı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; personele ödenecek ücret hususu ve işveren sosyal güvenlik prim oranları teknik şartnamede yeterince açık olarak belirlenmemişken, idari şartnamede bu hususlar gayet açık olarak belirlenmiştir. Zira sözleşmenin 8. maddesi hükmüne göre de ihale dokümanları arasındaki çelişki halinde idari şartname hükümlerinin öncelikli olarak uygulanacağı açıktır.

Bu durumda idari şartnamenin 29.3.1. maddesine göre; 1 adet inşaat mühendisine brüt asgari ücret 4920 TL, 1 adet jeoloji mühendisine brüt asgari ücret 4250 TL, 1 adet jeofizik mühendisine brüt asgari ücret 1640 TL, 1 adet harita mühendisine brüt asgari ücret 2270 TL, 1 adet durum tespit elemanına brüt asgari ücret 2280 TL, 1 adet yardımcı elemana brüt asgari ücret 1640 TL hesaplanarak ödeme yapılacaktır.

Bunun yanında yine idari şartname hükmü gereğince, yukarıda belirtilen brüt asgari ücretlere SGK işveren prim payı ve %3 sözleşme giderleri karşılığı eklenmesi hususu ise, firmanın teklif edeceği asgari maliyet toplamı ile ilgilidir. Diğer bir ifade ile yukarıda belirtilen brüt ücretlerin (4920 TL, 4250 TL, 1640 TL vs..) işçilere ödenmesi zorunludur.

Ancak rapor dosyası ekindeki ödeme emirleri içerisinde yer alan maaş bordroları incelendiğinde, çalıştırılan personele idari şartnamede belirtilen brüt asgari ücretlerden daha az ödeme yapıldığı görülmüştür.

Diğer yandan ilamda kamu zararı hesabı yapılırken fiilen ödenen ücret ile idari şartnamede belirlenen ücret arasındaki fark esas alınması gerekirken, fiilen ödenen ücret ile teknik şartnamede belirtilen “baz ücretler” esas alınmıştır. Dolayısıyla kamu zararı hatalı hesaplanmıştır.

Ayrıca doğrudan temin (22/d) yöntemiyle yapılan hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin birbirine paralel “ödemelere ilişkin esaslar” maddelerinde de; yukarıda belirtilen (21/f) pazarlık usulü ile yapılan ihalelerin teknik şartnamelerin 10. maddesine benzer şekilde, “baz ücretler” ve firma genel gideri hesaplanarak sözleşme bedeline ulaşılmış, ancak personele yapılacak brüt ödeme ile ilgili açık bir belirleme yapılmadığı gibi, işveren sosyal güvenlik prim oranları konusunda da herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Bu durumda personele ödenecek ücret hesaplanırken işveren SGK prim oranlarının da dikkate alınması gerekmektedir. Çünkü işveren SGK prim oranları işveren için ayrı bir maliyet unsurudur ve baz ücretin içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla doğrudan temin (22/d) yöntemiyle yapılan hizmet alımlarında kamu zararı hesabı yapılırken, dilekçede belirtildiği gibi, işveren SGK prim oranlarının dikkate alınması ve kamu zararı miktarının buna göre yeniden hesaplanması gerekmektedir.

Diğer yandan doğrudan temin (22/d) yöntemiyle yapılan hizmet alımlarında SGK prim oranları haricindeki personel taşıma, barınma, iaşe ve diğer giderler gibi gider unsurlarına ait olduğu ifade edilen ve dilekçe ekinde ibraz edilen, yüklenici firmaya ilişkin gider evraklarının incelenmesi temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesi ile ilgilidir. Dolayısıyla bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Bu itibarla 955 sayılı ek ilamın 1. maddesine konu olan kamu zararının hatalı hesaplandığı ve bu nedenle eksik incelemeye dayalı hüküm tesis edildiği görüldüğünden, gerek pazarlık (21/f) gerekse doğrudan temin (22/d) yöntemiyle yapılan hizmet alımlarına ilişkin kamu zararının yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak hesaplanması ve yeniden hüküm tesisini teminen, 955 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili dairesine TEVDİİNE

2. 79 sayılı ilamın 9. maddesi ile nedeniyle UDEM Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. yükleniminde gerçekleştirilen "Devlet Su İşleri XIV. Bölge Müdürlüğü Malzemeli Özel Güvenlik Hizmetleri Alımı" işi için yapılan hak ediş ödemelerinden, Hazinece beş puanlık kısmı karşılanan malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerindeki indirimlerin kesilmemesi nedeniyle 25.904,72 TL’ye tazmin hükmü verilmiş, verilen tazmin hükmü (hükümden tarihinden önce yapılan tahsilât nedeniyle) yargılamanın iadesi suretiyle görüşülerek 955 sayılı ek ilamın 4. maddesi ile 21.585,84 TL’ye düşürülmüştür.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Hazinece verilen beş puanlık primlerin kesilmemesi konusunda verilen mahkeme kararları bulunduğunu, mahkeme kararı ve onanmış Yargıtay ilamının ekte sunulduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim Oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin bir numaralı fıkrasının “ı” bendinde yer alan düzenleme ile özel sektör işverenleri üzerindeki sosyal güvenlik prim yükünün hafifletilerek istihdamın artırılması amaçlanmış olup hazinece karşılanan 5 puanlık prim indiriminin teşvik mahiyetinde olması nedeniyle, fiyat farkı olarak nitelendirilmemesi gerekir. Bu nedenlerle sorumlunun talebi doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Ayrıca dilekçi benzer konuda verilen mahkeme kararları ve Yargıtay ilamının göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasının gerektiğini iddia etmişse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Diğer yandan Anayasanın 160. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“... Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.”

832 sayılı Sayıştay kanununun 65. maddesinde ".. genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir..." hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemektedir.

Bu itibarla, 955 sayılı ek ilamın 4’üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 07.01.2014 tarihli ve 38166 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.