Sayıştay 8. Dairesi 35645 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 8

• Dosya No: 35645

• Tutanak No: 35967

• Tutanak Tarihi: 18.12.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1403 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile, Ankara Mamak Belediyesi tarafından yüklenici Doğu Güvenlik Özel Eğt. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilen 695.000,00-TL ve 1.348.279,85-TL ihale bedelli iki adet “Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi”nde 2008 yılı Ekim dönemine ilişkin Hazine tarafından karşılanan sigorta prim tutarının fiyat farkı hesabında dikkate alınmaması nedeniyle 5.231,33 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, bu hatanın telafi edilebilmesi için 21.04.2010 tarih ve 2008/06A19/1/552 sayılı sorgudan önce 06/11/2009 tarihinde Doğu Güvenlik Özel Eğt.Hizm.Tic.Ltd.Şti.’ne yazı yazılarak ödemenin yapılması istemi ile Belediyece hukuki sürecin başlatıldığını ve Sayıştay ilamına konu edilen ve kamu zararı olarak tespit edilen alacağın tahsili istemiyle Mamak Belediye Başkanlığı tarafından Doğu Güvenlik Özel Eğt.Hizm.Tic.Ltd.Şti. aleyhine Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesine 2010/101 E sayı ile alacak davası açıldığını;

Yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 08.04.2011 tarihli bilirkişi raporu ile belediye avukatının itirazı üzerine verilen 27.06.2011 tarihli ek bilirkişi raporlarında; 5510 kanunun 81. maddesi uyarınca yüklenici şirketin kanunla getirilen indirimden yararlanmaya hak kazandığı bu nedenle belediyenin davalı şirketten talep edeceği alacağının bulunmadığının ifade edildiği;

Yargılama sonunda da Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.07.211 tarih 2010/101 E. , 2011/327 K. Sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğini ve kararın belediye tarafından temyiz edildiğini ancak temyiz incelemesinin henüz sonuçlanmadığını;

Mamak Belediyesi tarafından açılan alacak davasının reddedilmiş olması nedeniyle olayda kamu zararından söz edilemeyeceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında; “Konu her ne kadar Mahkemeye intikal ettirilerek ahize alacak davası açılmış ise de 832 sayılı Sayıştay Kanununun 65’inci maddesi hükmü gereğince Genel Mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştayın hesap ve işlemler yönünden denetimine ve hükmüne engel teşkil etmediğinden, talebin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmektedir.

Dilekçi göndermiş olduğu ikinci dilekçesinde özetle; Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.07.2011 tarih, E:2010/101, K:2011/327 sayılı kararında, olayda belediyenin alacağı olmadığı dolayısıyla kamu zararı bulunmadığının açık olarak ifade edildiği;

Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/101 sayılı dava dosyası üzerinden yapılan yargılama aşamasında tarafların iddia ve savunmaları incelenmiş, bilirkişi incelemesi yapılmış ve yapılan yargılama sonunda belediyenin %5’ lik prim kesintisi talebinin hukuka uygun olmadığına karar verilmiş olduğunu;

Aynı şekilde Mamak Belediyesinin %5 lik prim kesintisi adı altında yaptığı kesintiden dolayı Öztürk İth.Tic.Ltd.Şti. tarafından belediye aleyhine Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2010/397 E. ile açılan dava sonunda mahkemenin 27.12.2011 tarihli kararı ile dava konusu prim alacağının davalıdan (Belediye) alınarak, davacıya (Şirket) verilmesine karar verildiğini; benzer şekilde açılan davalar sonunda mahkemelerce verilen kararların Yargıtay tarafından onaylanmış olduğunu ve bu konuda kamu zararı oluşmadığının Yargıtay kararları ile de hükme bağlandığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın ikinci karşılama yazısında da daire kararının onanması yönünde görül bildirilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. Aksi takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Ankara Mamak Belediyesi ile Doğu Güvenlik Özel Eğt. Hiz. Tic. Ltd. Şti. arasında 695.000,00 TL ihale bedelli 48 adet Güvenlik Görevlisi İle Özel Güvenlik Hizmet Alımı ve 1.348.279,85 TL ihale bedelli 56 güvenlik Görevlisi ve 3 Şoför İle 22 Ay Süreli Özel Güvenlik Hizmeti Alım İşi olmak üzere 2 adet hizmet alım sözleşmesi yapıldığı;

Söz konusu işlere ait imzalanmış olan 2 sözleşmede de 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesi uyarınca fiyat farkı ödeneceğinin hükme bağlandığı;

Ancak, İlam’da ilişikli tutulan 12060 nolu ödeme emrine esas 695.000,00 TL ihale bedelli 48 adet Güvenlik Görevlisi İle Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi’ne ait 4 nolu hakediş ödemesinde ilk üç hakediş de dahil fiyat farkı ödenmediği; 12059 nolu ödeme emrine esas 1.348.279,85 TL ihale bedelli 56 güvenlik Görevlisi ve 3 Şoför İle 22 Ay Süreli Özel Güvenlik Hizmeti Alım İşi’ne ait 13 nolu hakedişinde ise asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapıldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin Hazine tarafından karşılanan beş puanlık prim tutarı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesi uyarınca yükleniciye fiyat farkı ödemesi yapılması halinde idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.

Bu nedenle, 12059 nolu ödeme emrine esas 1.348.279,85 TL ihale bedelli 56 güvenlik Görevlisi ve 3 Şoför İle 22 Ay Süreli Özel Güvenlik Hizmeti Alım İşi’ne ait 13 nolu hakedişinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesi uyarınca yapılan asgari ücret fiyat farkı ödemesinden Hazine tarafından karşılanan beş puanlık prim tutarının kesilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, 12060 nolu ödeme emrine esas 695.000,00 TL ihale bedelli 48 adet Güvenlik Görevlisi İle Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi’ne ait 4 nolu hakediş ödemesinde fiyat farkı ödemesi olmadığına göre, söz konusu ödeme belgesinde 2.539,61 TL tutarında bir kamu zararının oluştuğundan bahsetmek mümkün olmayıp, devam eden hakedişlerde asgari ücret fiyat farkı ödenmesi halinde o hakediş ödemesine ait ödeme evrakı ilişikli tutularak kamu zararının oluştuğu iddia edilebilir.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar ışığında, 1403 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile verilen 5.231,33 TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 2.539,61 TL’nin düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen 2.691,72 TL’nin, İlamda belirtilen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

Karar verildiği 18.12.2012 tarih ve 35967 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.