Sayıştay 8. Dairesi 37364 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 37364

• Tutanak No: 40184

• Tutanak Tarihi: 24.03.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 950 sayılı ilamın 2 inci maddesiyle; Sinop Sağlık Kurumları Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından Yüklenici Doğu Güvenlik Özel Eğitim Hizmetleri Limited Şirketi’ne ihale edilen "Özel güvenlik hizmeti alımı" işinde 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin hakedişlerden fiyat farkı kesintisi olarak kesilmediği gerekçesiyle 1.382,25 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

Açıklamalar: Hastanemizde 2009 yılında hizmet veren Doğu Güvenlik Özel Eğitim Hizmetleri Limited Şirketinden hizmet alımı işinde 5763 sayılı kanunla getirilen 5 puanlık ( %5 ) işveren indiriminden yüklenici firma yararlandığı halde hak edişlerinden fiyat farkı kesintisi olarak kesilmediği başkanlığınızca tespit edilmiş olup müştereken ve müteselsilen tarafıma zimmet çıkartılmıştır.

Cevap: Hastanemizdeki evrakların incelenmesinde SGK Sinop Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden konu hakkında yazılı olarak bilgi istenilmiş, alınan cevabi yazıda ilgili firmanın %5 puanlık indirimden 3/2009-06/2009 FAYDALANDIĞI bildirilmiştir. (Ek 1) İlgili firma ile gerekli yazışmalar yapılmış olup söz konusu olan 1.382.25 TL Hastanemiz hesabına yatırılarak dekontu en kısa zamanda 8. Daire Başkanlığına gönderileceğini bildirmiştir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“İlamın 2’nci maddesine ilişkin olarak, fazla ödenen tutarın tahsil edileceği belirtilmekte ise de tahsilata ilişkin herhangi bir belge gönderilmediğinden Daire kararının onanmasının,” denilmiştir.

İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşmenin, “Fiyat Farkı" başlıklı 15 inci maddesinde fiyat farkının hesaplanması ve ödenmesinde yürürlükteki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan değişik 8. maddesi esasları doğrultusunda işlem yapılacağı belirtilmektedir.

Ancak 24.12.2002 ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden 31.12.2002 tarih ve 24980 (3.mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın 28.04.2004 tarih ve 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişikliğe istinaden 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8 inci maddesinde:

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;….

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen:

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında da aynen:

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

Ayrıca söz konusu beş puanlık indirimden yararlanılması mutlak olmayıp belli şartlara bağlanmış olduğundan 2/9/2008 tarihli ve 2008/UH.II-3635 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı da dikkate alınarak aşağıdaki şekilde uygulama yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

İhale aşamasında çalıştırılacak personele indirimin uygulanıp uygulanamayacağı henüz belli olmadığından teklif bedeli hesaplanırken ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında işçilik bileşenleri açıklanırken bu beş puanlık indirim dikkate alınmamalıdır.

İhale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işverenin indirimden yararlanıp yararlanmadığı, ihale konusu işte çalışan personelin anılan Kanunda belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.

Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanmıştır.

5510 sayılı kanunla getirilen uygulamanın, özel sektörün işçi istihdamını teşvik ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasını dolayısıyla, çalışanların mağduriyetinin engellenmesi ve kamu gelirlerinin düzenli tahsilinin sağlanmasına yönelik olduğu bilinmektedir. Oysa, kamunun gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hangi alanda kaç kişi çalışacağı, bunların nitelikleri ve bunlara ödenecek ücretler dahil her türlü şartların kamuca belirlenerek şartnamelere konulduğu, gerek işçilere ödenecek ücretlerin gerekse ilgili personele ait SGK primlerinin düzenli olarak ödenmesinin yine idarece takip edildiği dikkate alındığında istihdamı, gerçekleştiren gerçek işverenin ihaleyi kazanan özel sektör değil kamu idaresi olduğu görülmektedir. Fiyat farkı kararnamesi de buradan hareketle, sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile malzeme kullanılarak üretim yapılan diğer ihaleleri ayırarak farklı uygulamalar öngörmüştür. Açıklanan nedenlerle Fiyat Farkı Kararnamesi ile herhangi bir malzeme kullanılmaksızın ve herhangi bir mal üretimde bulunmaksızın sadece belirli sayıda işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde 5510 sayılı Kanun gereğince %5’lik prim avantajından faydalanan işverenlerden bunun fiyat farkı hesabında dikkate alınması suretiyle geri alınması öngörülmüştür.

Dolayısıyla Fiyat farkı kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olmaktadır.

Bir başka deyişle % 5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde de tüm bu unsurlar açıkça görülmektedir. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren % 5 indirimle idarece hakediş ödemeleri aynen devam (işveren primleri dahil) etmekte bununla birlikte aynı oranda indirim de hazinece karşılanmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için hakediş ödemesinden % 5 prim tutarının kesilmesi gerekmekte iken bu kesintinin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca dilekçinin konuya ilişkin bir itirazı olmayıp tahsilatın gerçekleştirilip bildirileceğini ifade etmiştir.

Bu itibarla; 8.Daire tarafından 950 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 950 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; Sinop Sağlık Kurumları Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından Yüklenici Sam Güvenlik Temizlik Hizmetleri San. Limited Şirketi’ne ihale edilen "Malzemesiz Genel temizlik hizmeti alımı" işinde 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin hakedişlerden fiyat farkı kesintisi olarak kesilmediği gerekçesiyle 13.609,33 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

Hastanemizde 2009 yılında hizmet veren Sam güvenlik Temizlik Hizmetleri San. Limitet Şirketine ihale edilen malzemesiz genel temizlik hizmeti alımı içinde 5763 sayılı kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma yararlandığı halde hak edişlerden fiyat farkı kesintisi olarak kesilmediği ve tarafıma müştereken ve müteselsilen zimmet çıkartılmıştır. (13.609.33 TL)

Cevap: Hastanemizde 2009 yılında hizmet veren Sam Güvenlik Temizlik Hizmetleri San. Limitet Şirketinin bu tarihlerde Hastanemize aylık vermiş olduğu SGK tahakkuk fişlerinde yararlanmadığı tespit edildiğinden tahakkuk kesintisi yapılmamış olup yazılı olarak SGK' dan (Sinop Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden) alman cevabi yazıda 2009 yılında ilgili firma 5510 sayılı kanunun 81.(i) maddesi gereğince Sosyal Güvenlik İşveren Primine ait %5 puanlık teşvik indiriminden FAYDALANMADIĞI tespit edildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“ İlamın 3 ve 4’üncü maddelerine ilişkin olarak, Sam Güvenlik Temizlik Hizmetleri San. Ltd. Şti. nin 2009 yılında 5510 sayılı kanunun 81 (i) maddesi gereğince %5 puanlık Sosyal Güvenlik İşveren Priminden faydalanılmadığına dair anılan firmanın yazısı ile Sinop Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınan belgeye yer verilmiştir.

Dilekçe ekinde ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından; belgelerin, yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte olup olmadığı hususunda işlem yapılmak üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin,” denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgeleri incelenmesi neticesinde ödeme emri eki belgeler arasında olan Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü tahakkuk fişlerinde 5510 sayılı kanunun 81 (i) maddesi gereğince %5 puanlık Sosyal Güvenlik İşveren Priminden faydalanıldığı zaman yapılan indirim tutarının olmadığı görülmektedir.

Ayrıca idarece Sinop Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ile yapılan yazışmada da bu indirimden yüklenicinin yararlanmadığı ifade edilmiş ve belgelendirilmiştir.

Bu itibarla; dilekçi iddialarının kabul edilerek 950 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

3. 950 sayılı ilamın 4 üncü maddesiyle; Sinop Sağlık Kurumları Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından Yüklenici Sam Güvenlik Temizlik Hizmetleri San. Limited Şirketi’ne ihale edilen "Veri Hazırlama ve Bilgi İşlem hizmeti alımı" işinde 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin hakedişlerden fiyat farkı kesintisi olarak kesilmediği gerekçesiyle 14.892,77 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Hastanemizde 2009 yılında hizmet veren Sam güvenlik Temizlik Hizmetleri San. Limitet Şirketine ihale edilen malzemesiz genel temizlik hizmeti alımı içinde 5763 sayılı kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma yararlandığı halde hak edişlerden fiyat farkı kesintisi olarak kesilmediği ve tarafıma müştereken ve müteselsilen zimmet çıkartılmıştır. (13.609.33 TL)

Cevap: Hastanemizde 2009 yılında hizmet veren Sam Güvenlik Temizlik Hizmetleri San. Limitet Şirketinin bu tarihlerde Hastanemize aylık vermiş olduğu SGK tahakkuk fişlerinde yararlanmadığı tespit edildiğinden tahakkuk kesintisi yapılmamış olup yazılı olarak SGK' dan (Sinop Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden) alınan cevabi yazıda 2009 yılında ilgili firma 5510 sayılı kanunun 81.(i) maddesi gereğince Sosyal Güvenlik İşveren Primine ait %5 puanlık teşvik indiriminden FAYDALANMADIĞI tespit edildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“ İlamın 3 ve 4’üncü maddelerine ilişkin olarak, Sam Güvenlik Temizlik Hizmetleri San. Ltd. Şti. nin 2009 yılında 5510 sayılı kanunun 81 (i) maddesi gereğince %5 puanlık Sosyal Güvenlik İşveren Priminden faydalanılmadığına dair anılan firmanın yazısı ile Sinop Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınan belgeye yer verilmiştir.

Dilekçe ekinde ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından; belgelerin, yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte olup olmadığı hususunda işlem yapılmak üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin,” denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgeleri incelenmesi neticesinde ödeme emri eki belgeler arasında olan Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü tahakkuk fişlerinde 5510 sayılı kanunun 81 (i) maddesi gereğince %5 puanlık Sosyal Güvenlik İşveren Priminden faydalanıldığı zaman yapılan indirim tutarının olmadığı görülmektedir.

Ayrıca idarece Sinop Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ile yapılan yazışmada da bu indirimden yüklenicinin yararlanmadığı ifade edilmiş ve belgelendirilmiştir.

Bu itibarla; dilekçi iddialarının kabul edilerek 950 sayılı ilamın 4 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

4. 950 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle; Yıldırım Yemek Güvenlik Hizmet ve Ticaret Limited Şirketi yüklenimindeki malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmet alımı işinde yükleniciye fazla KDV ödemesinde bulunulduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

“Hastanemizde 2009 yılında hizmet veren Yıldırım Yemek Güvenlik Hizmet ve Ticaret Limitet Şirketi yüklemindeki malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmet alım işinde yükleniciye fazla KDV ödemesinde bulunulduğu görülmüştür.

Hastanemizde yapılan incelemelerde elektrik ve su kesintisinden doğan fazla ödenen KDV miktarı olan 443.82 TL ilgili firmaca Hastanemiz hesabına yatırılmış olup buna ait dekont ektedir. (Ek.5)” denilmiştir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

3. “İlamın 5’inci maddesi ile ilgili olarak tazminine karar verilen 443,82 TL nin tahsil edildiği bildirilmekte ve dilekçe ekinde 29.05.2012 tarihli banka dekontunun onaylı örneğine yer verilmektedir.

İlam tarihinden sonra yapılan tahsilat hükmün infazı niteliğinde bulunduğundan, talep hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığına karar verilmesinin,” denilmiştir.

950 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle tazmin hükmolunan 443,82 TL.’nin, 29.05.2012 tarih ve 5005 sayılı banka makbuzu ile tahsil edildiği bildirilmiş olup hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu ve ilam hükmüne karşı herhangi bir itiraz da söz konusu bulunmadığı cihetle bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

Karar verildiği 24.03.2015 tarih ve 40184 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.