Sayıştay 8. Dairesi 35926 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 35926

• Tutanak No: 39275

• Tutanak Tarihi: 24.06.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada murafaacılar Turgay GÖKDEMİR, Erhan OFLAZ, Cengiz EKŞİOĞLU ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

326 sayılı ilamın 10 uncu maddesiyle: Fatih Belediyesi'nin şirketi olan Halktaş İnşaat Akaryakıt Temizlik Eğitim Otopark İşletmeciliği İç ve Dış Ticaret A.Ş yükleniminde bulunan 535.900 TL sözleşme bedelli "2 Kalem Moloz Nakliye Hizmet Alımı" işinde; sözleşmesinde belirtilen moloz döküm sahasına, döküm yapıldığını kanıtlayan döküm sahası kantar fişleri olmadığı halde hakediş düzenlenerek yersiz ödemede bulunulduğu gerekçesiyle 758.834,41 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

HANGİ KANUN YOLUNA BAŞYURULDUĞU YE BAŞYURUNUN HUKUKİ SEBEPLERİ.

T.C Fatih Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü 12/01/2009 gün ve 5 /60sayılı onay yazısında; Bu nedenle 2.Nolu yenileme alanlarında bulunan (Hatice Sultan ve Neslişah mah.) Molozların ve Belediyemizin ilçe genelinde toplamış olduğu Molozların Nakliyesi işinin, 4734 sayılı Kamu ihale kanunun ilgili maddelerine göre ihale edilerek yaptırılması hususunda uygun olurlarınıza arz olunur." ( Ek: Protokol)

İşin adı "Fatih Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü 2009 Yılı Moloz, Nakliyesi Hizmet Alımı" işidir. Yaklaşık maliyeti:547.860.-TL olarak hesaplandığı,

Sayıştay Başkanlığının 8/10/2011 gün ve 2009-326 sayılı yazısı eki Sayıştay 8.dairesinin 6970 sayılı tutanağı ve 326 sayılı ilamında, "Fatih Belediyesi'nin şirketi olan Halktaş İnşaat Akaryakıt Temizlik Eğitim Otopark İşletmeciliği İç ve Dış Ticaret A.Ş yükleniminde bulunan 535.900 TL sözleşme bedelli "2 Kalem Moloz Nakliye Hizmet Alımı" işinde; sözleşmesinde belirtilen moloz döküm sahasına, döküm yapıldığım kanıtlayan döküm sahası kantar fişleri olmadığı halde hakediş düzenlenerek yersiz ödemede bulunulduğu görülmüştür." döküm sahasına ait kantar olmadığına ilerde değinilecektir. Ancak cümledeki "döküm sahasına, döküm yapıldığını kanıtlayan döküm sahası kantar fişleri olmadığı" ibaresi eksik bir cümledir. Çünkü döküm sahasına döküm yapmak için kantar fişi düzenlenmesi zorunlu olmadığı,

Kararda yer alan "Halktaş A.Ş. tarafından üstlenilen işin kararda yer alan "Sözleşmenin 16'ncı maddesinde herhangi bir alt yüklenici adı ve üstleneceği iş kısmı belirtilmediği, ( Ek:1 )

Halktaş A.Ş. bu işin 22.500 tonluk kısmı için 337.500 TL (Moloz Nakli Birim Fiyat 9,5TL-Moloz yükleme boşaltma, döküm bedeli dahil birim fiyat 5,5 TL ) bedel üzerinden 11.03.2009 tarihinde Meşale İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti (bundan sonra yüklenici olarak anılacaktır) ile sözleşme imzalamıştır. ( Ek: Alt Yüklenici Sözleşmesi ) Her ne kadar Belediye ile Halktaş A.Ş. arasında imzalanan sözleşmede alt yüklenicilere ilişkin düzenleme mevcut değil ise de uygulamada Meşale İnşaatın alt yüklenici olarak kullanıldığı görülmektedir." ifadesi yanlıştır. Tam tersine sözleşmenin ve şartnamenin ilgili maddelerinde alt yükleniciye iş verilebileceği belirtilmektedir. Nitekim sözleşmenin "Madde 16-Alt Yüklenicilere ilişkin Bilgiler ve Sorumluluklar;

16.1. Bu işte alt yüklenici çalıştırılabilir. İstekliler, ihale konusu alımın alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri kısmını teklifleri ekinde vereceklerdir İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda ait yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla denetçi yeterince inceleme yapmadan görüşünü oluşturmuş, Sayıştay 8.dairesi de aynı şekilde denetçi ne demişse aynısını yazmakla yetinmiş ve aynı hatayı tekrarladığını,

İşin Teknik Şartnamesinde

"Madde 1- İşin Konusu, Fatih ilçesi sınırları içinden çıkan molozların Göktürk İhsaniye köyü moloz döküm sahasına veya diğer yasal moloz döküm sahasına (İdarenin Onayı İle) nakliyesi hizmet alımı işidir.

Madde 5- Yapılan iş miktarının tespiti:

5. 1-Kontrol teşkilatı ve yüklenici ile birlikte işin başından tanzim edilerek döküm sahası kantar fişlerine göre iş miktarı tespit edilecektir.

6. 2-Kantar fişiyle alakalı tüm masraflar yüklenici firmaya aittir. Kantar fişi bir arada olmadan-kesinlikle ödeme yapılmayacaktır. "

"İşin Kabulü" başlıklı 8'inci maddesinde; "İşin kabulü idarece oluşturulan "kabul komisyonu" tarafından döküm sahası kantar fişlerine göre kontrol edilerek yapılır. Kabulde yüklenicinin de hazır bulunması zorunludur." Denildiğini,

Yine teknik şartnamenin 11 'inci maddesinde; "Moloz döküm sahası olarak İhsaniye köyü 45 km esas alınmıştır. Ancak farklı dökün sahasına döküm yapıldığında idarenin onayı ile tutanakla tespit edilecek ...Döküm bedeli yüklenici tarafından karşılanacaktır, "denildiğini, ( Ek:2 )

Kararda yer alan "Hakedişlerin ödenmesinde işin teknik şartnamesinde belirtildiği üzere yasal döküm sahasına (Büyükşehir Belediyesinin şirketi tarafından işletilmektedir) ait kantar fişlerine göre döküm miktarının tespit edileceği belirtilmiştir. Oysa hakediş belgelerine hiçbir resmiyeti ve sözleşme hükümlerine göre geçerliliği olmayan özel bir işletmeye ait olduğu anlaşılan kantar fişlerinin esas alınarak (kantar fişleri de fotokopi) ödeme yapılması öncelikle sözleşme hükümlerine aykırıdır." ibareleri eksik ve yanlış olduğu,

Öncelikle teknik şartnameye söz konusu madde idarenin tercihi nedeniyle konulmaktadır. Öyleyse idare göz göre göre kendisiyle çelişemez. Nitekim Denetçi tarafından neden döküm sahası kantarıyla tartım yapılmadığına dair bir araştırma yapılmadığını,

İkincisi söz konusu araç fişlerinin fotokopi örnekleri denetçi tarafından burada da ifade edilmiş kendisine asıl örnekleri de kontrol memuru tarafından gösterilmiştir. Denetçi bu hususu da dikkate almamış ve karara bu şekilde geçmiştir. Kantar fişlerinin suretlerini temyiz dilekçesine eklendiğini, ( Ek:3 )

Bahsi geçen kantar fişlerinde imzası bulunan, Halktaş A.Ş. tarafından görevlendirilen bir eleman ( Önder GÜLER ) tarafından tartım yerinde bizzat fişleri kontrol edip imzalamak suretiyle taşıma olayında aktif rol almıştır. Böylece yükleme yapılan kamyonların nakliye ve tartım süreci denetim altına alındığını, ( Ek:4 )

İdarece 07.10.2010 tarih ve M.34.06.FAT.0.20-3178 sayılı yazı üzerine İSTAÇ 11/10/2010 gün ve 42.00/01 sayılı cevabında; " İlgi yazınızla 04.03.2009-10.06.2009 tarihleri arasında Göktürk İhsaniye Hafriyat Döküm Alanımızda kantar faaliyeti olup olmadığı sorulmaktadır. Göktürk İhsaniye Hafriyat Döküm Alanı'nda yapılan araç kabulleri kantar ünitesi olmadığından; hafriyat araçlarının kasa hacim kübaj değerleri dikkate alınarak yapılmıştır." ( Ek:5)

Dolayısıyla başlangıçta Belediyemizce düzenlenen teknik şartnamede döküm sahası kantar tartımı denilmişse de anılan alanda kantar ünitesi kurulmadığından ruhsatlı, farklı firmalara ait kantarlarla tartım yapıldığını,

Kararda yer alan " Buna göre döküm yapan her kamyon için döküm bedeli ödendiğine ilişkin bir döküm fişi de olması gerekir." yorumu dayanaksızdır. Teknik şartnamede döküm fişinin alınmasını gerektiren bir husus bulunmadığını, Moloz alınmış ve tartılmışsa bunun döküldüğü de açık olduğunu, Kontrol görevlilerinin araçların çeşitli aşamalarda döküm dahil izlenmesi kontrolleri yeterli olduğunu,

Kararda yer alan "Kaldı ki kantar” fişi ile alakalı tüm masrafların yükleniciye ait olduğu ve döküm sahası kantar fişleri olmadan kesinlikle ödeme yapılmayacağı yukarıda yer verildiği üzere şartnamenin ilgili maddelerinde düzenlenmiştir." yorumu da bu anlamda eksiktir. Döküm sahasında Fatih Belediyesi ve Halktaş iradesi dışında kantar yoksa bu durumda ihale mi iptal edilmeliydi? Yoksa idarenin yaptığı gibi ruhsatlı yasal kantarlarda tartılması mı? İdaremiz ikinci yolu seçmiştir. Dolayısıyla araçların plakaları ve kantar fişleri eklendiğini,

Dolayısıyla 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nu "Kamu Zararı" başlıklı 71 'inci maddesinde kapsamında kamu zararı söz konusu olmadığını, Iş yapılmıştır. Moloza neden olan söz konusu alanlarda moloz olmadığı ya da bu molozların hayırseverlerce taşındığı söz konusu olmayacağına göre.

Kararda yazan "1-Sözleşmede yer almamasına rağmen alt yüklenici çalıştırılması mümkün değildir." ifadesi doğru olmadığı, Devamla "Halktaş A.Ş. hafriyat ve moloz yükleme-boşaltma ve nakli için toplam 23,3TL (16,5 +6,8 ) birim fiyat üzerinden aldığı işi toplam 15 TL (9,5 +5,5 ) birim fiyat üzerinden Meşale İnşaatla sözleşme yapmıştır. Halktaş A.Ş. bu iş devri ile 186.750 TL (22.500*8.3) kazanımı olmuştur. Daha sonra sözleşme bedelinin %20 si oranında iş artışına da gidilmiştir. İş artışının aynı oranlarda alt yükleniciye uyguladığımızda Halktaş'ın kazanımı 224.100 TL olmaktadır." bilgileri Halktaş şirketinin kendi faaliyeti olup, bir firmanın ne kadar kar ve zararı olacağı kendi mevzuatına tabi olup, salt aradaki farkı kar yazmak ve kar değerlendirmesi yapmak idaremizi ve denetçiyi ilgilendiren bir husus olmadığını, İhale 4734 sayılı Kanunun 19.maddesine göre yapılmış ve yaklaşık maliyetin altında teklif veren anılan firma üzerine bırakıldığını, ( Ek:6 )

Denetçi görüşünde yine eksiklikler vardır; Kararda " 2-İşin teknik şartnamesinde belirtilen, Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan İstaç A.Ş. tarafından işletilen Göktürk İnsaniye Köyü moloz döküm sahasına ait kantar fişlerinin yerine, inşaat mahallinin 1-2 km yanında bulunan özel bir işletmeye ait kantar fişlerinin esas alınarak ödeme yapılması şartname hükümlerine aykırıdır. Şartname gereği Göktürk İnsaniye Köyü döküm sahası dışında ancak idarenin onayı ile başka yasal bir döküm sahasına dökülmesine izin verilmiş, ödemeye ilişkin hesaplamalarında tekrar ona göre yapılacağı düzenlenmiştir." ifadesinde anlam eksikliği vardır. Şimdi döküm sahasında kantar olmadığı izah edildiğine göre, özel bir şirket kantarında tartılmakla özel bir döküm sahasına dökülmek aynı şey midir? İdare özel döküm sahasına dökmemiştir. Ayrıca denetçi dökümün Halktaş taşeronu tarafından belediye şirketince işletilen döküm sahasına dökülüp dökülmediğini neden sormamıştır.?

Dolayısıyla kararda açıklanan gerekçeler ve mevzuat hükümleri yanlış ve eksik yorumlanmıştır. Teknik şartnamede "Göktürk İhsaniye köyü moloz döküm sahasına veya diğer yasal moloz döküm sahasına ( İdarenin Onayı İle) nakliyesi" ibaresi tek yanlı alınmış yasal döküm sahasına dökülmediği sonucuna varılmıştır. Bütün döküm sahaları yasal döküm sahasıdır. Aksi halde yasa dışı döküm sahası olur ki o zaman böyle bir dökümün gizlenmesi mümkün değildir. Özel bir işletmenin kantar fişlerinin esas alınarak hakediş düzenlenmesi neden sakıncalı olur. Belediye şirketi özel işletme değil midir? Bu kadar araç ve kantar fişi nasıl anlamsızlasın İdare döküm sahası kantar fişi demek zorunda mıdır? Doğrudan özel işletme kantarlarında yapılacak tartım deseydi buna mani bir yasal düzenleme mi vardı?

Konuya ilişkin İSTAÇ A.Ş.' ye denetçi sorgusu üzerine 7/10/2010 gün ve 3178 sayılı yazıda; "Müdürlüğümüz tarafından ihale edilen 'Moloz Nakliye Hizmet Alım İşi ' ile 04.03.2009-10.06.2009 tarihleri arasında gerçekleşmiştir. Yapmış olduğumuz sözleşmenin 1. Maddesinde Fatih İlçesi sınırlarındaki molozun Göktürk İhsaniye Döküm Sahasına döküleceği belirtilmiştir. Ancak belirtilen tarihler arasında döküm sahasında tartı kantarı bulunmadığından tartım işlemleri özel bir firmada yapılmıştır. Bundan dolayı Belediyemizde yapılan Sayıştay denetimlerinde döküm sahası kantar fişleri olmadığı gerekçesiyle sorgu çıkartılmıştır. Bu nedenle sorguya cevap verebilmemiz için 04.03.2009-10.06.2009 tarihleri arasında döküm sahasında kantarın faaliyette olmadığına dair bir belgenin tanzim edilerek tarafımıza bildirilmesi gereğini arz ederim." Denildiği,

Alınan 11/10/2010 gün ve 01 sayılı cevabi yazıda "İlgi yazınızla 04.03.2009-10.06.2009 tarihleri arasında Göktürk İhsaniye Hafriyat Döküm Alanımız'da kantar faaliyeti olup olmadığı sorulmaktadır.

Göktürk İhsaniye Hafriyat Döküm Alanı'nda yapılan araç kabulleri kantar ünitesi olmadığından; hafriyat araçlarının kasa hacim kübaj değerleri dikkate alınarak yapılmıştır." ( Ek:5 )

Açıklamalarına yer verildiği görüldüğünü, Görüldüğü üzere İhsaniye döküm sahasında tartım için kantar bulunmamaktadır. İSTAÇ görevlilerince dökümlerde kantar tartımına geçileceği sözlü beyanımız üzerine ihale dokümanında İhsaniye döküm sahası kantar fişi alınacağı ifade edilmişse de işin başlamasına müteakip anılan yerde kantar kurulmaması nedeniyle tartım işlemleri ruhsatlı özel sektör kantarlarına yaptırılmıştır. Neticede yüklenici firmalarının İstaç'ın ifade ettiği şekilde kubaj değerleri üzerinden ihaleye katılmayacakları veya kübaj değerini çok yüksek fiyatlarla fiyatlandıracaklarını,

Öte yandan söz konusu dönemde oluşan moloz artıklarına ilişkin hak ediş içinde araç plakası, metraj ve diğer bilgiler bulunduğunu,

SONUÇ ve İSTEM:

Bütün bu nedenlerle şartnamedeki şekle ilişkin bir unsurun idareden kaynaklanmayan sebeple uygulanamaması ve aynı amacı hasıl eden özel işletme kantarıyla tartım yapılması mevzuata uygun olup. yersiz ödenen hakediş olmayıp, iş yapıldığını, Bu nedenle 758.834,41 TL kamu zararının kaldırılmasını talep etmektedir.

Savcılık karşılamasında:

“Dilekçede özetle, Fatih Belediyesinin şirketi olan Halktaş İnşaat, Akaryakıt Temizlik Eğitim Otopark İşletmeciliği İç ve Dış Ticaret AŞ yükleniminde bulunan ‘‘2 kalem Moloz Nakliye Hizmet Alımı İşi’’nde, sözleşmesinde belirtilen moloz döküm sahasına, döküm yapıldığını kanıtlayan kantar fişleri olmadığı halde ödeme yapıldığı gerekçesiyle adlarına tazmin hükmolunduğu, oysa döküm sahasına döküm yapmak için kantar fişi düzenlenme zorunluluğunun bulunmadığı, teknik şartnamede döküm sahası kantar tartımı denilmekte ise de İhsaniye döküm alanında tartım için kantar bulunmadığından, tartım işleminin ruhsatlı özel sektör kantarlarına yaptırıldığı ifade edilerek yersiz ödenen bir hakediş olmadığı, işin yaptırıldığı belirtilmekte ve tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir. Sorumlular tarafından ileri sürülen hususların yeterli görülerek tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”denilmiştir.

Halktaş A.Ş. 23.000 ton moloz blokaj kırmataşı balast kaldırım taşının yüklenmesi, boşaltılması döküm bedeli dahil (Birim Fiyat 6,8 TL) ve 45000 mt. mesafeye moloz nakli (Birim Fiyat 16,5 TL) işi için toplam 535.900 TL üzerinden 04.03.2009 tarihinde Belediye ile sözleşme imzalamıştır. 09.03.2009 tarihinde işe başlamak üzere yer teslimi yapılmıştır.

Halktaş A.Ş. bu işin 22.500 tonluk kısmı için 337.500 TL (Moloz Nakli Birim Fiyat 9,5TL-Moloz yükleme boşaltma, döküm bedeli dahil birim fiyat 5,5 TL ) bedel üzerinden 11.03.2009 tarihinde Meşale İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti (bundan sonra yüklenici olarak anılacaktır) ile sözleşme imzalamıştır.

Fatih Belediyesi ile Halktaş İnşaat Akaryakıt Temizlik Eğitim Otopark İşletmeciliği İç ve Dış Ticaret A.Ş arasında imza edilen "2009 yılı Moloz, Nakliyesi Hizmet Alımı" işi teknik şartnamesinin 1’inci maddesinde;

“İşin konusu

Fatih İlçesi sınırları içinden çıkan molozların Göktürk İhsaniye köyü moloz döküm sahasına veya diğer yasal moloz döküm sahasına(İdarenin Onayı İle) nakliyesi hizmet alım işidir.

5’inci maddesinde;

“Yapılan iş miktarının tespiti

5. 1-Kontrol teşkilatı ve yüklenici ile birlikte işin başından tanzim edilerek döküm sahası kantar fişlerine göre iş miktarı tespit edilecektir.

6. 2-Kantar fişiyle alakalı tüm masraflar yüklenici firmaya aittir. Kantar fişi bir arada olmadan-kesinlikle ödeme yapılmayacaktır. ”

“İşin Kabulü” başlıklı 8’inci maddesinde;

“İşin kabulü idarece oluşturulan "kabul komisyonu" tarafından döküm sahası kantar fişlerine göre kontrol edilerek yapılır. Kabulde yüklenicinin de hazır bulunması zorunludur." Denilmektedir.

Yine teknik şartnamenin 11’inci maddesinde;

"Moloz döküm sahası olarak İhsaniye köyü 45 km esas alınmıştır. Ancak farklı döküm sahasına döküm yapıldığında idarenin onayı ile tutanakla tespit edilecek ve İller Bankası taşıma formülü ve şartları dikkate alınarak ilgili şartname ve yönetmeliklere göre fiyat tespiti yapılarak ödeme yapılacaktır. Döküm bedeli yüklenici tarafından karşılanacaktır. "denilmektedir.

Söz konusu nakliye işi sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olarak yerine getirilmiş olduğundan ve döküm sahasında çalışan kantar bulunmadığından, ruhsatlı özel firmaların kantarlarında tartım yapılmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabul edilerek 326 sayılı ilamın 10 uncu maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 24.06.2014 tarih ve 39275 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.