Sayıştay 8. Dairesi 35924 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 35924

• Tutanak No: 39277

• Tutanak Tarihi: 24.06.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

326 sayılı ilamın 4 üncü maddesiyle; Fatih Belediyesinde çalışan avukatlara ödenen vekalet ücretinin yasal sınırları aşması sonucunda meydana gelen 2.390,5 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

1. YAPILAN NET ÖDEMELER TOPLAMI YASAL SINIRIN ALTINDADIR. 657 Sayılı Yasa' nın ' Mali Hükümler' Başlığı altındaki 146.maddesinin 3.fıkrasında :

( Değişik: 14/1/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 2/1/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 7/6/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/1/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/7/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/1/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle (1) 20/3/1997-KHK-570/8 md.) Şu kadar ki,vekalet ücretinin yıllık tutarı, 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.(1) Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.' hükmü yer almaktadır.

Yine 5393 Sayılı Yasa' nın 'Avukatlık Ücretinin Dağıtımı' başlıklı 82.maddesinde ;

Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 Sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.' denilmektedir.Buna göre, 2009 yılı içerisinde Fatih Belediye Başkanlığı bünyesinde kadrolu ve 5393 Sayılı Yasa' nın 49.maddesi uyarınca kadro karşılığı sözleşmeli çalışan avukatlara yukarıdaki kanun hükümleri doğrultusunda ödemede bulunulmuştur.Her ne kadar Uzman Denetçi sorgu kağıdında yasal sınırın aşılmış olduğunu ifade etmekteyse de bu tesbit gerçeğe uygun değildir. Şöyle ki;657 Sayılı Yasa' nın 146/ 3 maddesine göre 2009 yılı için aşılmaması gereken limit 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki ile çarpılması neticesi bulunacaktır. Bu rakam Sayın Denetçinin de belirttiği üzere 6.565,5 TL. dir.

Ancak Sayın Denetçi 10.04.2009, 19.06.2009, 25.09.2009, 28.10.2009 tarihli muhasebe fişlerinde ele geçen net ödeme miktarlarını değil, gelir vergisi ve damga vergisi kesintisi dahil brüt ödemeleri esas alarak, yasal limitin aşıldığı sonucuna vardığını,

Oysa 657 Sayılı Yasa' nın ilgili maddesi bu şekilde yorumlanamaz. Kanunda sadece yıllık limit hesaplanırken esas alınan 6000 gösterge rakamının memur maaş katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık miktarın brüt olacağı belirtilmekte, avukatlara yapılan ödemenin de brüt olarak belirleneceğine ilişkin hiçbir açık hüküm ve ifade bulunmamaktadır.

Yapılan ödemelerde brüt miktarın esas alınması , gelir vergisi ve damga vergisi gibi yasal kesintilerin de limite dahil edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu durum ödenecek vekalet ücretlerine kanunun açık hükmünde belirtilen dışında, zımnen ek bir sınırlama daha getirilmesi anlamını taşımaktadır. Bu sebeple, Sayın Denetçinin maddede geçen yasal limit değerinin belirlenmesine ilişkin brüt ifadesini, ödenecek vekalet ücretleri açısından değerlendirmesi ve yorumlaması hatalıdır.

Zira kanun koyucu her bir avukatın eline geçen net rakamı değil de , Sayın Denetçinin düşündüğü gibi brüt toplamın esas alınmasını amaçlamış olsaydı, bu hususta da açık ve net ifade kullanırdı. Anılan madde de ' vekalet ücretinin yıllık (brüt) tutarı, 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemeyeceği şeklinde bir ifade kullanılmadığına göre, Sayın Denetçinin yapılan ödemelerde ele geçen net rakam yerine brüt rakamları esas almasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Açık hüküm ve ifade bulunmadığı halde, Uzman Denetçi' nin kişisel yorumla ödemelerin brüt miktarını hesaba alarak, limitin aşıldığı yönünde sonuç belirtmesi kanaatimizce hukuka ve yasaya uygun değildir. Danıştay 8.Dairesi' de bu görüşe itibar ederek, yasal sınırın aşıldığına ve 2.390,50 TL. kamu zararı meydana geldiğine hükmetmiş ve bunun tarafımızca tazmin edilmesine karar vermiştir.

Oysa, savunmamıza ek olarak sunduğumuz bordro örneklerinin incelenmesi sonucu, her avukata 2009 yılında yapılan toplam net ödemenin 5.944,8 TL olduğu, bunun 6.565,5 TL. olan yasal sınırı aşmadığı gibi, 620,7 TL. altında kaldığı görülecektir.

2. KAMU ZARARI SÖZ KONUSU DEĞİLDİR : Bilindiği üzere 5018 Sayılı Kanun' un 71.maddesine göre kamu zararı; ' mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.Yasanın bu tarifi sorguya esas ödemeler ile herhangi bir kamu zararı doğmuş olmadığını açıkça ortaya koymaktadır.

Zira 657 Sayılı Yasa' nın 146.maddesi düzenlemesinde yasal limiti aşan miktarın hazineye ya da çalışılan kurum bütçesine irat kaydedileceğine dair hüküm bulunmamaktadır. Aksine bu limit fazlasının da merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında dağıtılacağı belirtilmektedir. O halde tarafımca yasal limit haricinde bir ödemede bulunulmuş olsaydı dahi, kamu zararı meydana geldiği ileri sürülemeyecekti.

Kaldı ki ; 5393 Sayılı Yasa' nın yukarıda alıntıladığımız 49.maddesinde belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanacağı belirtilmekteyse de, aynı yasaya göre belediyeler idari ve mali özerkliğe sahip birer kamu tüzel kişisi olduğundan ve merkez ve taşra teşkilatları bulunmadığından, vekalet ücretinin dağıtımında 657 Sayılı Yasa' nın 146.maddesinde belirtilen usulün uygulanmasına imkan bulunmadığı da ortadadır.Nitekim İstanbul 9.İdare Mahkemesi yukarıda belirttiğimiz hususa da ver verdiği 27.02.2009 tarih ve 2008 / 1158 Esas, 2009 / 432 K. sayılı kararında ; ' vekalet ücretinin belediyenin gelirleri arasında ver almadığı, bu nedenle kamu kaynaklarının zarara uğratılmasının da söz konusu olmadığı, belediyelerin merkez ve taşra teşkilatının bulunmaması nedeniyle 657 Sayılı Yasa' nın 146.maddesinin belediyelerde dağıtım usulü yönünden uygulamasına imkan bulunmadığı gerekçeleriyle, vekalet ücretinin artan kısmının dağıtımının yapılmayarak bankada bekletilmesi suretiyle atıl kalması sonucu doğması verine, avukatlara dağıtılması gerektiğine hükmetmiştir.Hem ilgili yasal mevzuat topluca değerlendirildiğinde, hem de yukarıda bir örneğini alıntıladığımız emsal tüm mahkeme kararları dikkate alındığında, 657 Sayılı Yasanın 146/ 3 maddesinin Belediyeler açısından uygulanmaması gerektiği ya da belirtilen yasal limit aşıldığında dahi kamu zararı oluştuğunun hukuken ileri sürülemeyeceği net olarak ortadadır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle Sayıştay 8-Daire' nin vermiş olduğu 01.08.2011 tarihli, 326 sayılı karar açıkça hukuka ve mevzuata aykırı olup, bozulmasına karar verilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“Dilekçede özetle, Fatih Belediyesinde görevli avukatlara dağıtılan vekalet ücretinin hesabında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146’ncı maddesinde belirtilen üst limite uyulmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmolunduğu, oysa 657 sayılı Kanunun anılan maddesinin yanlış yorumlandığı, Kanunda sadece yıllık limit hesaplanırken esas alınan 6000 gösterge rakamının memur maaş katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık miktarın brüt olacağı belirtildiği, avukatlara yapılacak ödemenin de brüt olarak belirleneceğine ilişkin hiçbir açık hüküm ve ifadenin bulunmadığı; ayrıca yasal limiti aşan miktarın hazineye ya da çalışılan kurum bütçesine irad kaydedileceğine dair hüküm olmaması nedeniyle herhangi bir kamu zararının da oluşmadığı ileri sürülmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.

Ödenecek vekalet ücretinin üst sınırını belirleyen 657 sayılı Kanunun 146’ncı maddesinde açık bir şekilde brüt tutardan bahsedilmekte olup hesaplamada bir hata bulunmamaktadır. Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3’üncü maddesine göre kamu kaynağı kavramı, borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade etmekte olup, vekalet ücreti olarak tahsil edilip muhasebe kayıtlarında emanet hesabına alınan tutarlar her ne kadar belediyenin gelir ve gider hesaplarıyla ilgilendirilmese de, bu yönüyle kamu kaynağını oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu kaynaktan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, mezkur Kanunun 71’inci maddesi uyarınca kamu zararını oluşturmaktadır. Bu nedenlerle talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde gelir vergisi ve damga vergisi kesintilerinin de dikkate alınarak bir hesaplama yapılması gerektiğini belirtmiştir. Ödenecek vekalet ücretinin üst sınırını belirleyen 657 sayılı Kanunun 146’ncı maddesinde açık bir şekilde brüt tutardan bahsedilmektedir dolayısıyla avukatın aldığı tutarında brüt üzerinden hesaplanması gereği basit bir matematik kuralıdır. Dolayısıyla hesaplamada bir hata bulunmamaktadır.

Fatih Belediyesi'nde görevli avukatlara 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda belirlenmiş üst sınırın üzerinde vekalet ücreti ödendiği tespit edilmiştir.

5018 sayılı kanunun 71. maddesinde;

Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, esas alınır" denilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesinde;

"..........., İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır." denilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49. maddesinde;

"Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir" denilmektedir.

İlgili Kanunun "Avukat ücretinin dağıtımı" başlıklı 82’inci maddesinde;

"Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır" denilmektedir.

1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunu'nun l'inci maddesinde;

"Devlet lehine intaç edilen davalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekâlet ücretleri Muvazenei Umumiye ye dâhil vekâletler ve umumi müdüriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerdeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur.

Yüzde yetmiş: Maaş veya ücretli avukat ve dâva vekillerine ve Hazine avukat ve dâvavekili olmayan yerlerde dâva deruhte eden Kaza malmüdürlerine" hükmü yer almaktadır.

Sözleşmeli personele, sözleşme ücreti dışında (657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146'ıncı maddesine göre tespit olunacak miktarı geçmemek kaydıyla 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82'inci maddesi gereğince avukatlara ödenecek vekalet ücretleri hariç) herhangi bir ad altında ayni veya nakdi ödeme yapılamaz" ifadesi ile sözleşmeli avukatlara ödenecek vekalet ücretleri konusunda 657 sayılı Kanunun 146. maddedeki sınırların üst sınır olduğu ifade edilmiştir.

Yukarıdaki hükümler neticesinde, belediyelerde görevli Avukat ve 'Hukuk Müşavirlerine 10.000, diğerleri için ise 6.000 gösterge rakamının aylık memur maaş katsayısı ile çarpımının on iki katını aşmayacak brüt miktarlarda vekâlet ücreti ödemesinde bulunulabilecektir.

Bu itibarla; 8 inci Daire tarafından 326 sayılı ilamın 4 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 24.06.2014 tarih ve 39277 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.