Sayıştay 8. Dairesi 36054 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 36054

• Tutanak No: 38809

• Tutanak Tarihi: 08.04.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

1. Dilekçilerden Nevzat TUŞAR, Sıddık BEKALP ve Turan POLAT ilama itiraz etmekte ise de;

832 sayılı Sayıştay Kanununun 69. maddesinde;

“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.

(…)” denilmektedir.

Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430. maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9. sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.

Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına,

2. 447 sayılı ilamın 10. maddesi ile Teknik. İş Elek. İnş. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan 27.12.2007 sözleşme tarih ve 786.823,20 TL sözleşme bedelli " DİSKİ Genel Müdürlüğünün 1.576.800 Adet Su Abonesinin 1 Yıl Boyunca Okunması" işinde 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde bu indirimin hakediş ödemelerinden düşülmemesi nedeniyle 2.287,57 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; adı geçen yükleniciden bahse konu tutarın DİSKİ'nin hesabına aktarılmasının istendiğini, yüklenici firma tarafından verilen cevabi yazıda, 5 puanlık hazine teşvikinin özel sektörü destekleme amaçlı olduğu, hakedişlerden kesinti yapılmamasının hukuka uygun olduğu ifade edilerek konuya ilişkin mahkeme kararlarına yer verildiğini,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde, Özel Sektör İşverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alındığını,

Firmaların, 5 puanlık hazine indiriminden faydalanmaları için, Hazinece verilen bu teşvikin koşullu ve özel sektör işverenlerine sağlanan bir indirim olduğu yasada açık bir şekilde belirtildiğini,

Yasada işverenin SGK tarafından sağlanan destek unsurlarından sadece birini seçme hakkı bulunduğunu, 5 puanlık Hazine indirimi kamu kurumunca kesilecekse işverenin bunun yerine diğer indirimlerinden herhangi birini seçeceğini,

4735 sayılı kanunun 8. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere fiyat farkı "ihale yapıldıktan sonra ortaya çıkabilecek ve maliyeti etkileyebilecek fiyat değişiklikleri için verilmektedir" denildiğinden teşvik kapsamında olan bu payının fiyat farkı olarak geri alınmasında hukuka uyarlık olmadığını,

22 Ağustos 2009 gün ve 27327 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinin, 78. maddesinin 23. bendinde;

“15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

(…)” denildiğini ve 5 puanlık Hazine indiriminin yapılacağını belirten 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Genel Tebliğinin dayanağı olan 506 sayılı Kanunun mülga olduğunu, 5510 sayılı yasanın yürürlüğe girmesiyle de bu indirimin yükleniciden kesilmesi ile ilgili dayanak noktası ortadan kalktığını,

5510 sayılı yasanın 81. maddesi (ı) fıkrası hükmüne istinaden özel sektör işverenlerine sağlanan bu 5 puanlık indirim, 4734 Sayılı Yasanın Genel Tebliği hükümleri ile durdurulabilir olmasının yanlış olduğunu,

6111 sayılı Kanunun 38. maddesi ile getirilen 5510 sayılı Kanun'un 81. maddesinin (ı) bendi hükümlerine ilişkin değişiklik ile:

1. 5335 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kanunun 30. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri,

2. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri,

3. 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri,

4. Sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar,

5. Yurt dışında çalışan sigortalılar,

hakkında 01.03.2011 tarihinden itibaren ihale konusu işlerde işverenlere uygulanmakta olan malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden beş puanlık indirim uygulamasına son verildiğini, işverenlerin artık bu indirimden yararlanamayacaklarını,

Yasanın başka bir yasayla karşılık bulması gerektiğinden; yukarıda bahsedilen 6111 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile konu açıklığa kavuştuğunu,

Konuyla ilgili hukuki sıkıntılar Mahkeme kararlarına da yansıdığını (Ankara 11.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/79 esas ve 2010/1389 karar sayılı mahkeme kararı),

Bunun yanı sıra; DİSKİ’nin 2009 yılı hesabına ilişkin olarak aynı konu hakkında yazılan 22, 26, 31 ve 32. sorgu maddelerine istinaden söz konusu tutarların ilgili yüklenicilerin hakedişinden kesildiğini, bu kesintiler nedeniyle yüklenici tarafından DİSKİ aleyhine dava açıldığını, bu kararlarda "(…) tüm dosya kapsamı itibariyle 5763 Sayılı Kanunla davacı yararına getirilen düzenleme özel sektörü desteklemesine yöneliktir. Kamu Kanunu niteliğinde bulunan davacının istihkakından kesinti yapması doğru değildir." denilmek suretiyle söz konusu kesintinin ticari-yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilmesine karar verilerek bu kararlara istinaden ilgili icra müdürlüklerince "icra emri" çıkarıldığını ve icra kararları üzerine DİSKİ Muhasebe Müdürlüğünce icra masrafları ve vekâlet ücretleri dâhil söz konusu tutarların giderleştirildiğini,

Yüklenicilerin hak edişlerinden kesilen 5 puanlık hazine indiriminin, 4 ayrı mahkeme tarafından da faizi ile birlikte iadesi kararı alındığını, böylelikle mahkeme masrafı, faiz ve avukatlık vekâlet ücretleri gibi giderler ile ek kamu zararları ortaya çıktığını, Sayıştay Başkanlığı’nın sorgu ve ilamlarına istinaden yüklenicilerden geri alınan tutarların dava edilmesi sonucu mahkemelerin verdiği kararlar nedeniyle ortaya çıkan kamu zararının kimden tazmin edileceğinin belirsiz olduğunu,

Yine aynı kararlarda 5 puanlık kesintinin özel sektörü desteklemeye yönelik olduğu net bir şekilde ifade edildiğini ve ilgili firmadan söz konusu meblağın her ne şekilde olursa olsun tahsil edilmesi halinde emsal mahkeme kararlarına göre faizi ile birlikte geri ödeneceğinin aşikâr olduğunu belirterek, tüm açıklamalar ve resen dikkate alınacak diğer hususlar göz önünde bulundurularak ilamın bu maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Dilekçede özetle, Diyarbakır İçme Suyu Şebekesi Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşinde sigorta primi işveren hissesinin beş puanlık kısmının hazinece karşılanmasına rağmen, fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmadığı gerekçesiyle tazmin hükmolunduğu, oysa 5510 sayılı Kanunun 81. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi hükmüne istinaden özel sektör işverenlerine sağlanan 5 puanlık indirimin, 4734 sayılı Kanunun Genel Tebliğ hükümleri ile durdurulabilir olmasının yanlış olduğu, 5510 sayılı Kanunun anılan maddesinde 6111 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası konunun açıklığa kavuştuğu; 2009 yılı ilamının 22, 26, 31 ve 32. maddelerinde yer alan aynı mahiyetteki ödemelerin hak edişlerden kesilmesi üzerine 4 ayrı mahkeme tarafından, 5 puanlık kesintinin özel sektörü desteklemeye yönelik olduğu gerekçesiyle yapılan kesintilerin faiziyle birlikte iadesine karar verildiği, ayrıca Ankara 11. Sulh Hukuk Mahkemesinin de aynı doğrultuda kararının bulunduğu ileri sürülmekte ve tazmin kararının kaldırılması istenilmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim Oranları ve Devlet Katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin birinci fıkrasının “ı” bendinde yer alan düzenleme ile özel sektör işverenleri üzerindeki sosyal güvenlik prim yükünün hafifletilerek istihdamın artırılması amaçlanmıştır. Ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı 78.23.1.nci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun amacına aykırı bir durum oluşturularak Devletçe karşılanan %5 oranındaki prim katkısının işverenlerden geri alınması öngörülmektedir. Tebliğle getirilen düzenleme ile kamu kurumlarına iş yapmayan işverenler bu indirimden yararlanırken, kamu kurumlarına iş yapan işverenlerin söz konusu indirimden yararlanmamaları hakkaniyete aykırı bir durum oluşturduğundan tebliğ hükmünün değil, kanun hükmünün esas alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle sorumluların talebi doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz (...)” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Yine 5510 sayılı Kanun’un “Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104. maddesinde de; “Bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, (…) kanunlara yapılan atıflar (…) bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır. (…)” denildiğinden 506 sayılı Kanunun mülga olması bu indirimin yükleniciden kesilmesi ile ilgili dayanak noktası ortadan kalktığı anlamına gelmez.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 447 sayılı İlamın 10. maddesiyle verilen 2.287,57 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 08.04.2014 tarih ve 38809 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.