Sayıştay 8. Dairesi 35445 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2005

• Daire: 8

• Dosya No: 35445

• Tutanak No: 36547

• Tutanak Tarihi: 19.02.2013

• Konu:

KARAR

1. ) 1095 sayılı Ek İlam’ın 1. maddesi ile ilgili olarak ahiz konumunda bulunan İdil. İdil İşletmecilik Tarım ve Ticaret Ltd.Şti. vekili Avukat Polat Dilli’nin duruşma esnasında Temyiz Kuruluna sunmuş olduğu ve İlam’ı Gelir Tahakkuk Memuru sıfatıyla temyiz eden Neşe Çalışır’ın yanında müdahil olma talebini içeren dilekçesi hakkında gereği görüşüldü.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Geçici 3. maddesinin 2. bendinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce başlanmış seçim, denetim ve hükme bağlama işlemleri 832 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılır” denilmektedir. Dolayısıyla 6085 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce başlamış olan denetim ve hükme bağlama işlemleri için 832 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Bu Kanunda hüküm bulunmayan haller” başlıklı 79. maddesinde; “Kanun yollarına başvurma hallerinde bu kanunda yer almamış olan hususlar hakkında Hukuk Muhakeme Usulleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır” denilmektedir. Sayıştay Dairelerince, hesap ve işlemlerin yargılanması sonucunda düzenlenen ilam hükümlerine karşı başvurulacak kanun yolları, Kanunun 67-79. maddelerinde düzenlenmiş olup; Temyiz, Yargılamanın İadesi ve Karar Düzeltilmesi olmak üzere üç tanedir. Kanun yolları ve başvurma halleri ile ilgili hükümler, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun bahsedilen maddelerinde yer aldığından 79. madde işletilerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na gidilemez.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar, 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilen (sayman, tahakkuk memuru, amiri ita gibi) memurlardan ibaret olup bunlar arasında tazmine esas olan tutarın ödendiği kişiler sayılmamış bulunduğundan ahiz vekili durumunda olan Avukat Polat Dilli’nin fer’i müdahil olarak duruşmaya katılma talebinin REDDİNE,

2. ) Duruşma talebinde bulunan dilekçi Menderes Mehmet Tevfik TÜREL vekili Avukat Caner ŞAHİNKARA ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

1095 sayılı Ek İlam’ın 1. maddesi ile, 813 sayılı Asıl İlam’ın 10.maddesinde, mülkiyeti Büyükşehir Belediyesine ait Şehirlerarası Otogar İşletmesinin işletme hakkının kiraya verilmesi nedeniyle yönetim payı olarak tahsil edilen kira gelirine ilişkin olarak Belediyenin gelir kaybı olup olmadığının incelenip araştırılması için İçişleri Bakanlığına yazıldığından inceleme sonucunun Sayıştay Başkanlığına bildirilmesine değin hüküm dışı bırakılan konunun, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 30.01.2009 tarih ve 2859 sayılı yazı ve ekinde yer alan 16.01.2009 tarih ve 2009/İR.1/3 sayılı İnceleme Raporu üzerine, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 61 inci maddesi uyarınca hükmün ertelenmesine ilişkin kaydın gerçek hükme çevrilmesine karar verilmiş;

Mülkiyeti Antalya Büyükşehir Belediyesine ait Şehirlerarası Otogar İşletmesinin işletme hakkının kiraya verilmesine ait sözleşmede KDV hariç olarak toplanan safi kira gelirlerinin %60 İşletme payı %40 Yönetim payı olarak dağıtılacağı hüküm altına alınmasına rağmen; KDV hariç toplanan kira gelirlerinin %60’lık kısmına KDV ilave edilerek İşletme payı hesaplanması, geri kalan kısmın ise Yönetim payı olarak tahsil edilmesi, ayrıca yönetim payı olarak bırakılan ve KDV ihtiva etmeyen kira gelirine ait KDV’nin de Belediye tarafından karşılanması nedeniyle 206.358,00.-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi sorumluluk yönündeki itirazında özetle, hem 5393 sayılı Belediye Kanununda, hem de 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununda belediye hesaplarının her yıl Belediye Meclisinin denetim ve incelemesinden geçtiğini ve bütçe ve faaliyetlerin bir anlamda ibra edildiğini; Antalya Büyükşehir Belediyesinin 5216 sayılı yasa ve 5018 sayılı yasa ile sair ilgili mevzuat hükümleri uyarınca teşkilatlanmasını tamamlamış ve ilgili birimlerini oluşturarak kadrolarını oluşturmuş olduğunu; Bu cümleden olarak her birimin amirinin yetki ve sorumluluklarının da mevzuat çerçevesinde belirlenmiş olduğunu;

5018 sayılı Kanunun 57. maddesinde, kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrol sistemlerinin nasıl ve kimlerden oluşacağının belirtildiğini; bu Kanun’un 11. maddesinde üst yöneticinin tanımının yapıldığını ve bu hüküm uyarınca kendisinin üst yönetici konumunda bulunduğunu; üst yöneticilerin, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumlu olduklarını ve bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi, iç denetçiler ve muhasebe yetkilisi aracılığı ile yerine getirdiklerini, dolayısıyla kendisine yöneltilecek bir sorumluluk bulunmadığını; Ayrıca, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 Sayılı kararındaki “Muhasebe Yetkilisinin Gelir ve Alacakların Tahsil Görevi” başlıklı kısmı ile de muhasebe yetkilisinin sorumluluğunun açıkça ifade edildiğini; 5018 sayılı yasanın 71. maddesine göre kamu zararının, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklandığını fakat belediye başkanı olarak kastı ve ihmalinin asla söz konusu olmadığını ve kusurunun da olmadığını, buna göre müşterek bir sorumluluğunun olmadığının ortaya çıktığını belirtmiştir.

Dilekçi esas yönündeki itirazında özetle, yargılama heyetinin kararında, 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1/1 ve 4/1. maddelerini hiç dikkate almadığını; ayrıca verilen kararda Antalya Büyükşehir Belediyesi Otogar İşletmesi Sözleşme Şartnamesi’nin 3.1. maddesi ile 30.12.2002 tarih ve 28408 sayılı sözleşmenin 4 üncü maddesinin yanlış yorumlandığını; burada sözü edilen KDV’nin, işletmeci tarafından sözleşme gereği verilen işletmecilik hizmeti için Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1/1 ve 4/1. maddelerine istinaden işletmecilik hizmeti bedeli üzerinden hesaplanan Katma Değer Vergisi olduğunu; 3065 sayılı KDV Kanunu’nun 1/1. maddesi ile ticari, sınai, zirai ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin Katma Değer Vergisi’ne tabi olduğunun hüküm altına alındığını; 4/1. maddesiyle de, teslim veya teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerin hizmet olduğu tanımlamasına yer verildiğini; İdil İnşaat Ticaret AŞ.’nin Antalya Büyükşehir Belediyesine işletme hizmeti vermiş olduğunu ve 30.12.2002 tarih ve 28408 sayılı sözleşmenin 4 üncü maddesi ile İşletmeci payının, yıllık cironun % 60’ı + Katma Değer Vergisi olarak hüküm altına alındığını; İşletmeci tarafından Antalya Büyükşehir Belediyesi’nden talep edilen Katma Değer Vergisinin, verilen işletmecilik hizmetinin Katma Değer Vergisi olduğunu;

İşletmeci şirkete ödenen Katma Değer Vergisinin, müstecirlerden tahsil edilmeyen Katma Değer Vergilerinden işletmeciye düşen pay olmadığını; 30.12.2002 tarih ve 28408 sayılı sözleşmesi hükmüne istinaden, hizmet bedeli üzerinden işletmeci tarafından yukarıda alıntı yapılan yasa hükmünün gereği hesaplan Katma Değer Vergisi olduğunu;

İlgili sözleşme ve şartnameler gereği otogarda uygulanacak ücret tarifelerinin (tahsis bedelleri ve çıkış ücretleri) Antalya Büyükşehir Belediyesi Meclis ve Encümen kararıyla belirlenip işletmeye bildirildiğini; tahsis bedellerinin Antalya Büyükşehir Belediyesi’ne ait makbuzlarla işletmeci tarafından tahsil edilip emanete alındıktan sonra yine sözleşme ve şartnamelerde belirtildiği şekilde kendi hizmet payı ile bu bedel üzerinden yukarıda alıntı yapılan yasa hükmünün gereği hesaplanan Katma Değer Vergisinin fatura edildiğini, belediyece de sözleşmenin gereği fatura edilen hizmet bedeli+ Katma Değer Vergisinin ödendiğini;

Ayrıca, Antalya Büyükşehir Belediyesi Otogar İşletmesi Sözleşme Şartnamesi’nin 3.1. maddesinde; “İşyerinin 1 (Bir) Yıllık işletmeci payı, ihale yoluyla belirlenen/ belirlenecek bedele KDV ilavesi ile bulunan bedeldir.”; Antalya Büyükşehir Belediyesi ile işletmeci İdil İnşaat Tic.A.Ş. arasında düzenlenen 30.12.2002 tarih ve 28408 sayılı sözleşmenin 4 üncü maddesinde; “İşletme payı, yıllık cironun % 60’ı + KDV’dir.” denildiğini; bu sözleşme hükümlerinin dayanağının yukarıda belirtildiği üzere, Antalya Büyükşehir Belediyesi Otogar İşletmesi Sözleşme Şartnamesi’nde belirlenmiş olduğunu ve sözleşmenin, şartname hükümlerine uygun olarak hazırlandığını; buna istinaden sözleşmenin 4 üncü maddesi gereği işletmeci firmadan eksik tahsil veya fazla ödemenin söz konusu olmadığını;

Otogar içerisindeki müstecirlerden toplanan tahsis gelirlerinin Katma Değer Vergisine tabi olup olmadığı ya da tahsil edilen tahsis bedellerinden ayrıca Katma Değer Vergisi tahsil edilip edilmediğinin değil; verilen işletmecilik hizmetinin Katma Değer Vergisine tabi olup olmadığına bakılmasının gerektiğini; müstecirlerden tahsil edilen toplam tahsis bedelleri üzerinden hesaplanan işletmecilik hizmet payı ve verilen işletmecilik hizmeti için Katma Değer Vergisi Kanunun 1/1 ve 4/1. maddelerine istinaden İşletmecilik hizmeti bedeli üzerinden hesaplanan Katma Değer Vergisi olduğunu ve işletmecilik hizmetine istinaden işletmecilik bedeli üzerinden yasa gereği hesaplanan katma değer vergisinin işletmeciye ödenmesiyle, Antalya Büyükşehir Belediyesinin zarara uğratılmasının söz konusu olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;“Antalya Büyükşehir Belediyesine ait otogar işletmesinin işletme hakkının kiraya verilmesi ile ilgili olarak düzenlenen sözleşmenin 1 ve 4’üncü maddeleri gereği elde edilen net gelirin %40 belediyeye yönetim payı, %60+KDV’nin ise yükleniciye işletme payı olarak verileceği hüküm altına alınmıştır. Buna rağmen yüklenici %60 işletme payına ilave olarak bu paya isabet eden katma değer vergisini de belediyenin yönetim payından indirmiştir. Yapılan işlem sözleşme hükümlerine aykırıdır. Bu nedenle esasa ilişkin itirazın reddine;

Öte yandan dilekçede ilgili, üst yönetici konumunda olduğunu ileri sürerek sorumluluğunun 5018 sayılı Kanunun 11’inci maddesi ile Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararında belirtilen esaslar çerçevesinde değerlendirilmesini istemekte ise de ilamın ilişkin olduğu 2005 yılında henüz 5018 sayılı Kanun yürürlükte olmayıp, 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu yürürlüktedir ve ilamda da tazmin tutarından ita amiri olarak sorumlu tutulmuştur. Bilindiği üzere 1050 sayılı Kanunda ita amirleri yalnızca harcama sürecinde rol almakta ve Kanunun 13 ve 22’nci maddesinde belirtilen istisnalar dışında da kural olarak ita amirlerinin sorumsuzluğu ilkesi benimsenmiştir. Anılan Kanunda gelirin elde edilmesi sürecinde ise gelir tahakkuk memuru ve sayman dışında başkaca bir görevliye yer verilmemiştir. Yani 1050 sayılı Kanun uygulamasında ita amirleri gelirin tahakkuku ve tahsili aşamalarında yer almamaktadır. Bu nedenle, tazmine konu olan olayda ita amiri sıfatıyla sorumlu tutulan ilgilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı düşünüldüğünden, sorumluluğa ilişkin itirazın kabul edilerek ilgilinin sorumlular arasından çıkarılmasına, Karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir” denilmiştir.

Dilekçi, üst yönetici konumunda olduğunu ileri sürerek sorumluluğunun 5018 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi ile Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararında belirtilen esaslar çerçevesinde değerlendirilmesini istemekte ise de; 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu’nun 37/j maddesindeki, “10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kanunun bütçe uygulamasına ilişkin hükümleri ve 81 inci maddesinin (a), (c) ve (d) bentleri ile bunların yürürlüğüne ilişkin hükümleri 2005 yılında uygulanmaz.

5018 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (f) bendi gereğince yürürlükten kalkması gereken hükümlerden yukarıdaki (1) numaralı bendin uygulanabilmesi için yürürlüğünün devamı zorunlu olanlar hakkında da (1) numaralı bent hükümleri uygulanır.” hükmü gereği 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 2005 yılında ertelenmiş ve 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle, 2005 yılı hesabı döneminde 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu yürürlükte olup sorumluluklar da bu Kanun’a göre tesis edilmiştir.

Belediye Başkanı, 1050 sayılı Kanun’a göre ita amiri sıfatına haiz olup, aynı Kanun’un 13’üncü maddesinin ilk paragrafında;

“Varidat ve masraf tahakkuk memurları ile muhasipler tanzim ettikleri evrakın sıhhatından ve kavanine mutabakatından mesuldürler. Memurların, kanuna muhalefetten bahsile ifasından imtina ettikleri tediyatın icrası amiri italar tarafından tahriren tebliğ olunursa mesuliyet, emri veren amiri italara raci olur”

22’nci maddesinin (E) bendinde;

“Adı ne olursa olsun bir komisyon veya kurul gibi bir organ ya da uzman bir görevli tarafından düzenlenen keşif, hakediş, tutanak, rapor, karar ve benzeri belgelere dayanılarak yapılan ödemelerde Sayıştayca saptanacak sorumluluğa, tahakkuk memuru ve saymanla birlikte, söz konusu belgeleri düzenleyen ve onaylayan kişiler de katılır” denilmektedir.

Buna göre, 1050 sayılı Kanun’da ita amirleri yalnızca harcama sürecinde rol almakta ve Kanunun 13 ve 22’nci maddesinde belirtilen istisnalar dışında da kural olarak ita amirlerinin sorumsuzluğu ilkesi benimsenmiştir. İta amirleri 1050 sayılı Kanun’da sayman ve tahakkuk memurları gibi düzenlenen belgelerin kanunlara uygunluğundan sorumlu değillerdir. İta amirlerinin sorumlulukları onların sadece deruhte-i mesuliyet vermeleri halinde ortaya çıkar.

Bu itibarla, dilekçinin sorumluluk yönündeki yaptığı itirazının kabul edilerek 1095 sayılı Ek İlam’ın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden Bozularak sorumlulukların yeniden belirlenmesi için dosyanın Dairesine TEVDİİNE,

Karar verildiği 19.02.2013 tarih ve 36547 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.