Sayıştay 8. Dairesi 37249 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 37249

• Tutanak No: 39912

• Tutanak Tarihi: 13.01.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talep eden dilekçi Günnur YÜKSEK’e 29.12.2014 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında, gereği görüşüldü;

1. 948 sayılı ilamın 1. maddesiyle, Adnan Menderes Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından Yüklenici M.N.A. Tabldot Temizlik Hizmetleri İnşaat Bilgisayar Otomasyon Turizm Nakliye San. Tic. A.Ş. ye ihale edilen "Hasta bakım ve laboratuvar hizmeti alımı" işinde; 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin hakedişlerden fiyat farkı kesintisi olarak kesilmediği gerekçesiyle 10.571,00 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlam hükmüne karşı ilgili dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; ilam konusu ile ilgili olarak M.N.A. TABLDOT TEMİZLİK HİZ. İNŞ. BİLGİ. OTO. TUR. NAK. SAN. ve TİC. A.Ş. aleyhinde Rektörlük tarafından alacak davası açıldığını ve Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin E.2012/69 Sayılı davasının halen devam ettiğini, dilekçe ekinde sunulan Kırıkkale 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E.2010/284, K.2011/394 Sayılı ve 25/10/2011 tarihli kararında da Sağlık Bakanlığı aleyhinde açılan "40 kişi ile 24 Ay Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı" İşi ile ilgili olarak 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 81’inci maddesi uyarınca kesilen miktarın "… özel sektör işverenlerini teşvik etmek ve istihdamı artırmak amacını taşıdığından" davalı Sağlık Bakanlığı’nın % 5 oranında yapmış olduğu kesintinin yerinde olmadığına karar verildiğini, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin E.No:2011/20574, K.No:2012/3620 sayılı ve 22/02/2012 tarihli kararı ile de Kırıkkale 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin davanın kabulüne dair kararı onadığını, yine aynı dava konusu ile ilgili olarak Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın E.2012/1235, K:2012/6208 Sayılı 08/03/2012 tarihli kararı ile Davacı Açılay Temizlik Ltd. Şti. firmasıyla ilgili olarak idarenin yaptığı % 5'lik kesintinin hukuka aykırı olduğuna hükmettiğini, bu nedenle ilam konusu % 5 puanlık indirimin ilgili firma M.N.A. TABLDOT TEMİZLİK HİZ. İNŞ. BİLGİ. OTO. TUR. NAK. SAN. ve TİC. A.Ş.’den İşletme Müdürlüğü tarafından kesilmiş olsaydı, yukarıda belirtilen Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına aykırı hukuksal bir durumun ortaya çıkmış olacağını, bu konu ile ilgili İşletme Müdürlüğü tarafından hakedişinden kesinti yapılan AÇILAY TEMİZLİK LTD.ŞTİ. İLE NEHİR-ON-AKTÜEL LTD. ŞTİ. İŞ ORTAKLIĞI tarafından Rektörlük aleyhinde yapılan kesintinin hukuka aykırı olduğu iddiası ile davalar açıldığını ve bu davaların halen devam etmekte olduğunu, son olarak, bu konu ile ilgili olarak 25/02/2011 tarih ve 27857 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "Bazı alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” un 38’inci maddesinde belirtildiği üzere 5510 Sayılı Kanunun 81’inci maddesinin (ı) bendinin; "Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." şeklinde değiştirildiğini ve bu suretle uygulamanın kaldırıldığını belirtmiş ve tüm bu gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulu, 26.11.2013 tarih ve 37965 tutanak sayılı Kararı’nda (1. madde ile); Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerektiğini, aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolunun açılmış olacağını gerekçe göstererek dilekçi iddialarının reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar vermiştir.

Bu defa dilekçi, karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun "Prim oranları ve Devlet Katkısı" başlıklı 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan düzenleme ile özel sektör işverenleri üzerindeki sosyal güvenlik prim yükünün hafifletilerek istihdamın arttırılması amaçlandığına yönelik olmasından dolayı bu yapılacak olan kesintinin de uygun olmadığı mevzuat yönünden de çelişkiler yarattığı görüldüğünden bu konu ile ilgili olarak 25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "Bazı alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun" 38’inci maddesinde belirtildiği üzere 5510 Sayılı Kanunun 81’inci maddesinin (ı) bendinin; "Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." şeklinde değiştirildiğini ve uygulamanın kaldırıldığını, ayrıca, dilekçe ekindeki Daire kararından da anlaşılacağı üzere, aynı sorunun diğer tüm kurumlar tarafından da yaşandığını ve bu konu ile ilgili alınan Daire kararında; "Hazinece karşılanan sosyal sigorta payı işveren hissesinin hakediş ödemelerinden kesintisine olanak bulunmadığından konu hakkında ilişilecek herhangi bir husus bulunmadığına" oy çokluğu ile kabul edilerek karar verildiğinin anlaşılmakta olduğunu, 02.10.2012 tarih ve Başsav.2012/12094-19420 sayılı Sayıştay Savcısı tarafından verilen mütalaanın da taleplerini doğrulamakta olduğunu, Üniversite Hukuk Müşavirliği tarafından yürütülen alacak davaları sonucunda çıkan mahkemelerin gerekçeli kararlarında "işverenlerin üzerindeki mali yüklerin hafifletilmesi ve dolayısıyla istihdamın arttırılması amacıyla SSK İşveren payının % 5 puanlık indirimin teşvik niteliğinde olduğu" belirtilmiş olup bu kararların Yargıtay tarafından onandığını ifade ettikten sonra yukarıda açıklanan nedenlerle karar düzeltme ve duruşma taleplerinin kabulüne karar verilmesini arz etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçede ileri sürülen hususlar ve ekinde yer alan belgeler karşısında talebin kabul edilerek, tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dilekçi, ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde; Başsavcılığın konuya ilişkin görüşleri doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılarak taleplerinin kabulüne karar verilmesini ve mağduriyetlerinin giderilmesini talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. Aksi takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Fakat, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu fiiller sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz (objektif) sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular, mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde kasıt gerçekleşmektedir. Bir kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Buna göre somut olayda, 948 sayılı Sayıştay İlamına konu edilen ve kamu zararı olarak tespit edilen alacağın tahsili istemiyle Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü tarafından MNA Tabldot Tem. Hiz. İnş. Bilgi Otom. Tur. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesine alacak davası açıldığı;

Yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 04.09.2012 tarihli bilirkişi raporunda; 5510 Kanun’un 81’inci maddesi uyarınca yüklenici şirketin kanunla getirilen indirimden yararlanmaya hak kazandığı, buna göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan hizmet alımlarının % 5 oranındaki hazine teşvik kapsamı dışında tutulduğu ve bu nedenle üniversitenin davalı şirketten talep edeceği alacağının bulunmadığının ifade edildiği;

Yargılama sonunda da Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.03.2013 tarih 2012/69 Esas ve 2013/122 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği ve kararın üniversite tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 18.09.2013 tarih 2013/21172 Esas, 2013/21777 Karar sayılı kararı ile karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere mahkeme kararın onanmasına karar verildiği hususları göz önünde bulundurulacak olunursa, kesinleşmiş bir yargı kararı nedeniyle yapılamayan bir kesintiden dolayı herhangi bir kusur, kasıt veya ihmali bulunmayan kamu görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu nedenle, her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrası uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmekle birlikte; somut olayda Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 18.09.2013 tarih 2013/21172 Esas, 2013/21777 Karar sayılı kararının gereği yerine getirilmesi nedeniyle ilgililere sorumluluk yüklenemeyeceğinden dilekçinin karar düzeltme talebinin kabul edilerek 26.11.2013 tarih ve 37965 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinin DÜZELTİLMESİNE ve 948 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen 10.571,00 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

2. 948 sayılı ilamın 3. maddesiyle, Adnan Menderes Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından Yüklenici Erpa Gıda Mad. Nakliye Hayv. Temizlik İşl. Tar. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. ye ihale edilen "6 aylık yemek hizmeti alımı" işinde; 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin hakedişlerden fiyat farkı kesintisi olarak kesilmediği gerekçesiyle 2.010,94 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlam hükmünün (3. maddenin) içeriği (hakedişlerden % 5 Hazine indiriminin kesilmemesi), dilekçinin ilam hükmüne itirazları, buna karşın verilen Temyiz Kurulu Kararı’nın (3. maddesi) içeriği, Karar Düzeltilmesine İlişkin Dilekçi İddiaları, Karar Düzeltilmesine İlişkin Başsavcılık Karşılaması, Karar Düzeltilmesine İlişkin Dilekçinin Yanıtı, Karar Düzeltilmesine İlişkin Başsavcılık İkinci Karşılaması işbu Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde belirtildiği gibi olup orada yapılan açıklamalar doğrultusunda konuya münhasır kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmadığı olayda; dilekçi tarafından ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının söz konusu Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca Kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden 26.11.2013 tarih ve 37965 tutanak sayılı (22000 ilam sayılı) TEMYİZ KURULU KARARININ DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

Karar verildiği 13.01.2015 tarih ve 39912 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.