Sayıştay 8. Dairesi 37358 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 37358

• Tutanak No: 37969

• Tutanak Tarihi: 26.11.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 948 sayılı ilamın 2. maddesi ile Adnan Menderes Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından Yüklenici İşbilir Temizlik Taş. İnş. Gıda Tekel Ürünleri Oto Eml. Tur. Sey. San. Tic. A.Ş. ye ihale edilen "30 Personel ile Tıbbi Sekreterlik Hizmeti Alımı" işinde 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin hakedişlerden fiyat farkı kesintisi olarak kesilmediği gerekçesiyle 16.637,97 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi, 948 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen 16.637,97 TL tutarındaki tazmin hükmü ile ilgili olarak belirtilen tutarın tamamının hükümden önce tahsil edildiğini bildirmekte ise de; yargılamanın iadesi yoluyla düzenlenen 04.04.2013 tarih ve 1417 sayılı (22.01.2013 tarih ve 7324 tutanak sayılı) ek ilam ile asıl (ilamda) kamu zararı olarak belirtilen tutarın tamamının (asıl) ilamın hüküm tarihi olan 29.12.2011 tarihinden önce 19.09.2011 tarih ve F09991 numaralı banka dekontu ile tahsil edildiğinin ve 20.09.2011 tarih ve 5701 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile muhasebeleştirildiğinin anlaşıldığından bahisle tazmin hükmü hakkında ilişik kalmadığına ve ilgili sorumlunun uhdesinden kaldırılmasına hükmolunmak suretiyle yeni bir hüküm tesis edilmiş olduğundan, bir başka deyişle tazmin hükmü, hükümden önce tahsilat nedeniyle düzenlenen ek ilam ile kaldırılmış bulunduğundan bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

2. 948 sayılı ilamın 3. maddesi ile Adnan Menderes Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından Yüklenici Erpa Gıda Mad. Nakliye Hayv. Temizlik İşl. Tar. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. ye ihale edilen "6 aylık yemek hizmeti alımı" işinde 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin hakedişlerden fiyat farkı kesintisi olarak kesilmediği gerekçesiyle 2.010,94 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; ilam konusu ile ilgili olarak konusu ile ilgili olarak ERPA GIDA MAD. NAK. HAY. TEM. İŞL. TAR. ÜRÜN. SAN. TİC. LTD. ŞTİ. aleyhinde Rektörlük tarafından alacak davası açıldığını ve Aydın 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin E.2012/68 Sayılı davasının halen devam ettiğini, dilekçe ekinde sunulan Kırıkkale 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin E.2010/284, K.2011/394 Sayılı ve 25/10/2011 tarihli kararında da Sağlık Bakanlığı aleyhinde açılan "40 kişi ile 24 Ay Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı" İşi ile ilgili olarak 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 81’inci maddesi uyarınca kesilen miktarın "… özel sektör işverenlerini teşvik etmek ve istihdamı artırmak amacını taşıdığından" davalı Sağlık Bakanlığının % 5 oranında yapmış olduğu kesintinin yerinde olmadığına karar verildiğini, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin E.No:2011/20574, K.No:2012/3620 Sayılı ve 22/02/2012 tarihli kararı ile de Kırıkkale 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin davanın kabulüne dair kararı onadığını, yine aynı dava konusu ile ilgili olarak Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığının E.2012/1235, K:2012/6208 Sayılı 08/03/2012 tarihli kararı ile Davacı Açılay Temizlik Ltd. Şti. firmasıyla ilgili olarak idarenin yaptığı % 5'lik kesintinin hukuka aykırı olduğuna hükmettiğini, bu nedenle ilam konusu % 5 puanlık indirimin ilgili firma M.N.A. TABLDOT TEMİZLİK HİZ. İNŞ. BİLGİ. OTO. TUR. NAK. SAN. ve TİC. A.Ş.’den İşletme Müdürlüğü tarafından kesilmiş olsaydı, yukarıda belirtilen Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına aykırı hukuksal bir durumun ortaya çıkmış olacağını, bu konu ile ilgili İşletme Müdürlüğü tarafından hakedişinden kesinti yapılan AÇILAY TEMİZLİK LTD. ŞTİ. İLE NEHİR-ON-AKTÜEL LTD. ŞTİ. İŞ ORTAKLIĞI tarafından Rektörlük aleyhinde yapılan kesintinin hukuka aykırı olduğu iddiası ile davalar açıldığını ve bu davaların halen devam etmekte olduğunu, son olarak, bu konu ile ilgili olarak 25/02/2011 tarih ve 27857 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "Bazı alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” un 38’inci maddesinde belirtildiği üzere 5510 Sayılı Kanunun 81’inci maddesinin (ı) bendinin; "Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." şeklinde değiştirildiğini ve bu suretle uygulamanın kaldırıldığını belirtmiş ve tüm bu gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle ERPA Gıda Mad. Nak. Hay. Tem. İşl. Tar. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. ye ihale edilen 6 Aylık Yemek Hizmet Alımı işinde sigorta primi işveren hissesinin beş puanlık kısmının hazinece karşılanmasına rağmen, fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmadığı gerekçesiyle tazmin hükmolunduğu, konuyla ilgili olarak Rektörlükçe ilgili firma aleyhinde alacak davası açıldığı ve davanın halen devam ettiği, diğer taraftan dilekçe ekinde sunulmuş benzer olaya ilişkin Kırıkkale 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin E. 2010/284, K.2011/394 sayılı ve 25.10.2011 tarihli kararında, 5 puanlık indirimin özel sektör işverenlerini teşvik etmek ve istihdamı artırmak amacını taşıdığı gerekçesiyle idarece yapılan kesintilerin faiziyle birlikte iadesine karar verildiği ve kararın Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin E.2012/1235, K.2012/6208 sayılı ve 08.03.2012 tarihli kararıyla da onandığı belirtilerek, tazmin kararının kaldırılmasının talep edildiği ifade edilmiş ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim Oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin birinci fıkrasının “ı” bendinde yer alan düzenleme ile özel sektör işverenleri üzerindeki sosyal güvenlik prim yükünün hafifletilerek istihdamın artırılması amaçlandığından sorumlunun talebi doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Gerek İdare ile Yüklenici arasında akdedilen sözleşmede gerekse işe ilişkin idari şartnamede fiyat farkının hesaplanması ve ödenmesinde yürürlükteki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8’inci maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir.

24.12.2002 ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden 31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın 28.04.2004 tarih ve 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılan değişikliğe istinaden 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8’inci maddesinde ise:

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

….

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin (ı) bendinde aynen:

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrasında da aynen:

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, “b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

… 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

Ayrıca söz konusu beş puanlık indirimden yararlanılması mutlak olmayıp belli şartlara bağlanmış olduğundan 2/9/2008 tarihli ve 2008/UH.II-3635 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı da dikkate alınarak aşağıdaki şekilde uygulama yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

• İhale aşamasında çalıştırılacak personele indirimin uygulanıp uygulanamayacağı henüz belli olmadığından teklif bedeli hesaplanırken ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamasında işçilik bileşenleri açıklanırken bu beş puanlık indirim dikkate alınmamalıdır.

• İhale yapılıp sözleşmeyi imzalayan yüklenicinin, söz konusu işverenin indirimden yararlanıp yararlanmadığı, ihale konusu işte çalışan personelin anılan Kanunda belirtilen şartları taşıyıp taşımadığına ilişkin sosyal güvenlik ile ilgili belgelerinden tespit edilecektir. Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca bu indimden yararlanan yükleniciler açısından Hazinece yapılacak ödemeler dikkate alınmak zorunda olduğundan indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar fiyat farkı kesintisi yapılacaktır.

• Söz konusu indirimden yararlanmayan yüklenicilerden herhangi bir kesinti yapılmayacaktır.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanmıştır.

Dolayısıyla Fiyat farkı kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olmaktadır.

Bir başka deyişle % 5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde de tüm bu unsurlar açıkça görülmektedir. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren % 5 indirimle idarece hakediş ödemeleri (işveren primleri dahil) aynen devam etmekte bununla birlikte aynı oranda indirim de hazinece karşılanmaktadır. İdare indirim tutarı uygulanan personel sayısı kadar personelin prim dahil tüm ücretini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da hazine bu sayıdaki personele ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da hazinece ödenmektedir.

İlama esas ödeme emri belgeleri üzerinde yapılan incelemede konuyla ilgili olarak Rektörlükçe ilgili firma aleyhinde alacak davası açıldığı ve davanın halen devam ettiği, diğer taraftan dilekçe ekinde sunulmuş benzer olaya ilişkin Kırıkkale 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin E. 2010/284, K.2011/394 sayılı ve 25.10.2011 tarihli kararında, 5 puanlık indirimin özel sektör işverenlerini teşvik etmek ve istihdamı artırmak amacını taşıdığı gerekçesiyle idarece yapılan kesintilerin faiziyle birlikte iadesine karar verildiği ve kararın Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin E.2012/1235, K.2012/6208 sayılı ve 08.03.2012 tarihli kararıyla da onandığı görülmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için 2008-Ekim ayı hakediş ödemesinden itibaren indirim tutarından yararlanılan her ayda düzenlenen hakediş ödemelerinden % 5 prim tutarının kesilmesi gerekmekte iken bu kesintinin yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan dilekçiler tarafından konu ile ilgili (dilekçe ekindeki) çeşitli yargı kararlarından söz edilmekte ise de, 832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 65’inci maddesi gereğince Genel Mahkemelerce verilen hükümler Sayıştay'ın hesap ve işlemler yönünden denetimine engel değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 948 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen 2.010,94 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 26.11.2013 tarih ve 37969 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.