Sayıştay 8. Dairesi 37474 Kararı - İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 37474

• Tutanak No: 40890

• Tutanak Tarihi: 13.10.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Asgari Ücret Fiyat Farkı Hazine Teşviki İndirimi.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1119 sayılı İlam’ın 5’inci maddesi ile ………… Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ………… Araştırma Hastanesi 2009-2011 Yıllarını Kapsayan 26 Aylık Vasıfsız Veri Hazırlama ve Vasıflı Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı 1. Kısım (Vasıfsız Veri Hazırlama) İşi'nde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmayarak ödeme yapılması nedeniyle ………… TL’ye tazmin hükmü verilmiş; 08.04.2014 tarih ve 38799 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tazmin hükmünün düzeltilerek tasdikine karar verilmiştir.

Sorumlu karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde özetle; emsal olarak sunulan mahkeme kararları ve bu karar dosyasında yer alan bilirkişi raporları ile onama kararları ve gerekçeleri dikkate alındığında, nizanın sebebinin 2009 yılı Kamu İhale Tebliğinin düzenlemesi ve uygulanması ile 5510 sayılı yasanın 81’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (ı) bendinde söz edilen, 2009 yılında da meri olan malullük, yaşlılık, ölüm sigortası primlerindeki işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanacağı hükmünün farklı yorumundan kaynaklandığı görüldüğünü,

Emsal kararlarda belirtildiği üzere, 5510 sayılı Kanun kapsamında yapılan bu yardımın, fiyat farkı olarak kabul edilemeyeceği, fiyat farkı kabul edilerek işverenden kesilen paraların da iade edileceği hükme bağlandığından, temyiz taleplerinin haklı ve yerinde olduğunu, Başsavcılık karşılamasının da görüşünü desteklediğini,

5510 sayılı Kanunla sağlanan % 5’lik indirimin bu kanunla işverene sağlanan hazine yardımı olup, bu indirim işsizliğin azalması ve yatırımların istihdam odaklı artırılması amaçlı teşvik olması nedeniyle, fiyat farkı olarak nitelendirilemeyeceğini, söz konusu % 5’lik Hazine yardımının işverene Hazinece sağlanan ek bir katkı olduğunu, dolayısıyla hakedişlerden kesilerek işveren/yüklenici bu yardımdan mahrum edilemeyeceğinden, işverenden kesilemeyecek olan bu bedelin, hastane Başhekimi-harcama sorumlusu olarak tarafından istenilmesinin yasal dayanağı olmadığını,

Emsal mahkeme kararları ve bunların onanmasına ilişkin Yargıtay içtihatları dikkate alındığında, aynı uygulama yönünden farklı ve aleyhe hüküm verilmesinin adalet duygusunu zedelediğini, kararlarda istikrarsızlığa neden olduğunu, adalet duygusuna aykırı düştüğünü; söz konusu Temyiz Kurulu Kararında 1119 sayılı İlam’ın 5’inci maddesi yerine 1’inci maddesine ilişkin konu ve tutarların yer aldığını belirterek tazmin hükmünü düzelterek tasdik eden kararın düzeltilmesini talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında karar düzeltme talebinin kabul edilerek, tazmin hükmünün sorumlu üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı yönünde görüş bildirmiştir.

Yapılan incelemede, 38799 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında dilekçe özeti, Başsavcılık karşılama yazısı ve alınan karar gerekçesi yer almış olmasına rağmen Kararın ilk paragrafında ve hüküm kısmında sehven 1119 sayılı İlam’ın 1’inci maddesine ilişkin konu ve tutarlara yer verildiği görülmüştür.

Bu nedenle 08.04.2014 tarih ve 38799 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı’nın ilk paragrafının “1119 sayılı İlamın 5. maddesi ile ………… Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ………… Araştırma Hastanesi 2009-2011 Yıllarını Kapsayan 26 Aylık Vasıfsız Veri Hazırlama ve Vasıflı Tıbbi Kayıt Hizmet Alımı 1. Kısım (Vasıfsız Veri Hazırlama) İşi'nde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmayarak ödeme yapılması nedeniyle ………… TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.”,

Hüküm kısmının; “Bu itibarla, dilekçi talebinin kısmen kabulü ile 1119 sayılı İlamın 5. maddesi ile verilen ………… TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen ………… TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen ………… TL’nin;

………… TL'sinin Harcama Yetkilisi Harcama Yetkilisi (Baştabip) Prof. Dr. ……… ile Gerçekleştirme Görevlisi (Başhekim Yardımcısı) Dr. ………'nın,

………… TL'sinin Harcama Yetkilisi (Baştabip) Prof. Dr. ………... ile Gerçekleştirme Görevlisi (Başhekim Yardımcısı) Uzm. Dr. ………..’nın uhdesinde kalmak üzere, hükmün ………… TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,” şeklinde Tavzihine,

Bununla birlikte, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz (...)” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Öte yandan, Anayasanın 160’ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan;

“(...) Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” hükmü ile 832 sayılı Sayıştay kanununun 65’inci maddesinde yer alan "(…) genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir (...)" hükmü gereği Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay İlamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekte; aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Hakedişlerden kesilmesi gereken % 5 prim tutarının KDV’si yönünden inceleme:

08.08.2011 tarih ve KDVK-60/2011-1 sayılı Katma Değer Vergisi Sirkülerinde;

“(…)

4. 3. Hazinece Karşılanan Prim Tutarlarının İdarece Yüklenicinin Hakedişinden Kesilmesinde KDV Matrahı

(…)

İşveren sigorta priminin belli bir tutarının Hazine tarafından karşılanması suretiyle yapılacak hakediş ödemelerinde, (söz konusu primler indirilse dahi) işveren sigorta priminin Hazinece indirilmeden önceki hakediş bedeli üzerinden KDV hesaplanması gerekmektedir. Bu itibarla; 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi kapsamında işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanması nedeniyle işçilik maliyetleri içerisinde yer alan sigorta primlerinde, dolayısıyla da toplam maliyetlerde bu tutar kadar bir azalma meydana gelmekle birlikte, söz konusu tutar Hazine tarafından işveren adına ilgili Kuruma aktarıldığından, bu tutar indirilmeksizin belirlenen toplam işlem bedelinin KDV matrahı olarak dikkate alınması ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenerek KDV hesaplanması gerekmektedir.

Ayrıca; fazladan yararlanıldığı tespit edilen sigorta primi teşvik tutarının mükellefin hakediş bedeli üzerinden kesilmek suretiyle geri alınmasına yönelik uygulama, fazla yararlandırılan Hazine yardımının tahsiline yönelik bir uygulama olup, bu durumun KDV matrahı ile ilişkilendirilmesine imkân bulunmamaktadır.” denilmektedir.

Diğer taraftan 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden (5510 Sayılı Kanundan Doğan İndirim) yüklenici firma tarafından yararlanılmasına ve bu indirimin (asgari ücret) fiyat farkı kesintisi olarak fatura ve hakedişlere yansıtılmasına rağmen Katma Değer Vergisi matrahına dahil edilmemesi ile ilgili Gelir İdaresi Başkanlığının 27.03.2012 tarih ve 2986 tarihli son görüşünde yer alan; “5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi kapsamında işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanması nedeniyle işçilik maliyetleri içerisinde yer alan sigorta primlerinde dolayısıyla da toplam maliyetlerde bu tutar kadar bir azalma meydana gelmekle birlikte söz konusu tutar Hazine tarafından işveren adına ilgili Kuruma aktarıldığından, bu tutar indirilmeksizin belirlenen toplam hak ediş bedelinin KDV matrahı olarak dikkate alınması ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenmesi gerektiği” yönündeki ifadesi de dikkate alındığında 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indirim doğrultusunda hakedişlerden yapılan kesintilerin KDV’siz olarak gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 1119 sayılı İlam’ın 5. maddesi ile ………… TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün ………… TL olarak düzeltilerek tasdikine ilişkin 08.04.2014 tarih ve 38799 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

13.10.2015 tarihinde karar verildi.