Sayıştay 8. Dairesi 35645 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 8

• Dosya No: 35645

• Tutanak No: 39334

• Tutanak Tarihi: 09.09.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada hazır bulunan murafaacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1403 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile, Ankara Mamak Belediyesi tarafından yüklenici Doğu Güvenlik Özel Eğt. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilen 695.000,00-TL ve 1.348.279,85-TL ihale bedelli iki adet “Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi”nde Hazine tarafından karşılanan 2008 yılı Ekim dönemine ilişkin sigorta prim tutarının fiyat farkı hesabında dikkate alınmaması nedeniyle 5.231,33 TL’ye tazmin hükmü verilmiş olup, 18.12.2012 tarih ve 35967 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile, 695.000,00 TL ihale bedelli 48 adet Güvenlik Görevlisi İle Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi’ne ait 4 nolu hakediş ödemesinde fiyat farkı ödemesi olmadığından 1403 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile verilen 5.231,33 TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 2.539,61 TL’nin düşülerek geriye kalan 2.691,72 TL’nin, İlamda belirtilen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere Düzeltilmek Suretiyle Tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçi karar düzeltilmesine ilişkin dilekçesinde özetle, 21.04.2010 tarih ve 2008/06A19/1/552 sayılı sorgudan önce 06/11/2009 tarihinde Doğu Güvenlik Özel Eğt.Hizm.Tic.Ltd.Şti.’ne yazı yazılarak ödemenin yapılması istemi ile Belediyece hukuki sürecin başlatıldığını ve Sayıştay ilamına konu edilen ve kamu zararı olarak tespit edilen alacağın tahsili istemiyle Mamak Belediye Başkanlığı tarafından Doğu Güvenlik Özel Eğt.Hizm.Tic.Ltd.Şti. aleyhine Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesine 2010/101 E sayı ile alacak davası açıldığını;

Yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 08.04.2011 tarihli bilirkişi raporu ile belediye avukatının itirazı üzerine verilen 27.06.2011 tarihli ek bilirkişi raporlarında; 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesi uyarınca yüklenici şirketin kanunla getirilen indirimden yararlanmaya hak kazandığı bu nedenle belediyenin davalı şirketten talep edeceği alacağının bulunmadığının ifade edildiği;

Yargılama sonunda da Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.07.2011 tarih 2010/101 E. , 2011/327 K. Sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğini ve kararın belediye tarafından temyiz edildiğini; temyiz sonunda Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 04.06.2012 tarih, E:2012/13177, K: 2012/14651 sayılı kararı ile mahkeme kararın onanmasına karar verildiğini (Ek:1); Belediyenin onama kararının düzeltilmesi talebinin ise Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 29.11.2012 tarih E:2012/21016, K:2012/27382 sayılı kararı ile reddedildiğini (Ek:2); Sayıştay ilamı ile kamu zararının olduğuna hükmedilmesinin Yargıtay kararı ile çeliştiğini; Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesi kararı ile bu zararın ilgili firmadan tahsil edilemeyeceğini; bu durumda kamu zararı olarak tespit edilen meblağın kendisinden tahsil edileceğini; olayda hiçbir ihmal ve kusurunun olmamasına rağmen bu zararın kendisinden tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek 18.12.2012 tarih ve 35967 sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında; “Dilekçede, ilama konu edilen kamu zararının tahsili amacıyla Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan alacak davasının reddedilmesi üzerine anılan kararın Belediye tarafından temyiz edildiği, temyiz sonunda da Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin kararın onanması yönünde karar verdiği, onama kararının düzeltilmesi talebinin de gene Yargıtay 13. Hukuk Dairesi tarafından reddedildiği ifade edilmekte ve bu durumda kamu zararından söz edilemeyeceğinden tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

İleri sürülen hususlar 832 sayılı Yasa’nın 77. maddesinde belirtilen karar düzeltilmesi sebepleri arasında sayılmadığından, talebin reddine karar verilmesi uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

Dilekçi göndermiş olduğu ikinci dilekçesinde özetle, benzer şekilde başka bir firma ile Mamak Belediyesi arasında yapılan Parkların Bakım Onarım Hizmet Alım İhalesinin hak edişlerinin ödenmesi esnasında şirketin hak edişlerinden Sayıştay ilamına istinaden %5 lik prim kesintisi yapıldığını; kesintinin yapılması üzerine bu durumun Sayıştay’a bildirildiğini ve Sayıştay Temyiz Kurulunun 18/12/2012 tarih ve 35969/20473 sayılı kararı ile bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan yapılacak işlem olmadığına karar verildiğini; ancak yapılan bu kesinti üzerine firma tarafından Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2011/435 E. ile alacak davası açıldığını ve Belediyenin savunmasında kesintinin Sayıştay ilamı doğrultusunda yapıldığı belirtilmişse de yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemesi sonunda kesintinin hukuka aykırı olduğunun ifade edildiğini ve Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19/09/2012 tarih ve 2011/435 E., 2012/325 K. Sayılı kararı ile söz konusu kesintinin davacıya ödenmesine karar verdiğini; Mahkeme kararı Belediye tarafından temyiz edilmişse de Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 28/01/2013 tarih ve E:2013/1658, K:2013/1548 sayılı kararı ile Mahkeme kararının onanmasına karar verildiğini; Belediyenin karar düzeltme talebinin ise Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 18/09/2013 tarih ve E:2013/21467, K:2013/21658 sayılı kararı ile reddedildiğini; kararın kesinleşmesini takiben dava ile hükme bağlanan alacağın Ankara 25. İcra Müdürlüğünün 2012/15229 sayılı dosyası üzerinden alacaklı firmaya ödenmiş olduğunu; bahsi geçen firmaya yapılan ödeme ile Doğu Güvenlik Özel Eğt.Hizm.Tic.Ltd.Şti.’ye yapılan işbu İlama konu ödemelerin hukuki niteliği ve hukuki dayanağının aynı olduğunu; her iki olay birbiriyle aynı olmasına ve her iki olayda da sonuç olarak firmalar kazanmasına rağmen Doğu Güvenlik Özel Eğt.Hizm.Tic.Ltd.Şti. olayında zarar görenin kamu görevlisi olduğunu; bu konu ile ilgili olarak Türkiye genelindeki tüm uygulamaların da böyle olduğunu ve bugüne kadar aksi bir uygulama ve yargı kararına rastlanmadığını belirterek 18.12.2012 tarih ve 35967 sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılama yazısında; karar düzeltilmesi talebinin reddi yönünde görüş bildirmiştir.

Sayıştay Savcısı duruşma esnasında, karar düzeltilmesi talebinin kabulü yönünde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. Aksi takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Fakat, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu fiiller sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz (objektif) sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular, mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde kasıt gerçekleşmektedir. Bir kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Buna göre somut olayda, 1403 sayılı Sayıştay İlamına konu edilen ve kamu zararı olarak tespit edilen alacağın tahsili istemiyle Mamak Belediye Başkanlığı tarafından Doğu Güvenlik Özel Eğt.Hizm.Tic.Ltd.Şti. aleyhine Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesine alacak davası açıldığı;

Yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 08.04.2011 tarihli bilirkişi raporu ile belediye avukatının itirazı üzerine verilen 27.06.2011 tarihli ek bilirkişi raporlarında; 5510 Kanun’un 81 inci maddesi uyarınca yüklenici şirketin kanunla getirilen indirimden yararlanmaya hak kazandığı ve bu nedenle belediyenin davalı şirketten talep edeceği alacağının bulunmadığının ifade edildiği;

Yargılama sonunda da Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.07.2011 tarih 2010/101 Esas ve 2011/327 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği ve kararın belediye tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 04.06.2012 tarih, 2012/13177 Esas, 2012/14651 Karar sayılı kararı ile mahkeme kararın onanmasına karar verildiği; Belediyenin onama kararının düzeltilmesi talebinin ise Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 29.11.2012 tarih 2012/21016 Esas,2012/27382 Karar sayılı kararı ile reddedildiği hususları göz önünde bulundurulacak olunursa, kesinleşmiş bir yargı kararı nedeniyle yapılamayan bir kesintiden dolayı herhangi bir kusur, kasıt veya ihmali bulunmayan kamu görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu nedenle, her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrası uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmekle birlikte; somut olayda Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 29.11.2012 tarih 2012/21016 Esas, 2012/27382 Karar sayılı kararının gereği yerine getirilmesi nedeniyle ilgililere sorumluluk yüklenemeyeceğinden dilekçinin karar düzeltme talebinin kabulüyle 18.12.2012 tarih ve 35967 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1. maddesinin DÜZELTİLMESİNE ve 1403 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 09.09.2014 tarih ve 39334 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.