Sayıştay 8. Dairesi 37140 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 37140

• Tutanak No: 41773

• Tutanak Tarihi: 05.04.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Malullük, Yaşlılık Ve Ölüm Sigorta Primlerinden İşveren Hissesinin Beş Puanlık Kısmı Hazine Tarafından Karşılanmasına Rağmen, Fiyat Farkı Hesabında Bu Düşüşün Dikkate Alınmaması…

“951 sayılı ilamın 2.maddesi ile; … Güvenlik Özel Eğitim Hizmetleri Tic.Ltd.Şti.ne ihalesi yapılan (48 kişilik ve 56 kişilik) özel güvenlik hizmeti alımına ilişkin 2 ayrı ihalede 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin hakedişlerden (asgari ücret) fiyat farkı kesintisi olarak kesilmemesi nedeniyle … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmü” 17.06.2014 tarih ve 39228 tutanak sayılı TKK ile tasdik edilmiştir.

Sorumlu … (gerçekleştirme görevlisi) karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Sık değişen mevzuatı takip edememekten kaynaklanan ve sehven oluşan bu hatanın telafi edilebilmesi için 21.04.2010 tarih ve 2008/06A19/1/540 sayılı sorgunuzdan önce 06/11/2009 tarihinde … Güvenlik Özel Eğt.Hizm.Tic.Ltd.Şti.’ne yazı yazılarak ödemenin yapılması istemi ile Belediyenin hukuki süreci başlattığını,

Sayıştay ilamına konu edilen ve kamu zararı olarak tespit edilen alacağın tahsili istemiyle … Belediye Başkanlığı tarafından … Güvenlik Özel Eğt.Hizm.Tic.Ltd.Şti. aleyhine … 7. Asliye Hukuk Mahkemesine 2010/101 E sayı ile alacak davası açıldığını,

Yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 08.04.2011 tarihli bilirkişi raporu ile belediye avukatının itirazı üzerine verilen 27.06.2011 tarihli ek bilirkişi raporlarında; 5510 kanunun 81. maddesi uyarınca yüklenici şirketin kanunla getirilen indirimden yararlanmaya hak kazandığı bu nedenle Belediyenin davalı şirketten talep edeceği alacağının bulunmadığının ifade edildiğini,

Yargılama sonunda da … 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.07.2011 tarih 2010/101 E. , 2011/327 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğini,

Kararın belediye tarafından temyiz edildiğini, temyiz sonunda Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 04.06.2012 tarih, E:2012/13177, K: 2012/14651 sayılı kararı ile mahkeme kararının ONANMASINA karar verdiğini,

Belediyenin onama kararını düzeltilmesi talebi ise Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 29.11.2012 tarih E:2012/21016, K:2012/27382 sayılı karar ile reddedildiğini,

… Belediyesi tarafından açılan alacak davasının reddedilmiş olması nedeniyle olayda KAMU ZARARINDAN söz edilemeyeceğini,

Sayıştay ilamı ile kamu zararının olduğuna hükmedilmesinin Yargıtay kararı ile çeliştiğini, … 7. Asliye Hukuk Mahkemesi kararı ile bu zararın ilgili firmadan tahsil edilemeyeceğini,

Bu durumda kamu zararı olarak tespit edilen meblağın tarafından tahsil edileceğini, olayda hiçbir ihmal ve kusuru olmamasına rağmen bu zararın şahsından tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

2008 yılı kesintileri ile ilgili olarak verilen Sayıştay 8. Dairenin 28/12/2010 tarih, 1403 sayılı İlamını onayan 18/12/2012 tarih ve 35967 sayılı Temyiz Kurulu Kararına karşı yaptığı karar düzeltme talebinin karar aşamasında olduğunu belirterek 951 sayılı ilamın 2’nci maddesini tasdik eden TKK’nın düzeltilmesini ve tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Başsavcılık;

“Dilekçede, İlamın 2’nci maddesine ilişkin olarak, … Güvenlik Özel Eğitim Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.ne ihale edilen özel güvenlik alımı işinde, sigorta İndiriminden yararlanan işverene ödenecek fiyat farkından Hazinece karşılanan işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden sigorta priminin kesilmediği gerekçesiyle tazmin hükmolunduğu, oysa İlama konu edilen kamu zararının tahsili amacıyla Belediyece, … 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2010/101 E. sayı ile alacak davası açıldığı, yargılama sonunda da Mahkemenin 21.07.2011 tarih 2010/101 E., 2011/327 K. Nolu kararı ile davanın reddine karar verildiği; belediye tarafından temyiz edilen kararın Yargıtay'ca da 2012/13177 E., 2012/14651 K. No’lu karar İle onandığı; Belediyenin, onama kararının düzeltilmesi talebinin de Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 29.11.2012 tarih ve 2012/21016E., 2012/27382K. sayılı kararı ile reddedildiği ifade edilmekte ve açılan alacak davasının reddedilmiş olması nedeniyle olayda kamu zararından bahsedilemeyeceği ileri sürülerek, Temyiz Kurulunun 17.06.2014 tarih ve 39228 tutanak sayılı kararının düzeltilmesi talep edilmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim Oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin birinci fıkrasının “ı” bendinde yer alan düzenleme ile özel sektör işverenleri üzerindeki sosyal güvenlik prim yükünün hafifletilerek istihdamın artırılması amaçlandığından, karar düzeltme talebinin kabul edilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş bildirmiştir.

Başsavcılık cevabına istinaden verilen ikinci dilekçede;

“Yukarıda dosya numarası bulunan Sayıştay İlamı ile aynı nitelikte olan bir önceki yıla ait 2008 yılı hesabı ile ilgili olarak; Sayıştay Temyiz Kurulunun 09/09/2014 tarih, 39334-23551 sayılı ilamı ile, 1403 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmiştir.

Emsal kararın içeriğini oluşturan 2008 yılı hesabının devamı olan 2009 yılı hesabına yönelik olarak verilen tazmin kararının düzeltilmesi talebimin kabulü ile; … … Belediyesinin 2009 yılı idari hesabı hakkında verilen 2009 yılı 951 sayılı Sayıştay ilamının 2. sıra no’sunda bulunan tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini dilerim.” denilmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında;

“Dilekçede, karar düzeltilmesi talebinde bulunduğu konu ile aynı nitelikte olan 2008 yılı hesabına ilişkin olarak Temyiz Kurulunun 09.09.2014 tarih ve 39334 tutanak sayılı kararı ile tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verildiği ifade edilmekte ve emsal kararın içeriğini oluşturan 2008 yılı hesabının devamı niteliğinde olan 2009 yılı hesabı içinde aynı doğrultuda karar verilmesi talep edilmektedir.

Gerek Temyiz Kurulunun 09.09.2014 tarih ve 39334 tutanak sayılı kararında, gerekse karar düzeltilmesi talebine ilişkin olarak verdiğimiz 13.02.2015 tarih ve Başsav.2015/15571-26275 sayılı görüşte belirttiğimiz gerekçeler doğrultusunda karar düzeltme talebinin kabul edilerek, tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81’inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” denilmiştir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7’nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. Aksi takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Fakat, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu fiiller sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular, mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde kasıt gerçekleşmektedir. Bir kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Buna göre somut olayda, 951 sayılı Sayıştay İlamına konu edilen ve kamu zararı olarak tespit edilen alacağın tahsili istemiyle … Belediye Başkanlığı tarafından … Güvenlik Özel Eğt.Hizm.Tic.Ltd.Şti. aleyhine … 7. Asliye Hukuk Mahkemesine alacak davası açıldığı;

Yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 08.04.2011 tarihli bilirkişi raporu ile belediye avukatının itirazı üzerine verilen 27.06.2011 tarihli ek bilirkişi raporlarında; 5510 Kanun’un 81’inci maddesi uyarınca yüklenici şirketin kanunla getirilen indirimden yararlanmaya hak kazandığı ve bu nedenle belediyenin davalı şirketten talep edeceği alacağının bulunmadığının ifade edildiği;

Yargılama sonunda da … 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.07.2011 tarih 2010/101 Esas ve 2011/327 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği ve kararın belediye tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 04.06.2012 tarih, 2012/13177 Esas, 2012/14651 Karar sayılı kararı ile mahkeme kararının onanmasına karar verildiği; Belediyenin onama kararının düzeltilmesi talebinin ise Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 29.11.2012 tarih 2012/21016 Esas,2012/27382 Karar sayılı kararı ile reddedildiği hususları göz önünde bulundurulacak olunursa, kesinleşmiş bir yargı kararı nedeniyle yapılamayan bir kesintiden dolayı herhangi bir kusur, kasıt veya ihmali bulunmayan kamu görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu nedenle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrası uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmekle birlikte; somut olayda Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 29.11.2012 tarih 2012/21016 Esas, 2012/27382 Karar sayılı kararının gereği yerine getirilmesi nedeniyle ilgililere sorumluluk yüklenemeyeceğinden sorumlunun karar düzeltme talebinin kabulüyle 17.06.2014 tarih ve 39228 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2’nci maddesinin düzeltilerek 951 sayılı ilamın 2’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 05.04.2016 tarih ve 41773 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.