Sayıştay 8. Dairesi 37381 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 37381

• Tutanak No: 39234

• Tutanak Tarihi: 17.06.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

952 sayılı ilamın 2.maddesi ile; Yüklenici Akdeniz Temizlik Gıda Elek. Mak. Tek. Ser. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan; “ Galatasaray Üniversitesi Ortaköy Kampüsü, Galatasaray Lisesi ve Galatasaray İlköğretim Okulu Temizlik Hizmeti Alımı ” işinde; 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin hakedişlerden (asgari ücret) fiyat farkı kesintisi olarak kesilmemesi nedeniyle 2.043,14 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler temyiz dilekçesinde özetle; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde düzenlenen özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalan primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığını,

Fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 8. maddesinde yer alan hüküm gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarının, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesileceği ifadesine yer verildiğini,

02.09.2008 tarihli ve 2008/UH.H-3635 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında da belirtildiği üzere İhale aşamasında çalıştırılacak personele indirimin uygulanıp uygulanamayacağı henüz belli olmadığından teklif bedeli hesaplanırken ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında isçilik bileşenleri açıklanırken beş puanlık indirimin dikkate alınmadığını,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Yedinci Bölümü Hakedişler ve ödeme başlığı altında "Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede vazıh kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçlan ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir" denildiğini,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'na istinaden Hazinece karşılanacak işveren hissesinin sosyal güvenlik mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmekte olup, "KDV dahil toplam hizmet bedeli üzerinden işveren hisse kesintisi ilgili saymanlıkça yapılacaktır" görüşlerinin de yer aldığını,

Hizmet alımı ihalelerinde firmaların teklifinin, teklif fiyata dahil olan giderlerin tamamını oluşturduğunu bunun da sözleşme bedeli olduğunu,

Hazine tarafından karşılanan prim tutarı KDV alındıktan sonra hakedişten kesinti yapılmak suretiyle ödeme yapıldığını, 5510 ile gelen uygulama toplam sözleşme bedeline etki etmediği gibi, firmanın yararlandığı % 5 lik kısmın hakedişten kesildiğini,

Kamu zararına ve vergi ziyanına yol açılmadığını,

Konu ile ilgili Akdeniz Temizlik Gıda Elek.Mak.Tek.Ser.Hiz.San.ve Tic.Ltd.Şti.nin idarece kesilen primlerin yerinde olmadığına ilişkin 12.07.2011 tarih ve 2011/245 nolu hukuk davası açtığını ve mahkemenin devam ettiğini,

Ayrıca, "Galatasaray Üniversitesi, Galatasaray Lisesi ve İlköğretim Okuluna bağlı birim ve alanlarda 01.03.2010 ile 28.02.2011 tarihleri arasında 1 yıl süre ile "Temizlik Hizmet Alımı" konulu sözleşme ile ilgili olarak, yüklenicinin yararlandığı teşvik indiriminin hak edişlerden kesilmesi sonucu İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesince alınan gerekçeli kararın dilekçe ekinde sunulduğunu,

Konu ile ilgili davaların sürdüğünü belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık; “Dilekçede özetle, Akdeniz Temizlik Gıda Elek.Mak.Tek.Ser.Hiz.San. ve Tic. Ltd.Şti. yüklenimindeki temizlik hizmeti alımı işinde, yüklenici firmanın 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yararlandığı halde bu indirimin hak edişlerden fiyat farkı kesintisi olarak dikkate alınmadığı gerekçesiyle tazmin hükmolunduğu; tazmine konu olan tutarın firmanın hak edişlerinden kesildiği, ancak firma tarafından idarece yapılan kesintinin yerinde olmadığına ilişkin hukuk davası açıldığı ve halen mahkemenin devam ettiği, diğer taraftan dilekçe ekinde sunmuş olduğu benzer olaya ilişkin İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin kararında, prim indiriminin sigortalıları çalıştıran ve prim ödemelerini yapan asıl işveren davacıya sağlanan bir hak olduğu, bu nedenle davacıya tanınan hakkın davalı kurum tarafından hakediş tutarından kesilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle idarece yapılan kesintilerin faiziyle birlikte iadesine karar verildiği belirtilerek, tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim Oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin bir numaralı fıkrasının “ı” bendinde yer alan düzenleme ile özel sektör işverenleri üzerindeki sosyal güvenlik prim yükünün hafifletilerek istihdamın artırılması amaçlandığından, sorumluların talebi doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş bildirmiştir.

5763 sayılı Kanun’un 24. maddesinde yapılan düzenleme ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı belirtilmiştir.

25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ”in 4.maddesi ile aynı Tebliğin Birinci Bölümünün XIII. maddesinin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar" başlıklı (G) alt maddesine aşağıdaki (17) numaralı fıkra eklenmiştir.

“……

17- 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir.

Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.……” denilmiştir.

Temyize konu ilam maddesi ile, 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı işveren hissesi olan % 11’in % 5 puanının Hazine tarafından karşılanması nedeniyle hakedişlerden fiyat farkı kesintisi yapılırken Hazinece karşılanan % 5 lik prim tutarı ile bu tutarlara ilişkin Katma Değer Vergisinin hesap edilmemesi nedeniyle tazmin hükmü verilmiştir. Hazinece karşılanan % 5 lik prim tutarları yükleniciden tahsil edilmiş ve bu tahsilatlar 952 sayılı temyize konu ilam maddesinde dikkate alınmış olup prim tutarlarına ilişkin KDV.miktarlarına tazmin denilmiştir.

Oysa uygulamada, yükleniciye yapılan ödemelere esas ödeme emri belgeleri üzerinden malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri işveren hissesinin Hazinece karşılanan 5 puanlık kısmının fiyat farkı kesintisi kapsamında dikkate alınarak daha sonra kesildiği, KDV matrahı olarak ise, kesintisiz tutarın esas alındığı yani Hazinece karşılanan 5 puanlık tutar düşülmeden önceki toplam hakediş miktarı üzerinden KDV hesaplandığı görülmüştür.

08.08.2011 tarih ve KDVK-60/2011-1 sayılı Katma Değer Vergisi Sirkülerinin “Hazinece Karşılanan Prim Tutarlarının İdarece Yüklenicinin Hakedişinden Kesilmesinde KDV Matrahı” başlıklı 4.3.maddesinde:

“5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin (ı) bendinde, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır." hükmüne yer verilmiştir.

İşveren sigorta priminin belli bir tutarının Hazine tarafından karşılanması suretiyle yapılacak hakediş ödemelerinde, (söz konusu primler indirilse dahi) işveren sigorta priminin Hazinece indirilmeden önceki hakediş bedeli üzerinden KDV hesaplanması gerekmektedir. Bu itibarla; 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi kapsamında işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanması nedeniyle işçilik maliyetleri içerisinde yer alan sigorta primlerinde, dolayısıyla da toplam maliyetlerde bu tutar kadar bir azalma meydana gelmekle birlikte, söz konusu tutar Hazine tarafından işveren adına ilgili Kuruma aktarıldığından, bu tutar indirilmeksizin belirlenen toplam işlem bedelinin KDV matrahı olarak dikkate alınması ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenerek KDV hesaplanması gerekmektedir.

Ayrıca; fazladan yararlanıldığı tespit edilen sigorta primi teşvik tutarının mükellefin hakediş bedeli üzerinden kesilmek suretiyle geri alınmasına yönelik uygulama, fazla yararlandırılan Hazine yardımının tahsiline yönelik bir uygulama olup, bu durumun KDV matrahı ile ilişkilendirilmesine imkân bulunmamaktadır.” denilmiştir.

Diğer taraftan 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden (5510 sayılı Kanundan Doğan İndirim) yüklenici firma tarafından yararlanılmasına ve bu indirimin (asgari ücret) fiyat farkı kesintisi olarak fatura ve hakedişlere yansıtılmasına rağmen Katma Değer Vergisi matrahına dahil edilmemesi ile ilgili Gelir İdaresi Başkanlığının 27.03.2012 tarih ve 2986 tarihli görüşünde;

“5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi kapsamında işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanması nedeniyle işçilik maliyetleri içerisinde yer alan sigorta primlerinde dolayısıyla da toplam maliyetlerde bu tutar kadar bir azalma meydana gelmekle birlikte söz konusu tutar Hazine tarafından işveren adına ilgili Kuruma aktarıldığından, bu tutar indirilmeksizin belirlenen toplam hak ediş bedelinin KDV matrahı olarak dikkate alınması ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenmesi gerektiği” ifadesine yer verilmiştir.

İlam konusu uygulama bu yönde yapılmış olup 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indirimi doğrultusunda hakedişlerden yapılan kesintilerin KDV’siz olarak gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu nedenle 952 sayılı ilamın 2.maddesi ile 2.043,14 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 17.06.2014 tarih ve 39234 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.