Sayıştay 8. Dairesi 34991 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 8

• Dosya No: 34991

• Tutanak No: 36092

• Tutanak Tarihi: 15.01.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 851 sayılı İlamın 1. maddesi ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun gereği Celal Bayar Üniversitesi’ne geçişi yapılan personelin atanılan kadro aylıkları arttığı halde, fark tazminatlarının azaltılmadığı gerekçesiyle 11.373,10 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Sayıştay ilamında bahsi geçen Sabri ÇETİNKAYA’nın Üniversiteye Zirai Donatım Kurumundan geçtiğini, Manisa İdare Mahkemesi Başkanlığınca Sabri ÇETİNKAYA hakkında fark tazminatın ödenmemesine yönelik işlemlerin iptali istemiyle açılan davada söz konusu personele fark tazminatının ödenmemesine yönelik işlemlerin iptaline karar verildiğini, bu karara karşı İdare tarafından temyize gidilmesi üzerine Danıştay Beşinci Daire Başkanlığınca verilen 24.11.2004 tarihli ve Esas No: 2003/5224, Karar No:2004/4641 sayılı kararın gerekçesinde;

“... 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek I sayılı cetvelde yer alan görevlerden başka kurumlara 4046 sayılı yasa gereğince atananlara önceki kadrolara ait ek tazminat atandıkları tarih itibariyle, ek gösterge ve her türlü zam tazminat ise ödeme tarihindeki güncel miktarıyla ödenecektir.

….

... 4. fıkrada buna istisna getirilerek I sayılı cetvelde iken nakledilenlerin eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminatın (ek tazminat hariç) şahıslarına bağlı olarak yani halen eski görevdelermiş gibi ödenmesi, ek tazminatın ise nakledildikleri tarihteki tutarı üzerinden ödenmesi kurala bağlanmaktadır.

... 4. fıkrada bu kurala getirilen istisnalar içinde sayılmayan parasal hak unsurlarının nakledildiği tarihteki tutarı ile istisnalar arasında yer verilen unsurların ise ödeme tarihindeki miktarla, bir başka deyişle zamanla gelecek artışlar yansıtılarak hesaba katılması gerekmektedir.” denildiğini,

Açıklanan nedenlerle davalı idarenin (Celal Bayar Üniversitesi) temyiz isteminin reddiyle Manisa İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla uygun bulunan kararın onandığını, aynı emsal kararlarla karşı karşıya kalan diğer Üniversitelerle irtibata geçildiğini, Hacettepe Üniversitesi, Gebze Yüksek Teknoloji, Ege Üniversitesi, Erciyes Üniversiteleriyle telefon görüşmeleri yapıldığını, hepsinin de Danıştay Kararını uyguladıklarını ifade ettiklerini, Hacettepe Üniversitesinden aldıkları sözlü ifadede Danıştay Kararını veren üyelerle de görüşüldüğünü ve uygulanması gerektiğinin kendilerine ifade edildiğini, Hacettepe Üniversitesi Hukuk Müşavirliğinin konuyla ilgili mütalaasında;

“HACETTEPE ÜNİVERSİTESİ Hukuk Müşavirliği

B.30.2.HAC.0.70.61.00./3630 Ankara 15/12/2004

PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

İLGİ: 23/11/2004 tarih ve 1061 sayılı yazınız.

Özelleştirme programı kapsamındaki kurum ve kuruluşlardan, Üniversitemize naklen atanan personelin aylık ödemelerine ilişkin olarak Danıştay 5. Dairesi'nin Fatma İLTER ve Adem DURUKAN hakkında vermiş olduğu kararın emsal alınarak Üniversitemizde aynı statüde çalışan diğer personele de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda görüşümüzün sorulduğu ilgi yazınız üzerine konu incelenmiştir.

Özelleştirme programı kapsamanda Üniversitemize naklen atanan personelin özelleştirme fark tazminatının ödenmemesi işleminin iptali istemiyle Ankara İdare Mahkemelerinde açılan davalar Üniversitemiz işlemlerinin iptaline karar verilmek suretiyle sonuçlanmıştır. Bu kararlardan Fatma İLTER, Gazi YILMAZKAYA, Hasan DURUKAN ve Adem DURUKAN’a ilişkin olanlar Müşavirliğimizce temyiz edilmiştir. Ancak 15.08.2003 tarih ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 01.08.2003 tarih ve 4971 sayılı “Bazı Kanunlarda ve Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” un 6 ncı maddesiyle değişik 4046 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi hükmünün 03.04.1997 tarihli ve 4232 sayılı Kanunun yayımı tarihinden sonra nakledilen 399 sayılı KHK’ye ekli I sayılı cetvelde yer alan personel hakkında da atama tarihinden itibaren uygulanacağının hüküm altına alınmış olması nedeniyle özelleştirmeye bağlı olarak Üniversitemize nakledilen tüm personele atama tarihi itibariyle bankacılık tazminatlarının ödenmesi gerekmiş, yeni yasal düzenleme nedeniyle de yukarıda ismi geçen personel dışındaki personele ait yargı kararlarının temyizinden sarfınazar edilmekle söz konusu kararlar kesinleşmiştir. Yukarıda bahsedilen temyize konu 4 dosya Danıştay 5. Dairesince karara bağlanmış ve bu kararlarda yapılan yasa değişikliği de değerlendirildikten sonra “4046 sayılı Yasa gereğince atananlara önceki kadrolarına ait tazminatın atandıkları tarihteki miktarıyla, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminatın ise ödeme tarihindeki güncel miktarıyla ödeneceği” hüküm altına alınmıştır. Ankara İdare Mahkemelerince verilmiş olan ve yasa değişikliği nedeniyle temyiz edilmeksizin kesinleşen kararlar uyarınca söz konusu personele parasal hakları yönünden bankacılık tazminatı da ödenmek suretiyle sabitlenmiş maaşlarının ödenmesi yönünden işlem tesis edilmekte iken bu defa Fatma İLTER, Gazi YILMAZKAYA, Hasan DURUKAN ve Adem DURUKAN hakkında Danıştay 5. Dairesinin vermiş olduğu karar yönünde önceki kadrolarına ait ek tazminatının atandıkları tarihteki miktarıyla, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminatın ise ödeme tarihindeki güncel miktarıyla ödenmesi suretiyle işlem tesis olunacağından bu durum aynı statüdeki kişilerin parasal haklardan farklı yararlanmaları sonucunu doğuracak ve neticede çalışma barışını bozacaktır. Dolayısıyla Danıştay’ın 5. Daire Kararlarının hakkında bu yönde karar olmayan personele uygulanmaması durumunda, bu personel tarafından dava açılması ve bu davaların Üniversitemiz aleyhine sonuçlanması kaçınılmaz olarak değerlendirilmektedir. Nitekim Danıştay 5. Dairenin temyiz incelenmesi sonucunda vermiş olduğu kararlar yönünde uygulama yapılması talepli bir çok dilekçe olup esasen bu taleple yapılan başvuruların amacı da dava sürecini başlatmaktadır. Bu noktada yargı kararlarının olayına münhasır olup yalnız ilgili tarafların bağlayıcı olduğu, benzer durumlarda başkaları için emsal teşkil etmeyeceği düşünülürse de yukarıda açıklanan fiili durum ile Danıştay 1. Dairesinin 24.09.1997 gün, 1997/123 E ve 1997/115 K sayılı yüksek mahkemelerin içtihatları birleştirme kararları yargı organlarını ve idareyi bağlayan kararlar olduğundan, idare benzeri olaylarda bu kararlar yönünde işlem tesis etmekle zorunludur. Bunun dışındaki kesin yargı kararları ise yalnızca tarafları bağlayan kararlar olup idare benzeri olaylarda bu yargı kararları doğrultusunda işlem tesis etmek zorunda olmamakla beraber bu olaylar hakkında yargı kararları yerleşik hale gelmiş ise artık idareler açısından bu kararlar emsal alınmayı gerektiren kararlardır. İdarenin benzer olaylarda yerleşik hale gelmiş yargı kararları doğrultusunda hareket etmesi hukuka bağlı ve saygılı olmasının bir gereği olduğu gibi, lüzumsuz davaların açılmasını önlemek bakımından ve dava ekonomisi açısından da uyulması gereken bir kural olmalıdır. İdari yargı yerlerince verilmiş bir kararın, dava konusu işleme benzer ve dava konusu yapılmamış işlemler yönünden de emsal alınmasında hukuksal bir engel bulunmadığı sonucuna varılan istişari nitelikli kararının birlikte değerlendirilerek uygulamamızı belirlemenin doğru olacağı düşünülmektedir. Belirtilen nedenlerle Üniversitemize naklen atanan personelden, Fatma İLTER, Gazi YILMAZKAYA, Hasan DURUKAN ve Adem DURUKAN hakkında Danıştay 5. Dairesince verilen söz konusu kararların dava ekonomisi, hukuka bağlılık ve saygı gereği adı geçenlerle aynı statüde çalışan diğer personel ile ilgili uygulamalarımızda da esas alınması gerektiğini bilgilerinizi rica ederim.

Prof. Dr. Tunçalp ÖZGEN”

Şeklinde olduğunu, Anayasa’nın 138. maddesinde; “Yasama ve yürütme organlarıyla idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktirmez.” hükmünün bulunduğunu, 2577 sayılı İYUK’nin 28. maddesinin 1. fıkrasında “Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin kararların icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak 30 günü geçemez.” hükümleri ile idarelerin yargı kararlarını geciktirmeksizin ve değiştirmeksizin uygulamakla yükümlü hale getirildiğini, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nün Üniversiteye hitaben yazdığı 23.01.2006 tarih ve 885 sayılı yazısında “Danıştay 5. Daire, 4046 sayılı kanunda yapılan 4971 sayılı kanunla yapılan değişiklikle getirilen yeni düzenlemeler dikkate alınmadan onanmıştır.” diyerek bir yorum yaptığını, Anayasa ve 2577 sayılı Kanunda yer alan yargı kararlarının geciktirmeksizin ve değiştirilmeksizin uygulanacağına dair hükmüne rağmen Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nün yargı kararını eleştirmekte olduğunu, kendisinin ise sadece Danıştay kararını yerine getirdiğini, İdarenin yargı kararını hiç uygulamaması veya idari yargı kararını geç uygulaması halinde idari görevlilerin sorumluluklarının bulunduğunu, ancak çalıştığı kurumda gerçekleştirme görevlisi dahil diğer yöneticilerin Danıştay kararının uygulanmaması yönünde baskı yaptıklarını, Sayıştay sorgusunda ahiz konumunda bulunan Sabri ÇETİNKAYA ve Mustafa YENİ’nin kuruma geldiği günden beri hemen hemen her gün yazdığı dilekçeleri ile Rektörlük makamına ve Cumhuriyet Başsavcılıklarına suç duyurusunda bulunduklarını, memuriyetinin büyük bir çoğunluğunda bu işlerle uğraşmak zorunda kaldığını, 24.11.1994 tarihinde yürürlüğe giren 4046 sayılı Kanunun 1- 27.04.1995 tarih ve 4105 sayılı Yasa, 2- 3.04.1997 tarih ve 4232 sayılı Yasa, 3- 23.05.2000 tarih ve 4568 sayılı Yasa, 4- 09.01.2002 tarih ve 4733 sayılı Yasa, 5- 01.08.2003 tarih ve 4971 sayılı Yasa, 6- 27.04.2004 tarih ve 5148 sayılı Yasa, 7- 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Yasa ile 7 kez değişikliğe uğradığını, Kanunda 24 adet geçici maddenin mevcut olduğunu, Kanun maddeleri ile geçici maddelerin, bir kısmının Anayasa Mahkemesince iptal edildiğini, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinin ise 1- 27.04.1995 tarih ve 4105 sayılı Kanun, 2- 03.04.1997 tarih ve 4232 sayılı Kanun, 3- 01.08.2003 tarih ve 4971 sayılı Kanun, 4- 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunlarla toplam 4 kez değiştirildiğini, ayrıca kanun değişikliğine uygun olarak 4046 sayılı kanun çerçevesinde nakledilecek personel hakkında değişiklik yapılmasına dair tebliğler yayımlandığını, yayımlanan her tebliğin ise her kanun değişikliğinde değişikliğe uğradığını, 4046 sayılı Kanun ile özelleştirmeden gelen memurların özlük hakları konusunun böyle karmaşık bir konu olduğunu, Kanun ve tebliği veya özelgeleri yazanlarla defalarca görüşmesine rağmen doğrunun ne olduğu konusunda kendisine net bilgiler verilemediğini, konunun sonunda Danıştay 5. Dairesince 24.11.1994 günlü 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’a 3.07.2005 günlü 5398 sayılı yasanın 29. maddesiyle eklenen Geçici Madde 22. maddesinin birinci fıkrasının 01.08.2003 tarihli ve 4971 sayılı kanunun geçici 2. maddesi uyarınca şahsa bağlı hakları 15.08.2003 tarihinden itibaren üç yıl süreyle saklı tutulan personelin şahsa bağlı haklarının 14.08.2006 tarihinde sona ereceği biçimindeki cümle açısından Anayasa Mahkemesi’ne götürüldüğünü, Anayasa Mahkemesi’nin 2008/50 Esas sayılı ve 2010/84 karar sayılı, 24.06.2010 karar günlü Kararının 22 Ekim 2010 tarih 27737 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığını, Danıştay 5. Dairesi’nin itirazı üzerine Anayasa Mahkemesi’ne götürülen bir konunun Mahkemece bile 4 yılda sonuçlandırılabildiğini, dolayısıyla kendisinin harcama yetkilisi olarak konuyu yanlış yorumlaması nedeniyle kamu zararı konusunda tazmin hükmü verilmesinin uygun olmadığını tüm bu gerekçelerle dilekçe ekindeki belgelerin ve kanun değişikliklerinin de göz önünde bulundurularak ilamın temyizen incelenerek kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu kapsamında Üniversitelerine naklen atanan personele geçiş tarihi itibariyle eski görev yerinde almış oldukları net maaş tutarı sabitlenerek yeni görev yerindeki maaşı eski maaşına baliğ oluncaya kadar aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceği 4046 sayılı Kanun’un 22/5, 6. maddesi ile hüküm altına alındığı ve açık olan bu hüküm karşısında her iki maaş birbirine eşitlenmesine rağmen fark tazminatın ödenmesine devam edilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğundan tazmin kararının tasdikine karar verilmesi mütalaa edilmiştir.

Dilekçi ikinci temyiz dilekçesinde birinci dilekçesinde belirttiği aynı gerekçelerle söz konusu tazmin hükmünün Kurulumuzca kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında, dilekçi tarafından ikinci temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların önceki Başsavcılık mütalaasının değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı gerekçesiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32. maddesinde; “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

33. maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(…)

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

(…)”,

hükümleri yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararı’nda da harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Mevzuat hükümleri uyarınca Üniversiteye özelleştirme kapsamına alınan kurum ve kuruluşlardan geçen personele 4046 sayılı Kanununa göre ödenen fark tazminatlarının yanlış hesaplanması hususunda harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumlulukları yönünden herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla harcama yetkilisinin kanun hükümlerinin yanlış yorumlanmasından dolayı sorumlu tutulamayacağına ilişkin dilekçi iddiası yerinde değildir.

Bu itibarla, sorumluluk itirazına ilişkin dilekçi talebinin REDDİNE karar verilerek konunun esasına geçildi.

Esas Yönünden İnceleme

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun, 15/8/2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile yapılan değişiklikten önce yürürlükte olan 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasında;

“... Kamu kurum ve kuruluşlarına atanan personelin atandıkları tarihteki kadro ve pozisyonlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretlerinin net tutarının, nakledildiği kuruluş mevzuatına göre hak edeceği aylık, ek gösterge, varsa ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretinin (varsa ikramiye dahil) net tutarından fazla olması halinde aradaki fark giderilinceye kadar, her hangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan hüküm, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki I ve II sayılı cetvelde belirtilen personel için herhangi bir ayrım yapmaksızın “fark tazminatı” uygulamasını düzenleyerek, personelin özelleştirme nedeniyle başka kurumlara geçişlerinde, eski görevlerine ilişkin aylık veya ücretlerinin (fark tazminatına esas) “dondurulması” nı ve yeni kadroya (görev) ilişkin aylık ve özlük hakları veya sözleşme ücretlerinin eski kadro veya pozisyonlarının haklarına erişinceye kadar aradaki “farkın” ilgililere tazminat olarak ödenmesini öngörmektedir.

Ancak, Kanun koyucu 1/8/2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanun ile 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde değişikliğe gitmiştir. Yapılan değişiklikle özellikle nakle tabi tutulan 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvele tabi personele yapılacak ödemeler açısından yeni esaslar getirmiştir. Bu çerçevede yapılan değişiklikler sonucu anılan maddenin beşinci ve son fıkralarında ise;

“Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele, atamayı yapacak kurum ve kuruluş tarafından ikinci fıkra uyarınca atandıkları tarihteki eski kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarı; nakledildiği kurum ve kuruluştaki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın ve fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. İsteğe bağlı olarak, atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen personel hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır.

Ancak bu madde gereğince nakledilen personelden (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil) 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak ve atandıkları kurumda ve aynı kadro unvanında kalmaları kaydıyla atamayı yapacak kurum ve kuruluş tarafından ikinci fıkra uyarınca atandıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulur. İlgililerin eski kadrosu için, yeni kadroya atandığı tarihten önce mevcut olup saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır; ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş hiçbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilemez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemeler haricinde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz.”

denilerek, anılan madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin eski kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak almakta oldukları ücretin toplam net tutarının (fazla mesai ücreti hariç), nakledildikleri kurum ve kuruluştaki her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti ile fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarının herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Diğer bir anlatımla bu düzenleme nakle tabi tutulan personele ödenecek “fark tazminatı” uygulamasını düzenleyerek personelin özelleştirme nedeniyle başka kurumlara geçişlerinde, yeni kadroya ilişkin aylık veya özlük haklarının önceki görevde aldıkları haklarına erişinceye kadar aradaki “farkın” ilgililere tazminat olarak ödenmesini öngörmektedir.

Diğer taraftan, 3/7/2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi yeniden düzenlenerek anılan maddenin son (altıncı) fıkrasında; nakle tabi tutulan 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvele tabi personelin yararlanacağı fark tazminatı ile şahsa bağlı hak uygulaması ayrı ayrı düzenlenerek, hem bu alanda yaşanan tereddütler giderilmiş hem de personel ile kurumlar arasında yaşanan ihtilaflara son verilmiştir.

Bu çerçevede, 3/7/2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle yeniden düzenlenen 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasında;

“399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tabi tutulan personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulur ve şahsa bağlı haktan yararlanılan süreler 5434 sayılı Kanunun ek 68 inci ve ek 73 üncü maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında (daha önce nakledilenler dahil) dikkate alınır. İlgililerin yeni kadrolarına atandıkları tarihten önce, eski kadroları için mevcut olan ve saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır. Ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş hiçbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilmez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemelerde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz. Bu personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere şahsa bağlı hak uygulaması ile fark tazminatı ödenmesine son verilir.

hükmüne yer verilmiştir. Maddede açıkça görüleceği üzere, özelleştirme nedeniyle nakle tabi tutulan 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvele tabi sözleşmeli personele Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları ödemelerin toplam net tutarının sabit bir değer olarak esas alınması suretiyle, nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatlar, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark tutarının, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, 5398 sayılı Kanunun 29 uncu maddesiyle 4046 sayılı Kanuna eklenen geçici 22 nci maddede ise;

“Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerden nakil işlemi tamamlanmış olan personel hakkında 22 nci maddenin beşinci ve altıncı fıkralarına göre yapılan fark tazminatı ve şahıslarına bağlı olarak saklı tutulan hakların ödenmesinde, ilgililerin eski kurumları ile ilişiklerinin kesildiği tarih esas alınır. 1.8.2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca şahsa bağlı hakları 15.8.2003 tarihinden itibaren üç yıl süreyle saklı tutulan personelin şahsa bağlı hakları 14.8.2006 tarihinde sona erer. 15.8.2003 tarihinden bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihler arasında nakle tâbi tutulan ve şahsa bağlı haktan yararlanan personelin şahsa bağlı hakları ise atandıkları yeni kurumlarında göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süreyle saklı tutulur ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce nakle tâbi tutulan personelin şahsa bağlı haklarının tespitinde ve fark tazminatının ödenmesinde bu fıkra hükümleri hariç 22 nci maddenin bu Kanunla değiştirilen hükümleri aynen uygulanır.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla nakil işlemleri tamamlanmamış personel hakkında 22 nci maddenin bu Kanunla değiştirilen hükümleri aynen uygulanır.”

denilmek suretiyle, 5398 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 21/7/2005 tarihinden önce kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerden nakil işlemi tamamlanmış olan personelin fark tazminatlarının hesaplanmasında ilgililerin eski kurumları ile ilişiklerinin kesildiği tarihin esas alınması gerektiği ve fark tazminatının ödenmesinde bu fıkra hükümleri hariç 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin 5398 sayılı Kanunla değiştirilen hükümlerinin aynen uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla sözleşmeli personel statüsünde iken nakledilen ilgili hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesini değiştiren 5398 sayılı Kanunun geçici 22 nci maddesi hükmüne göre işlem tesis edilmesi, yani ilgilinin eski kurumunda almakta olduğu sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının fark tazminatına esas alınmak üzere eski kurumu ile ilişiğinin kesildiği tarihteki miktarı ile sabit tutulması ve bu tutarın nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından kadrosuna ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ve döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarının herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir.

Görüldüğü üzere Kanun koyucunun, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde 5398 sayılı Kanunla yapmış olduğu yeni düzenleme fark tazminatı ödemelerini hiçbir tereddüde ve karışıklığa yol açmayacak şekilde o kadar açık ve net olarak düzenlemiştir ki, bu kapsamda hem nakle tabi tutulan personel nakil sonrası kendine yapılacak ödemeleri daha iyi tespit edebilmekte, hem de kamu kurumları daha iyi ve herhangi bir yanlışlığa mahal vermeden uygulama yapabilmektedirler.

Dolayısıyla 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvele tabi olarak görev yapmakta iken 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca nakle tabi tutulan personelin yeni kadrosunun aylık ve diğer mali haklarının hesabında;

a) (Şahsa bağlı haktan yararlanma süresinin sona erdiği tarihten itibaren) Nakledilmeden önceki kadro ile ilgi kurulmadan ilgililerin yeni kadrolarının aylık ve diğer mali hakları toplam net tutarının (döner sermaye payı ek ödemeleri dahil, fazla mesai ücreti ile fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç), katsayılardaki artışlar da dahil olmak üzere bu kadrolara ait ödeme unsurlarında yapılan her türlü değişiklikler dikkate alınarak belirlenmesi,

b) Bu şekilde hesaplanarak yapılacak yeni kadroya ilişkin ödemeler toplam net tutarının, ilgililerin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki (21/07/2005 tarihinden önce nakil işlemleri tamamlanmış olan personel hakkında, ilgililerin eski kurumları ile ilişiklerinin kesildiği tarihteki) pozisyonuna ilişkin ücret ve diğer mali haklar (ek tazminat, bankacılık tazminatı ve ikramiye dahil, fazla mesai ücreti hariç) toplam net tutarından az olması durumunda, aradaki fark tutarının, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenmesi,

gerekmektedir.

Dilekçe ekindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ilamda ahiz konumunda bulunan Sabri ÇETİNKAYA ve Mustafa YENİ’nin Et ve Balık Ürünleri A.Ş.’de I sayılı cetvele tabi müdür yardımcısı iken, 4046 sayılı Kanun kapsamında Celal Bayar Üniversitesi’ne araştırmacı olarak 2002 yılında atandıkları, kendilerine ödenen fark tazminatının borç çıkartılarak maaşlarından kesinti yapılmasına ilişkin işleme karşı açılan davada, Sabri ÇETİNKAYA için Manisa İdare Mahkemesi’nin 24.06.2003 tarihli, E: 2002/1013, K: 2003/6041, Mustafa YENİ için 18.11.2003 tarih ve E: 2003/37, K: 2003/1082 sayılı kararlarıyla işlemin iptaline karar verildiği, 15.04.2009 tarihine kadar fark tazminatı tutarının ilgililere ödendiği, söz konusu mahkeme kararlarının Sabri ÇETİNKAYA için Danıştay 5.Dairesi’nin 24.11.2007 tarihli, E: 2003/5224, K: 2004/4641, Mustafa YENİ için 04.04.2007 tarihli, E: 2004/27, K: 2007/1564, sayılı kararlarıyla onandığı, Üniversite bünyesinde yapılan iç denetim sonucunda, adı geçen kişilerin yeni kadrosunun aylığı ile eski kadrosunun aylığının eşitlenmesine rağmen fark tazminatı ödemeye devam edildiğinin tespit edildiği, tespit sonucunda 15.04.2009 tarihi itibariyle ilgili kişilere fark tazminatı ödemesine son verilerek maaşlarının yeni kadrolarıyla eşitlendiği tarihten 15.04.2009 tarihine kadar yersiz ödendiği ileri sürülen sırasıyla 36.703,50 TL ve 36.367,75 TL tutarın kişiler adına borç çıkartıldığı anlaşılmaktadır.

Sabri ÇETİNKAYA’nın eski kadrosundaki aylık ve diğer mali haklar toplamı net tutarı ile yeni kadrosundaki aylık ve mali haklar toplamı net tutarı arasındaki fark 15.08.2006, Mustafa YENİ’nin ise 15.01.2005 tarihinde eşitlenmiştir.

Yukarıda adı geçen ahizler tarafından 4046 sayılı Kanunun ilk şeklinin yürürlükte olduğu 2003 yılında açılan davalar sonucunda Manisa İdare Mahkemesince verilen kararlar, Danıştay 5. Dairesi’nin kararlarıyla onanarak kesinleşmiş olması nedeniyle ödemelere devam edilmiş, ancak 15.04.2009 tarihi itibariyle fark tazminatı ödemeleri durdurulmuştur. Dilekçi Danıştay ve Mahkeme kararlarının idarece uygulanmaması durumunda idareci olarak kendilerinin idari sorumlulukları olduğunu belirtmekte ise de; söz konusu kararlar ilama esas kamu zararı tutarının ilgili olduğu 2008 dönemine değil de 4046 sayılı Kanun’un ilk şeklinin yürürlükte olduğu döneme ilişkin olup mahkeme kararı uyarınca davacıya eksik ödenen tutarlar ödenmiştir. Üniversite bünyesinde İç Denetim Birimi ve Sayıştay’ın yapmış olduğu denetim sonucunda tespit edilen kamu zararı ise, 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde 15.08.2003 tarihinde yapılan değişikliğin yürürlükte olduğu dönemi kapsamaktadır. Dolayısıyla dilekçinin dilekçesinde belirttiği İdarenin yargı kararlarını uygulamama gibi bir seçeneğinin olmadığı gibi bir durum da söz konusu değildir.

Bir başka ifadeyle, dilekçinin dilekçe ekinde gönderdiği ve savunmasının dayanak noktasını oluşturan ve yukarıda adları geçen İdare Mahkemesi ve Danıştay Kararlarının ilama esas konuyla ilgisi bulunmamaktadır. Bu kararlar 4046 sayılı Kanun’un ilk şeklinin yürürlükte olduğu döneme ilişkilidir. Bu kararlar gereği 4046 sayılı Kanun’un 22/4. Maddesinde, özelleştirilen ya da özelleştirilecek kurumlarda görev yapan personelden başka kurumlara atananlardan I sayılı cetvelde yer alanlar için farklı kurallar getirildiği, I sayılı cetvelde yer almayan görevlerdeyken başka kurumlara atanan personelin atandıkları tarihteki kadro ve pozisyonlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat hakları veya sözleşme ücretlerinin net tutarı, atandıkları kuruluş mevzuatına göre hak edecekleri aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat hakları veya sözleşme net tutarından fazla olması halinde aradaki fark giderilinceye kadar, herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödeneceği, 399 sayılı KHK’nın I sayılı cetvelinde yer alan görevlerdeyken başka kuruma atananlara ise, önceki kadrolarına ait ek tazminat atandıkları tarihteki miktarıyla, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminat ise, ödeme tarihindeki güncel miktarıyla, yani eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminatın ek tazminat hariç) şahıslarına bağlı olarak yani halen eski görevlerdeymiş gibi ödeneceği, ek tazminatın ise nakledildikleri tarihteki tutarı üzerinden ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Nitekim ahizler bu kararları dayanak göstererek ilama esas dönem ve sonrasında da maaşlarının kararlarda belirtildiği gibi hesaplanması gerektiği iddiasıyla İdare Mahkemesinde dava açmışlar ancak İdare Mahkemesi Kararlarda da görüleceği üzere İç Denetçiler ve Sayıştay Denetçisi tarafından üniversite bünyesinde yapılan denetim sonucunda yapılan uygulamanın 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde 15.08.2003 tarihinde yapılan değişikliğin yürürlükte olduğu dönemi kapsamakta olduğu ve ahizlerin belirtiği uygulamanın yürürlükten kaldığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Yani İdare Mahkemesi, Üniversite bünyesinde yapılan denetim sonucu adı geçen kişilere borç çıkarılması işleminde yasal mevzuat açısından aykırılık görmemiştir.

2002 yılında kuruma atanan ahizlerin saklı olan şahsa bağlı haklardan 3 yıllık yararlanma süreleri mali hesap yılı olan 2008 yılında zaten dolmuştur. Ayrıca Danıştay 5. Dairesince 24.11.1994 günlü 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’a 3.07.2005 günlü 5398 sayılı yasanın 29. maddesiyle eklenen Geçici Madde 22. maddesinin birinci fıkrasının “01.08.2003 tarihli ve 4971 sayılı kanunun geçici 2. maddesi uyarınca şahsa bağlı hakları 15.08.2003 tarihinden itibaren üç yıl süreyle saklı tutulan personelin şahsa bağlı haklarının 14.08.2006 tarihinde sona ereceği” biçimindeki cümle açısından iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüş, ancak 22 Ekim 2010 tarih 27737 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 2008/50 Esas sayılı ve 2010/84 karar sayılı, 24.06.2010 karar günlü Kararında da görüleceği üzere “24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’a, 3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasa’nın 29. maddesiyle eklenen Geçici Madde 22’nin birinci fıkrasının “ 1.8.2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca şahsa bağlı hakları 15.8.2003 tarihinden itibaren üç yıl süreyle saklı tutulan personelin şahsa bağlı hakları 14.8.2006 tarihinde sona erer.” biçimindeki ikinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE” karar verilmiştir.

Öte yandan Anayasanın 160’ıncı maddesinin birinci fıkrasında, “Sayıştay, genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.” hükmü yer almakta; 832 sayılı Sayıştay Kanununun İlamların İnfazı başlıklı 64’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; “ilamlarda gösterilen zimmet ve tazminlerde zimmetler vukuu tarihinden, tazminler ise hükmedildikleri tarihten itibaren faize tabi olarak İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmüne yer verilmektedir.

Anayasanın yukarıda söz edilen 160’ıncı maddesine göre Sayıştay kararlarının kesin hüküm niteliğini taşıdığı kuşkusuzdur. Sayıştay’ın 851 sayılı ilamının 1’inci maddesiyle mevzuata aykırı olarak ödenmiş olduğu tespit edilen 11.373,10 TL’nin; maddede ilişik tutulan ödeme emri belgeleri üzerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinden tahsiline karar verilmiş olup; 832 sayılı Yasanın 64/2’nci maddesi hükmü uyarınca bu miktarın İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre bu görevlilerden tahsil edilmesi gerektiği gibi, tazminle yükümlü tutulan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin haksız ödemeden yararlanan ilgililere özel hukuk hükümleri çerçevesinde rücu etmeleri mümkündür.

İdari yargı yoluna (Manisa İdare Mahkemesine) başvuran sorumlu veya Rektörlük değil hakkında işlem yapılan kişiler yani ahizlerdir. Ahizler idare mahkemesinde, maaşlarından kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek dava açmışlardır. Zaten Anayasanın 160. maddesi hükmü gereği Sayıştay ilamına karşı idari dava yoluna gidilmesi de mümkün değildir. Kaldı ki ilama esas konuyu ve dönemi (2008) ilgilendiren Sabri ÇETİNKAYA’ya ilişkin E:2009/1298, K:2010/2323 sayılı İdare Mahkemesi Kararında da görüleceği üzere İdare Mahkemesi tazmin açısından ahizin açmış olduğu davayı reddetmiştir. Bir başka deyişle Mahkeme ilgililere maaşlarının fazla ödendiğine karar vermiştir. Mahkeme sadece davacı ahize fazla ödendiği belirtilen tutarın davacı adına borç çıkartılmasına yönelik işlem açısından yapılan değerlendirmede; yapılan fazla ödemenin açık hatadan kaynaklanmadığı, bu nedenle 60 günlük süre içinde geri alınabileceği hususunun Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 gün ve E:1968/68, K:1973/14 sayılı kararıyla sabit olması nedeniyle bu sürenin aşılmasını gerekçe göstererek tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden bahisle dava konusu 15.07.2009 tarihli fazla ödemenin geri istenilmesi işleminin iptaline karar vermiştir. Ancak adli veya idari yargıda yapılan bu ödemelerin ahizlerinden alınamayacağına dair karar verilmiş olması, Sayıştay yargılaması açısından yapılmış olan usulsüz ödemeyi ve bu usulsüz ödemeden doğan sorumluluğu ortadan kaldırmayacağından, dilekçilerin bu yöndeki itirazları da yerinde değildir. Mustafa YENİ’ye ilişkin E:2009/1503, K:2010/1502 sayılı İdare Mahkemesi Kararında ise kişinin herhangi bir maddi ve manevi zararı söz konusu olmadığından hem davanın reddine hem de fazla ödemenin geri istenilmesine ilişkin sürenin aşılmadığına karar verilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ahizlerden Sabri ÇETİNKAYA’nın Ağustos 2006 ve Mustafa YENİ’nin Ocak 2005 itibariyle emsali ile aldığı maaş ve diğer özlük hakları açısından fark ortadan kalktığından fark tazminatının ödenmeye devam edilmesi 4046 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dilekçi iddialarının reddi ile 851 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen 11.373,10 TL’nin (1439 sayılı Ek İlamla düzeltilen 11.370,00 TL’nin) tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

2. 851 sayılı İlamın 2. maddesi ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun gereği Celal Bayar Üniversitesi’ne geçişi yapılan personele 161, 807, 2044, 3624 ve 5325 Nolu ödeme emirlerine ekli 2008 yılı memur maaş bordrolarında aile yardımı ödendiği halde 7010 Nolu ödeme emri ile ayrıca aile yardımı ödenerek mükerrer ödemede bulunulduğu gerekçesiyle 2.104,70 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde ilamda mükerrer ödendiği belirtilen aile yardımı ödeneği için herhangi bir iddia ileri sürmemiştir. Ancak gerek işbu ilamın 1.sırasında belirtilen konuya ilişkin iddialarında maaş ödemelerinin mahkeme kararları ve Maliye Bakanlığı görüşleri doğrultusunda yapıldığını (aile yardımı ödeneğinin yapılacak olan maaş ödemesinin bir unsuru olduğu düşünülürse) belirtmiş gerekse sorgu aşmasında gönderdiği savunmasında aile yardımı için aynı hususları tekrar etmiştir. Dilekçi sorgu aşamasında özetle; bordrolarda fark tazminatı hesabında aile yardımının dikkate alınmaması gerekirken yaşanan tereddütler üzerine aile yardımının da dahil edilmesi suretiyle fark tazminatının aile yardımı kadar eksik ödendiğini, bu durumun maaş hesabı DPB Bildirilen Net Ücret + Aile Yardımı (Eş Yardımı ve Çocuk Yardımı) + Sendika Aidatı + Asgari Geçim İndirimi şeklinde yapılan Özelleştirme Kanunu kapsamında atanan personelin maaş hesabına aile yardımının eklenmemesi anlamına geldiğini, bu yüzden aile yardımının daha topluca ödendiğini ifade etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, dava dilekçesi tetkikinden anılan madde ile ilgili hiçbir iddia ileri sürülmediğinden yapılacak işlem bulunmadığına ve tazmin kararının tasdikine, 832 sayılı Kanun’un 73. maddesi gereği hükmedilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dilekçi ikinci temyiz dilekçesinde birinci dilekçesinde belirttiği aynı gerekçelerle söz konusu tazmin hükmünün Kurulumuzca kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında, dilekçi tarafından ikinci temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların önceki Başsavcılık mütalaasının değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı gerekçesiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Öncelikli olarak işbu ilamın 1. maddesinde belirtilen gerekçelerle sorumluluk itirazına ilişkin dilekçi iddiaları yerinde değildir.

İlamda yazılı ödeme emri belgeleri ve eklerinin incelenmesi sonucunda ise ilgili İdarenin maaş ödemeleri sırsında Devlet Memurları Kanunu uyarınca eş ve çocuklar için yapılan aile yardımının, ilgili mevzuatı uyarınca fark tazminatından yararlanan personele ödenip ödenmeyeceği konusunda tereddütler yaşadığı görülmektedir.

Yaşanan bu tereddütler üzere üniversite Maliye Bakanlığından görüş istemiştir. Bunun üzerine Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nün Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğüne hitaben düzenlediği 17.03.2008 tarih, B.07.0.BMK.015.115456-5 sayılı ve “Aile Yardımı” konulu görüş yazısında;

“Başkanlığımıza intikal ettirilen çeşitli yazılardan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uyarınca eş ve çocuklar için yapılan aile yardımının, ilgili mevzuatı uyarınca fark tazminatından yararlanan personele ödenmesinde tereddütler oluştuğu anlaşılmaktadır. Konuya ilişkin olarak tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla aşağıdaki açıklamaların yapılması gerekli görülmüştür.

Fark tazminatına ilişkin yasal düzenlemelerde ilgililerin fark tazminatına esas eski ve yeni kadro veya pozisyonları için yapılan ödeme unsurları arasında Devlet memurlarına belirli durumlarda sosyal yardımlar kapsamında ödenmekte olan aile yardımı ödeneğine yer verilmediğinden, söz konusu aile yardımından dolayı, ilgililere yapılacak fark tazminatı ödemelerinde herhangi bir azalmaya yol açılmamasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Buna göre;

1. İlgili mevzuatı uyarınca fark tazminatından yararlanan personelin fark tazminatına esas eski ve yeni kadro veya pozisyonlarına ilişkin kıyaslanacak tutarların, aile yardımı ödeneği dâhil edilmeden hesaplanması,

2. Aile yardımı ödeneğinin, ilgililere yapılacak fark tazminatı ödemeleri dışında ayrıca ödenmesi,

3. Fark tazminatı ödemelerinden yararlanmaya başladıkları tarihten sonra aile yardımı ödeneğine hak kazanan personelin, aile yardımı ödeneğine hak kazandıkları tarihten itibaren yine aynı şekilde aile yardımı ödeneğinden yararlanması,

4. Geçmiş dönemlere ilişkin olarak da, yukarıda belirtildiği şekilde hesaplama yapılarak ilgililere aile yardımı ödeneği ödenmesi,

5. Geçmiş dönemlere yönelik hesaplama yapılırken, ilgililerin fark tazminatına esas eski kadro veya pozisyonlarına ilişkin kıyaslanacak tutarın içinde aile yardımı ödeneğinin bulunması halinde, söz konusu aile yardımı ödeneği ile aylar itibarıyla yeni kadrosuna ilişkin ödenen aile yardımı ödeneği arasındaki farkın ilgililere ödenmesi gerekmektedir.

Bilgilerini ve uygulamanın buna göre yürütülmesini arz / rica ederim.”

Demek suretiyle yaşanan tereddütleri açıklığa kavuşturmuştur. Bu görüş doğrultusunda ilgili mevzuatı uyarınca fark tazminatından yararlanan personelin fark tazminatına esas eski ve yeni kadro veya pozisyonlarına ilişkin kıyaslanacak tutarların, aile yardımı ödeneği dâhil edilmeden hesaplanması gerekirken bu personelin yeni kadrosuna ilişkin maaşları aile yardımı ödeneği dahil edilerek hesaplanmış, bu nedenle fark tazminatları aile yardımı ödeneği kadar eksik ödenmiştir. Eksik yapılan bu ödemenin telafi edilmesi amacıyla ilamda adı geçen kişilerin eş ve çocukları için yapılan aile yardımları topluca ödenmiştir. Dolayısıyla yapılan bu ödemede herhangi bir mükerrerlik söz konusu değildir.

Bu durum ilamda adı geçen Atalay ARI’nın Ocak ve Nisan aylarına ait bordrolarından açıkça gözükmektedir. Şöyle ki;

GELİRLER KESİNTİLER NET ELE GEÇEN

Maaş 37,61 Gelir Vergisi 24,34 Gelirler Toplamı – Kesintiler Toplamı = 1.705,65

Taban Aylığı 652,83 Damga Vergisi 6,35

Kıdem Aylığı 15,84 %20 Em. Kes. 178,67

%20 Em. Kes. 178,67 %16 Em. Kes. 142,93

N. Terfi Farkı 0,99 Terfi Farkı 1,98

Aile Yardımı (Eş için) 74,23 İlaç 14,14

Çocuk Yardımı 12,37

Özel Hizmet Tazm. 230,36

İş Güç. 2,75

İş Ris. 7,85

Öz. Fark Taz. 748,72

Ek Ödeme 111,84

Gelirler Toplamı 2.074,06 Kesintiler Toplamı 368,41

Gelir Vergisi Hesaplamasında Mahsup Edilecek A.G.İ. = 61,60

Atalay ARI’nın Nisan 2008 Maaşı bordrosunda;

GELİRLER KESİNTİLER NET ELE GEÇEN

Maaş 37,61 Gelir Vergisi 24,47 Gelirler Toplamı – Kesintiler Toplamı = 1.806,39

Taban Aylığı 652,83 Damga Vergisi 6,36

Kıdem Aylığı 16,83 %20 Em. Kes. 178,86

%20 Em. Kes. 179,06 %16 Em. Kes. 143,09

N. Terfi Farkı 0,99 Terfi Farkı 1,98

Aile Yardımı (Eş için) 74,23 İlaç 0,00

Çocuk Yardımı 12,37

Özel Hizmet Tazm. 230,36

İş Güç. 2,75

İş Ris. 7,85

Öz. Fark Taz. 834,63

Ek Ödeme 111,84

Gelirler Toplamı 2.161,15 Kesintiler Toplamı 354,76

Gelir Vergisi Hesaplamasında Mahsup Edilecek A.G.İ. = 61,60

Yukarıdaki bordrolarda belirtilen durum ilamda adı geçen diğer kişiler için de geçerlidir.

Bordrolardan görüleceği üzere ilgili idare 17 Mart 2008’de Maliye Bakanlığı’ndan aldığı görüş üzerine Nisan 2008 maaşlarında söz konusu durumu düzeltmiş ve ilgili personelin fark tazminatı hesabında aile yardımı ödeneğini dahil etmemiştir. Böylece personelin fark tazminatı, ödenmesi gerektiği gibi ödenmiş ve aile yardımı ödeneğinin ayrı bir ödeme emri belgesi ile ödenmesine gerek kalmamıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde ilamda adı geçen kişilerin yeni kadrolarına ilişkin net maaşlarının aile yardımı ödeneği dahil edilerek hesaplanması ve bunun sonucunda fark tazminatlarının aile yardımı ödeneği kadar eksik ödenmesine bağlı olarak eksik yapılan bu ödemenin telafi edilmesi amacıyla aile yardımı ödeneğinin topluca ayrı bir ödeme emri belgesi ile ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 851 sayılı İlamın 2. maddesi ile verilen 2.104,70 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 15.01.2013 tarih ve 36092 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.