Sayıştay 8. Dairesi 34975 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 8

• Dosya No: 34975

• Tutanak No: 36227

• Tutanak Tarihi: 29.01.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 1443 sayılı ilamın 1.maddesi ile; İl özel idaresi bünyesinde oluşturulup boş bulunan Genel Sekreter Yardımcılığı, Daire Başkanlığı ve Müdürlük kadrolarına vekalet edenlere vekalet aylığı ödenmesi nedeniyle toplam 4.799,95 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. maddesinde, "vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları"nın düzenlendiğini, 174. maddesinde, "vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılmasının zorunlu olduğu"nun belirtildiğini, 175. maddenin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen ikinci fıkrasında ise, "vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu"nun hükme bağlandığını,

Anılan Kanunun 152. maddesinin "zam ve tazminatlar" başlığını taşıdığını, kanun maddesine istinaden hazırlanan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun Ek Geçici 9. maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ne miktarda zam ve tazminat verileceğine ilişkin 19.1.1998 gün ve 98/10548 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının, karara ekli I, II ve III sayılı cetvellerde yer alan zam ve tazminatların ödenmesinde uyulacak ortak hükümleri düzenleyen 6. maddesinin (H/b) bendinde, kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere, bu Kararnamede asli kadroları için öngörülen zam ve tazminatlarının toplamı ile vekalet ettikleri kadro için öngörülen zam ve tazminatların toplamının net tutarları mukayese edilerek fazla olanı; 657 sayılı Kanunun 175. maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görevin fiilen yapıldığı sürece ödeneceğinin kurala bağlandığını,

Öte yandan, 99 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde de, vekalet göreviyle ilgili genel hükümlere yer verildikten sonra, 1-4. dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68. maddesinde belirtilen şartlara haiz olmalarının öngörüldüğünü ayrıca 657 sayılı Kanunun 68/B maddesindeki 1-4. derecedeki kadrolara atanmak için yüksek örgenim görmüş bulunmak şartı arandığını,

Yukarıda aktarılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, vekaleten görevlendirme halinde 86. maddede aranan koşullar mevcut ise vekaleten görevlendirilen kişiye vekalet aylığı ödenmesi gerektiği gibi vekaleten veya tedviren görevlendirme halinde görevlendirilen kadroya ait zam ve tazminatların da asilde aranan koşullara sahip görevliye ödenmesi gerektiği, bununla birlikte koşullar oluşmadan vekaleten veya tedviren görevlendirilen kişiye de Anayasa'nın 18. maddesinde düzenlenen ve angaryayı yasaklayan hüküm uyarınca vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiğini,

Bununla ilgili olarak Ankara 12. İdare Mahkemesi'nin Esas 2003/146, Karar; 2005/656 sayılı kararında;

"Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Ankara Bölge Müdürlüğü'nde 4.4.2003 tarihli Bakanlık oluru ile görevlendirilen davacıya, asilin atanması için getirilen müşterek kararname ile atanma usulüne aykırı olarak Bakan oluru ile atandığı sebebi ile görevli bulunduğu kadronun zam ve tazminatları ile vekalet ücreti ödenmediği anlaşılmış olup, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile Anayasa'nın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca, görevli bulunulan Bölge Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanmak için aranan koşullan taşıyan davacıya asilin atanması gereken usulle görevlendirilmediğinden bahisle vekalet ücreti ile görevli bulunan kadronun zam ve tazminatlarının ödenmemesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir." ve,

Danıştay Onbirinci Daire K:2003-1654 E:2000-9798 sayılı kararında da "Asilde aranan şadları taşımayan bir kişinin vekil olarak atanamayacağı ve kendisine vekalet aylığı ödenemeyeceği açıktır. Ancak 657 sayılı Yasada bir görevin tedviren yürütülmesine ilişkin bir hükme yer verilmemiş olmakla beraber, yukarıda sözü geçen tebliğ uyarınca idarece tedvir görevi verilen kişinin, Anayasanın angaryayı yasaklayan 18. maddesi hükmü uyarınca fiilen yürüttüğü görev karşılığı bazı maddi haklara hak kazanacağı açıktır. Mevzuatta tedviren görevlendirme şeklinde açıklanan bir usul bulunmamakla beraber, uygulamada 99 Seri No'lu Genel Tebliğde de belirtildiği üzere asilde aranan şadlara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde idarelerce hizmetin aksatılmadan yürütülmesini teminen herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asilde aranan şadlara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapılarak idari görevin yürütülmesi sağlanmaktadır. Yukarıda yer alan yasal düzenleme karşısında, davacıya vekalet aylığı adı altında bir ücret ödenmesi mümkün değilse de, davacının yürüttüğü görevden dolayı üstlendiği sorumluluk dikkate alındığında, vekalet görevinden ötürü davacıya vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir." denildiğini,

Emsal gösterilen kararlar ile kanuni hükümler birlikte değerlendirildiğinde; aslında vekaleten görevlendirilmede, yasal şartları taşıyanlara zam ve tazminatlarla birlikte vekalet aylığının ödenmesi gerektiği; yasal şartların taşınmadığı ve mevzuatta yeri olmadığı halde- tedviren görevlendirme de bile tedviren görevlendirilen kişilere vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın ödenmesi gerektiği sonucunun çıktığını,

5302 sayılı İl Özel İdaresi kanunun Norm kadro ve personel istihdamı başlıklı 36. maddesinde;

"Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilmekte olan memurlar, valinin talebi, kendilerinin isteği ve kurumlarının muvafakatiyle il özel idarelerinin birim müdürü ve üstü yönetici kadrolarında görevlendirilebilirler. Bu şekilde görevlendirmelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendinde öngörülen şartlar dikkate alınır. İl özel idarelerinde bu şekilde istihdam edilen kamu kurum ve kuruluşları personeli kurumlarından izinli sayılırlar. Bu personelin görevlendirildikleri süre zarfındaki, görevlendirildikleri kadroya ait her türlü malî hakları ile kurumları tarafından karşılanması gereken sosyal güvenlik ve benzeri diğer hakları il özel idaresi tarafından ödenir. İzinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde hesaba katılır ve terfi haklarını kazananlar başkaca bir işleme lüzum kalmaksızın terfi ettirilirler. Bu şekilde görevlendirilenler, görevlendirme süresinin sona ermesinden itibaren on beş gün içerisinde yazılı olarak eski kurumlarına başvurmaları halinde en geç bir ay içerisinde kadrolarına, kadroları kaldırılmış veya kadrolarına zorunlu sebeplerle atama yapılmış ise durumlarına uygun bir kadroya atanırlar". hükmünün bulunduğunu,

Her ne kadar 5302 sayılı yasanın bu hükmü, doğrudan 657 sayılı yasanın vekaleten görevlendirme ile ilgili hükümleri ile bağlantılı gözükmese de başka kurumdan görevlendirilen bir memurun genel sekreter yardımcılığı, daire başkanlığı veya müdürlük kadrosuna görevlendirilmesi halinde mezkûr hükümler gereği bu kadroya ait her türlü mali haklardan yararlanabilmesi mümkün iken aynı kurumun memurunun (sorguya konu Diyarbakır Özel İdaresi memurları) genel sekreter yardımcılığı, daire başkanlığı veya müdürlük kadrosuna görevlendirilmesi halinde vekalet ücretinden yararlandırılmasının engellenmesi ile ilgili mevzuatımızda hiçbir aksi veya engelleyici hükme rastlanılmadığını,

Dolayısıyla İl Özel İdaresi bünyesinde oluşturulmuş boş bulunan Genel Sekreter Yardımcılığı, Hukuk Müşavirliği, Daire Başkanlığı ve Müdürlük kadrolarına vekalet edenlere vekalet aylığı ödenmesinin mevzuata ve yargı kararlarına aykırılık teşkil etmediğini,

Bu hususlarla ilgili Bursa İl Özel İdaresi'nin 2008 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesince 01.12.2010 tarihinde yapılan müzakere ve muhakemesi neticesinde düzenlenen 9838 tutanak nolu kararında da aynı mahiyetteki ödeme için sorumluların beraatine karar verildiğini,

01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair geçici 8. maddesinde yer alan;

"konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla bu kanunun yayımı tarihine kadar memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak, belediye, Büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır" hükmü de dikkate alınarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; “İlamın 1. maddesi ile ilgili olarak: “Özel İdareleri bünyesinde boş bulunan Genel Sekreter Yardımcılığı, Daire Başkanlığı ve Müdürlük kadrosuna vekalet edenlere, 657 sayılı Kanunun 86 ve 175. maddeleri ile Anayasanın 18. maddesi ve benzeri olaylarla ilgili Ankara 12. İdare Mahkemesinin Esas 2003/146, Karar 2005/656, Danıştay On birinci Dairesinin K:2003/1654, E:2000/9798 ve Sayıştay 1. Dairesinin 01.12.2010 tarih ve 9838 tutanak no lu örnek kararlarını gerekçe göstererek vekalet aylığı ödenmesinin yasal olduğunu,

Diğer taraftan 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesinin hakkında uygulanması gerektiğini ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını” istemektedir.

657 sayılı Kanunun 86. maddesi gereği boş bulunan kadroya ilişkin görevlerin memur eliyle vekaleten yürütülmesi halinde, aylıksız vekalet asıldır. 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9. maddesi, 657 sayılı Kanunun 86. maddesinin uygulanmasına açıklık getirmiş olup aynı maddede istisnai olarak boş bulunan bazı kadrolara vekalet edenlere vekalet aylığı verileceği belirtilmiştir. Açık olan bu hüküm karşısında vekalet aylığı alabilecekler arasında Genel Sekreter Yardımcılığı, Daire Başkanlığı ve Müdürlük kadrosuna bulunanlar sayılmadığından vekalet aylığı almaları mümkün olmadığından,

Diğer taraftan yapılan ödeme 6009 sayılı Kanun’un geçici 8. maddesi kapsamında yapılan ödeme olmadığından, tazmin hükmünün tasdikine,” şeklinde görüş bildirmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. maddesinde aynen;

“ Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları:

Madde 86- (Değişik: 30/5/1974- KHK/12; değiştirilerek kabul: 15/5/1975-1897/1 md.) Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekâlet asıldır.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, köy ve kasaba imamlığına ait boş kadrolara açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı ödenir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekâlet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda, malî, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.” denilmektedir.

Devlet memurlarına ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin 2006 / 10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9. maddesinde ise şöyle denilmiştir;

"Madde 9 - (1) 657 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesi uyarınca:

a) l) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tararından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanun’un 175 inci maddesinde oranlar dikkate alınmaksızın vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir."

Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere boş kadrolara ilişkin görevler, gerekli görüldüğü takdirde, memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilecektir. Ancak, özel idare bünyesinde boş bulunan daire başkanlığı ve şube müdürlüğü kadrolarına vekalet eden personele atandıkları tarihten itibaren vekalet edilen kadroya ait gösterge, ek gösterge, zam ve tazminat tutarları üzerinden vekalet aylıkları hesaplanarak ödenmiştir.

Vekalet edilen boş kadroya ilişkin olarak yukarıda bahsedilen 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 9. maddesi çerçevesinde zam ve tazminat ödenmesi mümkün olmakla birlikte, gösterge ve ek göstergeden oluşan vekalet aylığının ödenmesi mümkün değildir.

Dilekçede, 657 sayılı Kanunun 86, 174 ve 175. maddeleri gereğince vekalet aylığı ve vekalet edilen kadroya ilişkin zam ve tazminatların ödenebileceği, Anayasa’nın 18. maddesine göre angaryanın yasak olduğu belirtilmiş olsa da, 657 sayılı Kanun’un 174 ve 175. maddelerinde vekaletle ilgili düzenlemeler yapılmış ancak aylık verilmesinin şartları Kanunun 86. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde gereğince de, boş kadroya memurlar arasından vekalet edilmesi durumunda, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin bu hizmetleri ile mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması hali olan iki istisna dışında aylıksız vekalet asıldır. Dolayısıyla, bir göreve vekaleten atanma ve aylık verilebilmesi için bu maddedeki şartların tümüne uyulması zorunludur. Vekalet edilen kadroya ilişkin zam ve tazminatlarla ilgili hükümler ise 2006/ 10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile düzenlenmiştir ve bu düzenleme gereğince boş kadroya vekalet nedeniyle zam ve tazminat ödenmesi hususunda tereddüt yoktur.

Boş kadroya vekalet edilmesi durumunda Kanunda belirtilen istisnalar dışında vekalet aylığı alınamayacağı düzenlenmiş olmasına rağmen, bu istisnalar arasında yer almayan görevlere vekalet edilerek vekalet aylığı (gösterge+ ek gösterge tutarı) alınması mevzuata uygun değildir.

Ayrıca Dilekçi, ilamdaki tazmin hükmünün 6009 sayılı Kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olupilam konusu ödemeyi 6009 sayılı kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu nedenle 1443 sayılı ilamın 1.maddesi ile 4.799,95 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 1443 sayılı ilamın 2.maddesi ile;

A)Özel İdare Genel Sekreter Yardımcılığı, Daire Başkanlıkları ve Hukuk Müşavirliğine vekalet edenlere makam tazminatı ödenmesi,

B)Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısı vekiline 10000, Hukuk Müşaviri vekiline 9000 ve Daire Başkanı vekillerine 8000 gösterge üzerinden görev tazminatı ödenmesi nedeniyle toplam 19.652,44 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. maddesinde, "vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları"nın düzenlendiğini, 174. maddesinde, "vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılmasının zorunlu olduğu"nun belirtildiğini, 175. maddenin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen ikinci fıkrasında ise, "vekalet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu"nun hükme bağlandığını,

Anılan Kanunun 152. maddesinin "zam ve tazminatlar" başlığını taşıdığını, kanun maddesine istinaden hazırlanan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun Ek Geçici 9. maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ne miktarda zam ve tazminat verileceğine ilişkin 19.1.1998 gün ve 98/10548 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının, karara ekli I, II ve III sayılı cetvellerde yer alan zam ve tazminatların ödenmesinde uyulacak ortak hükümleri düzenleyen 6. maddesinin (H/b) bendinde, kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere, bu Kararnamede asli kadroları için öngörülen zam ve tazminatlarının toplamı ile vekalet ettikleri kadro için öngörülen zam ve tazminatların toplamının net tutarları mukayese edilerek fazla olanı; 657 sayılı Kanunun 175. maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görevin fiilen yapıldığı sürece ödeneceğinin kurala bağlandığını,

Makam tazminatı ile ilgili olarak Ek 26. maddenin a) fıkrasında "bu kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara ..." denilmek suretiyle makam tazminatının, belli görevlerde bulunanlara ödenmesinin öngörüld Bir göreve vekil olarak atanacakların asilin tüm yetkilerini haiz olacakları, vekil atanması halinde güğünü,

Makam tazminatının, belli görev yerlerinde bulunanlara, görevin önemine binaen yapılan bir ödeme olduğuna göre boş kadrolarda vekaleten görev yapan kişilere de bu tazminatın verilmesi gerektiğini, Sayıştay Genel Kurulunun da 2.12.1985 tarihli ve 1985/4517/1 sayılı kararında aynı sonuca vararak "açık kadroya vekalet edenlere makam tazminatının ödenmesi gerektiğini" belirttiğini,

Ayrıca 631 sayılı KHK nın 1. maddesi ile 375 sayılı KHK nın 1. maddesine eklenen c) bendinde yer alan hükümle temsil tazminatı almayan personele "görev tazminatı" adı altında yeni bir tazminat ödemesi getirildiğini,

5302 sayılı kanunun 35 ve 36.maddeleri ile 23.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun 21 ve 22.maddeleri birlikte değerlendirildiğinde;

21. maddeye göre Büyükşehir Belediyesi Teşkilatının; norm kadro ve esaslarına uygun olarak Genel Sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşmakta, 22. maddeye göre personel istihdamında ise Genel Sekreterin, Belediye Başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından atandığını, Genel Sekreter kadrosuna atananların Genel İdari hizmetine dahil Bakanlık Genel Müdürleri, Genel Sekreter Yardımcısı sınıfına atananların Bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağı, Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanlarının bağlı Genel Müdürlüklerin Daire Başkanlarının yararlandığı makam ve görev tazminatından aynen yararlanacağının ifade edildiğini,

Bahse konu hükümlerde Genel Sekreter, Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirinin ek gösterge, makam ve görev tazminatı ile her türlü hak ve alacaklarının net olarak ifade edildiğini,

Oysa 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 35 ve 36. madde hükümlerinin, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun 21 ve 22. maddelerinden farklı olarak Genel Sekreter dışında kalan Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirinin ek gösterge, makam ve görev tazminatları ile diğer hak ve alacakları konusunda herhangi bir düzenleme getirmediğini,

Bunun aynı nitelikte görev ifa eden personelin mağduriyetine sebep olduğunu, İl Özel İdaresinin Mahalli İdare olması nedeniyle en yakın 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi kanunu emsal alınarak ödemelerin gerçekleştirildiğini,

01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair Kanunun geçici 8. maddesi hükmü de göz önünde bulundurularak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; İlamın 2. maddesi ile ilgili olarak: 657 sayılı Kanunun ek (IV) sayılı cetveli ile 5302 sayılı Kanunun 36. maddesinde makam tazminatı alabilecek kadro ve görev unvanları yazılı olanlar arasında, İl Özel İdare Genel Sekreter Yardımcıları, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirliklerinin ad ve unvanları yer almadığından makam tazminatı alamayacağından,

631 sayılı KHK’nin 16. maddesinde ise, Görev tazminatı hakkında 27.01.2000 tarih ve 4505 sayılı Kanunun 5/c maddesinin uygulanacağı ifade edilmiş olup, maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulu Kararıyla belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Konuya ilişkin olarak çıkarılan 2000/457 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3. maddesinde; “temsil tazminatı öngörülen kadroları vekaleten yürütenlere bu tazminat ödenmez.” denilmektedir. Anılan hüküm karşısında İl Özel İdare Genel Sekreter Yardımcıları, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirliklerinin bu görevlerin vekaleten yürütülmesi ile söz konusu görevlerin makam tazminatı öngörülen görevlerden olmaması nedeniyle görev tazminatının ödenmesi mümkün olmadığından, diğer taraftan yapılan ödeme 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında yapılan ödeme olmadığından, tazmin hükmünün tasdikine,” şeklinde görüş bildirmiştir.

İlamın 2(A) maddesine, Özel İdare Genel Sekreter Yardımcılığı, Daire Başkanlıkları ve Hukuk Müşavirliğine vekalet edenlere makam tazminatı ödenmesi konu edilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ek madde 26 da;

"Bu kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir..." denilmiştir. Kanun maddesinin devamında ise, Devlet Memurları Kanununa ekli (IV) sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde makam tazminatı alabilecek kadro ve görev unvanları sayılmıştır. Ancak, cetvelde sayılan unvanlar arasında İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşaviri yer almamaktadır. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda da bu unvanlar için emsal alınabilecek başka bir unvan düzenlemesi de yapılmamıştır.

Dilekçede, 5216 sayılı Belediye Kanununun 22. maddesinde, Genel Sekreter kadrosuna atananların Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil Bakanlık Genel Müdürleri, Genel Sekreter Yardımcısı sınıfına atananların Bakanlık bağımsız Daire Başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağı, Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanlarının ise bağlı genel müdürlüklerin daire başkanlarının yaralandığı makam ve görev tazminatından aynen yararlanacaklarının ifade edildiği, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda ise Genel Sekreter dışında kalan Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirinin hak ve alacakları konusunda düzenleme getirilmediği, bu nedenle de en yakın 5216 sayılı Belediye Kanununun emsal alınarak ödemelerin gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Ancak, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda açıkça düzenleme yapılmayan bir konuda, kıyas yoluyla Büyükşehir Belediyesi Kanununda yer alan düzenlemelerin İl Özel İdaresi için de uygulanması mümkün değildir.

O2.12.1985 tarih ve 4517/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı, 243 s.KHK ile belirli görevlerde bulunanlar için öngörülen makam tazminatına ilişkindir.

Oysa İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşaviri, Makam Tazminatı Cetvelinde makam tazminatı alabilecek kadro ve görev unvanları arasında zaten yer almamaktadır.

İlamın 2(B) maddesine, Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısı vekiline 10000, Hukuk Müşaviri vekiline 9000 ve Daire Başkanı vekillerine 8000 gösterge üzerinden görev tazminatı ödenmesi ödenmesi konu edilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Görev Tazminatı”nı düzenleyen 1.maddesinde;(Yeniden düzenleme : KHK 527/28. md.) aynen;

“A) Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3446 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personele

…

C) ( Ek : 4/7/2001 – KHK 631 /11 md.) (A) bendi kapsamına giren ve temsil tazminatı almayan personelden,

1. 7000'den daha düşük göstergeler üzerinden makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara, 15000 gösterge rakamını geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilecek gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda görev tazminatı ödenir..." denilmiştir.

631 sayılı KHK’nin 16. maddesinde ise, görev tazminatı hakkında 27.01.2000 tarih ve 4505 sayılı Kanunun 5. maddesinin (c) bendi hükmünün uygulanacağı belirtilmiş olup, söz konusu (c) bendinde uygulamaya ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulu Kararıyla belirleneceği hükmü yer almıştır. Konuya ilişkin olarak çıkarılan 10.03.2000 tarih ve 2000/457 sayılı B.K.K.’ nın 3. maddesinde ise aynen;

"Temsil tazminatı öngörülen kadroları tedvir, vekalet ve benzeri geçici görevlendirme suretiyle yürütenlere bu tazminat ödenmez" denilmiştir.

Dolayısıyla, 2000/457 sayılı BKK’na ekli kararın 3. maddesinde vekalet yoluyla yürütülen kadrolara ait temsil tazminatının ve yapılan atıf nedeniyle görev tazminatının ödenmeyeceği açıktır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereğince, görev tazminatı alınabilmesi için makam tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olmak ve görevi vekalet yoluyla yürütmemek gerekmektedir. Ancak ilgili görevlerin, vekalet yoluyla yürütüldüğü ayrıca makam tazminatı öngörülen kadrolardan olmadığı görüldüğünden, bu görevlere ait görev tazminatının ödenmesi mümkün değildir.

Bu nedenle 1443 sayılı ilamın 2.maddesiyle toplam 19.652,44 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 1443 sayılı ilamın 4.maddesi ile; İl Özel İdaresi Genel Sekreteri Ahmet Aydın'a fazla özel hizmet tazminatı tahakkuk ödenmesi nedeniyle 26.770,27 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 5302 sayılı yasanın 36. maddesinin dördüncü fıkrasında;

"Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır." hükmünün bulunduğunu,

Ancak bakanlık genel müdürlerinin maaş ve özlük haklarının bakanlıktan bakanlığa değiştiğini,

Kanunda hangi bakanlık genel müdürünün esas alınacağı açıklanmadığından ve "bakanlık genel müdürünün tüm haklarından aynen yararlanır" cümlesi vurgulu bir şekilde ifade edildiğinden İl Özel İdaresi genel sekreteri için "kanunda bakanlık genel müdürü için öngörülen tüm haklardan yararlanır" hükmüne dayanılarak bakanlıklar içerisinde maaş ve özlük hakları bakımından en düşük durumda olan değil de en iyi haklara sahip olan bakanlık genel müdürünün emsal alındığını,

Bursa İl Özel İdaresi'nin 2008 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesince 01.12.2010 tarihinde yapılan müzakere ve muhakemesi neticesinde düzenlenen 9838 tutanak nolu kararında da aynı mahiyetteki ödeme için sorumluların beraatine karar verildiğini,

01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair Kanunun geçici 8. maddesi hükmü de dikkate alınarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; “İlamın 4. maddesi ile ilgili olarak: İl Özel İdaresi Genel Sekreterine, bakanlıklardaki müstakil daire başkanı yerine, ek ödemesi bulunan bakanlıklar emsal alındığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün, hukukun genel ilkesi olan “lehte olanın uygulanması” kuralına göre kaldırılmasını talep etmiştir. Ayrıca 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi uyarınca da buna cevaz verildiğini belirtmiştir.

Ancak, Maliye Bakanlığı (BÜMKO Gn. Md.lüğü) nın 31.08.2007 tarihli ve 115920 sayılı yazısı ve 6009 sayılı Kanunun 8. maddesi kapsamına giren bir ödeme olmaması nedeniyle, tazmin kararının tasdikine,” şeklinde görüş bildirmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 36. maddesinde; “.... Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanır, bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır..." denilmiştir.

Devlet Memurlarına ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın; 5. maddesinde; “ Bu karara ekli 1, II. III sayılı cetvellerde yer alan zam ve tazminatlar, aşağıda belirtilen usule göre hazırlanarak belirtilen merciler tarafından kontrol edilen cetvellere ve dağılım listelerine göre ödenir.

Her kurum bu karara göre ödeme yapılacak personelinin kadro veya görev ünvanlarını, sınıflarını, derecelerini, sayılarını, hizmet yerlerini ve bunlara uygun olarak ödenecek zam ve tazminatların miktarlarını serbest kadrolar esas alınmak suretiyle hazırlanan I, II ve III sayılı cetvellerde gösterir.” denilerek 2006 / 10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli “E” sayılı cetvelin A/Grup-4 Bölümünde Genel Müdürlere %330 oranında özel hizmet tazminatı verileceği belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre, Büyükşehir Belediyesi bulunan illerde, il özel idaresince hazırlanıp valilikçe onaylanan sınıf ve unvanlara göre verilecek zam ve tazminat oranları cetvelinde İl Özel idaresi Genel Sekreteri için özel hizmet tazminatının %330 oranında olması gerekirken, %515 oranında tesbit edilerek uygulanmıştır.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 36. maddesinde belirtilen ilgili mevzuat ve haklar ibarelerinden; üstlenilen görevin özelliği ve hizmet gereği gibi farklı nedenlerle ödemeler öngören mevzuat hükümleri değil, görev yaptığı kurum ne olursa olsun, genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürleri ve genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık müstakil daire başkanları için istisnasız aynı miktar ve orandaki mali hakların (aylık, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, iş güçlüğü zammı, temininde güçlük zammı, makam tazminatı, özel hizmet tazminatı, görev tazminatı, denge tazminatı) ödenmesini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanun ile 375 ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin anlaşılması gerekmektedir.

Bu nedenle, herhangi bir bakanlığın kendi personeli için öngördüğü ek ödemenin, il özel idare genel sekreterine ödenme imkan bulunmamaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13. maddesi, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 29. maddesi ve 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 39. maddesiyle öngörülen ek ödemeler, Maliye, Sanayi ve Ticaret ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarında çalışan personele ilişkindir. Bu birimlerde çalışmayanlara, söz konusu ek ödemelerin yapılma imkanı bulunmamaktadır.

Ayrıca Dilekçi, ilamdaki tazmin hükmünün 6009 sayılı Kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup ilam konusu ödemeyi 6009 sayılı kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu nedenle 1443 sayılı ilamın 4.maddesiyle 26.770,27 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

4. 1443 sayılı ilamın 5.maddesi ile;

A) Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısına %200 oranında özel hizmet tazminatı ödenmesi gerekirken %210 oranında ödenmesi,

B) Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirine yersiz makam tazminatı ödenmesi,

C) Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirine yersiz görev tazminatı ödenmesi nedeniyle toplam 10.630,2 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;04.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun "İl Özel İdaresi Teşkilatı" başlıklı 35. maddesinin;

"İl özel idaresi teşkilatı; genel sekreterlik, malî işler, sağlık, tarım, imar, insan kaynakları, hukuk işleri birimlerinden oluşur, ilin nüfusu, fiziki ve coğrafi yapısı, ekonomik, sosyal, kültürel özellikleri ile gelişme potansiyeli dikkate alınarak norm kadro sistemine ve ihtiyaca göre oluşturulacak diğer birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi il genel meclisinin kararıyla olur. Bu birimler büyük şehir belediyesi olan illerde daire başkanlığı ve müdürlük, diğer illerde müdürlük şeklinde kurulur.Genel sekreter, il özel idaresi hizmetlerini vali adına ve onun emirleri yönünde, mevzuat hükümlerine, il genel meclisi ve il encümeni kararlarına, il özel idaresinin amaç ve politikalarına, stratejik plan ve yıllık çalışma programına göre düzenler ve yürütür. Bu amaçla il özel idaresi kuruluşlarına gereken emirleri verir ve bunların uygulanmasını gözetir ve sağlar.

Genel sekreter yukarıda belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden valiye karşı sorumludur.

Toplam nüfusu 3.000.000'a kadar olan illerde, ihtiyaca göre en fazla iki, nüfusu bunun üzerinde olan illerde en fazla dört genel sekreter yardımcılığı kadrosu ihdas edilebilir.

ilçelerde, özel idare işlerini yürütmek amacıyla kaymakama bağlı ilçe özel idare teşkilâtı oluşturulabilir." hükmünü,

"Norm Kadro ve Personel istihdamı" başlıklı 36.maddesinin;

"Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Bu ilke ve standartlar çerçevesinde norm kadro çalışmasını il özel idaresi yapar veya yaptırır.

İl özel idaresi personeli, vali tarafından atanır ve ilk toplantıda il genel meclisinin bilgisine sunulur.

(Ek üçüncü fıkra: 3/7/2005-5393/85 md.) İl özel idarelerinde sözleşmeli personel ile kısmi zamanlı sözleşmeli personel çalıştırılması hususunda Belediye Kanununun 49 uncu maddesi hükümleri uygulanır.

(Mülga üçüncü ve dördüncü fıkra: 3/7/2005-5393/85 md.) Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır..." hükmünü, ihtiva ettiğini,

23.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun "Büyükşehir Belediyesi Teşkilatı" başlıklı 21. maddesinde;

"Büyükşehir belediyesi teşkilâtı; norm kadro esaslarına uygun olarak genel sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşur.

Birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi büyük şehir belediyesi meclisinin kararı ile olur.

Büyükşehir belediyesinde başkan yardımcısı bulunmaz. Hizmetlerin etkili ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için, genel sekretere yardımcı olmak üzere, nüfusu üçmilyonun üzerindeki büyükşehir belediyelerinde en fazla beş, diğerlerinde en fazla üç genel sekreter yardımcısı atanabilir.

Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır." hükmünün,

"Personel istihdamı" başlıklı 22.maddesinde;

"Büyükşehir belediyesi personeli büyükşehir belediye başkanı tarafından atanır. Personelden müdür ve üstü unvanlı olanlar ilk toplantıda büyükşehir belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Genel sekreter, belediye başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından atanır. Genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar.

Büyükşehir belediyesi daire başkanları, bağlı genel müdürlüklerin daire başkanlarının yararlandığı makam ve görev tazminatından aynen yararlanırlar.

Sözleşmeli ve işçi statüsünde çalışanlar hariç belediye memurlarına, başarı durumlarına göre toplam memur sayısının % 10'unu ve Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayının (30.000) gösterge rakamı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmemek üzere hastalık ve yıllık izinleri dahil olmak üzere, çalıştıkları sürelerle orantılı olarak encümen kararıyla yılda en fazla iki kez ikramiye ödenebilir." hükmünün denildiğini,

21. maddeye göre Büyükşehir Belediyesi Teşkilatı; norm kadro ve esaslarına uygun olarak Genel Sekreterlik, daire başkanlıkları ve müdürlüklerden oluşmakta, 22.maddeye göre personel istihdamında ise Genel Sekreterin, Belediye Başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından atandığı, Genel Sekreter kadrosuna atananların Genel idari hizmetine dahil Bakanlık Genel Müdürleri, Genel Sekreter Yardımcısı sınıfına atananların Bakanlık bağımsız daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağı, Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanlarının bağlı Genel Müdürlüklerin Daire Başkanlarının yararlandığı, makam ve görev tazminatından aynen yararlanacağının ifade edildiğini,

Oysa 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun yukarıda bahsedilen 35 ve 36. madde hükümleri 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 21 ve 22. maddelerinden farklı olarak Genel Sekreter dışında kalan Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirinin ek gösterge, makam ve görev tazminatları ile diğer hak ve alacakları konusunda herhangi bir düzenleme getirmediğini,

Halbuki Büyükşehir Belediyesi Kanununa istinaden belediye mücavir alan sınırları içerisinde yapılan kamu hizmetleriyle 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununa istinaden belediye mücavir alan sınırları dışında kalan alanlarda gerçekleştirilen kamu hizmetleri arasında fark bulunmadığını,

İl Özel İdaresi teşkilatının hizmet ve yatırımlar konusundaki görev ve sorumlulukları göz önünde tutulduğunda yasanın 36. maddesinin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunun 22. maddesinden farklı olarak düzenlenmiş olmasının aynı nitelikte görev ifa eden personelin mağduriyetine sebep olacağını,

İdare hukuku açısından birebir örtüşen yerel yönetim kuruluşları olan il özel idareleri ile belediyelerin mevzuat ve norm kadro yönetmeliği olarak da örtüştüğü; yer yer yeni çıkan 5302 sayılı yasadaki boşlukların belediye kanununa atıf yapılarak doldurulduğu; her iki kurumda da genel sekreterin özlük haklarının düzenlendiği; her iki kurumun da kurumsal yapısının genel sekreter yardımcılığı, daire başkanlığı ve müdürlük şeklinde oluştuğu; her iki kurumda da daire başkanlarının harcama yetkilisi oldukları ve birimlerini temsil eden makamlar olduğu ve hemen hemen tüm işleyişin paralel yürüdüğü apaçık olduğu halde; sadece il özel idaresi genel sekreter yardımcısı ve daire başkanlarının özlük hakları ile ilgili düzenlemenin mevzuatımızda yer almaması nedeniyle il özel idaresindeki genel sekreter yardımcısı ve daire başkanının kendi emrinde çalışan şube müdürlerinden daha düşük maaş almasının hakkaniyet açısından da kabul edilemeyeceğini,

Bursa İl Özel İdaresi'nin 2008 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesince 01.12.2010 tarihinde yapılan müzakere ve muhakemesi neticesinde düzenlenen 9838 tutanak nolu kararında da aynı mahiyetteki ödeme için sorumluların beraatine karar verildiğini,

01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair Kanunun geçici 8. maddesi hükmü de dikkate alınarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; İlamın 5. maddesi ile ilgili olarak:İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısına, 2006/10344 BK. Kararına ekli Özel Hizmet Tazminatı başlıklı ll sayılı cetvelin “A-Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri” bölümünün Grup 6-10’da, Büyük Şehir Belediyesi bulunan illerin İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcılarına %200 oranın Özel Hizmet Tazminatı ödeneceği belirtildiği halde %210 oranında özel hizmet tazminatı ödenmesi yasal olmadığından,

657 sayılı Kanunun ek (IV) sayılı cetveli ile 5302 sayılı Kanunun 36. maddesinde makam tazminatı alabilecek kadro ve görev unvanları yazılı olanlar arasında, İl Özel İdare Genel Sekreter Yardımcıları, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirliklerinin ad ve unvanları yer almadığından makam tazminatı almaları mümkün değildir,

527 sayılı KH kararnamenin 28. maddesi ile 631 sayılı KH Kararnamenin 11. maddesinde kimlerin görev tazminatı alacağı belirtilmiş olup söz konusu görevlerin makam tazminatı öngörülen görevlerden olmaması nedeniyle görev tazminatının ödenmesi mümkün olmadığından, diğer taraftan yapılan ödeme 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında yapılan ödeme olmadığından, Tazmin kararının tasdikine,” şeklinde görüş bildirmiştir.

İlamın 5(A) maddesine; Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısına %200 oranında özel hizmet tazminatı ödenmesi gerekirken %210 oranında ödenmesi konu edilmiştir.

2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararına ekli “Özel Hizmet Tazminatı” başlıklı II sayılı cetvelin “ A- Üst Yönetim Ve Genel İdare Hizmetleri” bölümünün Grup 6-10’da, Büyükşehir Belediyesi bulunan illerin İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcılarına % 200 oranında Özel hizmet tazminatı ödeneceği belirtildiği halde, Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısına % 210 oranında özel hizmet tazminatı ödenmiştir.

Büyükşehir Belediyesi bulunan illerin İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısına %200 yerine %210 oranında özel hizmet tazminatı ödenmesi mevzuata uygun değildir.

İlamın 5(B) maddesine; Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirine yersiz makam tazminatı ödenmesi konu edilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ek madde 26. maddesinde "Bu kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir..." denilmiş, kanun maddesinin devamında ise, Devlet Memurları Kanunu’na ekli (IV) sayılı Makam Tazminatı Cetveli’nde makam tazminatı alabilecek kadro ve görev unvanları sayılmıştır. Ancak, cetvelde sayılan unvanlar arasında İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşaviri yer almamaktadır.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda da bu unvanlar için emsal alınabilecek başka bir unvan şeklinde düzenleme de yapılmamıştır.

İlamın 5(C) maddesine, Özel İdare Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirine yersiz görev tazminatı ödenmesi konu edilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Görev Tazminatı”nı düzenleyen 1.maddede (Yeniden düzenleme : KHK 527/28. md.)’de aynen;

“A) Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3446 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personele

…………

C) (Ek : 4/7/2001 – KHK 631 /11 md.) (A) bendi kapsamına giren ve temsil tazminatı almayan personelden,

1. 7000'den daha düşük göstergeler üzerinden makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara 15000 gösterge rakamını geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca tesbit edilecek gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucunda bulunacak miktarda görev tazminatı ödenir….” denilmiştir.

Görev Tazminatı Ödenmesi hakkında 2002/3546 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 1. maddesinde ise; "Makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlardan" denilmek suretiyle, görev tazminatının makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara ödeneceği hükmü yinelenmiştir. Mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, görev tazminatı alınabilmesi için makam tazminatı alınabilen kadrolara atanmış olmak ön şarttır. Bu kadrolar ise, “ B” bendinde belirtildiği üzere makam tazminatı alınması öngörülen kadrolar içinde yer almamaktadır.

Makam ve görev tazminatı ödenmesi hususunda dilekçede, 5216 sayılı Belediye Kanununun 22. maddesinde, Genel Sekreter kadrosuna atananların Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil Bakanlık Genel Müdürleri, Genel Sekreter Yardımcısı sınıfına atananların Bakanlık Bağımsız Daire Başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanacağı, Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşaviri ve Daire Başkanlarının ise bağlı genel müdürlüklerin Daire Başkanlarının yaralandığı makam ve görev tazminatından aynen yararlanacaklarının ifade edildiği, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nda ise Genel Sekreter dışında kalan Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ve Hukuk Müşavirinin hak ve alacakları konusunda düzenleme getirmediği, bu nedenle de en yakın 5216 sayılı Belediye Kanunu’nun emsal alınarak ödemelerin gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Ancak, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nda açıkça düzenleme yapılmayan bir konuda, kıyas yoluyla Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin İl Özel İdaresi için de uygulanması mümkün değildir.

Ayrıca Dilekçi, ilamdaki tazmin hükmünün 6009 sayılı Kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup ilam konusu ödemeyi 6009 sayılı kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu nedenle, Genel Sekreter Yardımcısına özel hizmet tazminatının fazla ödenmesi ve Genel Sekreter Yardımcısı, Daire Başkanları ile Hukuk Müşavirine yersiz makam ve görev tazminatı ödenmesi sonucu oluşan toplam 10.630,2 YTL.ye ilişkin olarak verilen 1443 sayılı ilamın 5.maddesinin TASDİKİNE,

5. 1443 sayılı ilamın 9.maddesi ile; Özel İdare Avukatları Mustafa GÖKEZ ile Ali OKKAN'a 657 sayılı Kanunun 146. maddesinde belirlenen esaslara uyulmaksızın vekalet ücreti ödenmesi nedeniyle 17.508,6 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Dilekçi dilekçesinde özetle, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun Avukatlık ücretinin dağıtımı hakkındaki 67. maddesinde, "İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır." denildiğini;

02.02.1929 tarihli 1389 sayılı "Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun"nun 1. maddesinde;

"Devlet lehine intaç edilen dâvalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekâlet ücretleri Muvazenei Umumiyeye dâhil vekâletler ve umumi müdüriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerdeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur.

Yüzde yetmiş: Maaş veya ücretli avukat ve dâva vekillerine ve Hazine avukat ve dâvavekili olmayan yerlerde dâva deruhte eden Kaza malmüdürlerine. Yüzde otuz: Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına";

2. maddede; "Birinci madde mucibince yapılacak tevziatın şerait ve miktarları İcra Vekilleri Heyetince tanzim kılınacak bir talimatname ile tâyin olunur. " hükümlerinin bulunduğunu;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, "Mali Hükümler" başlıklı 146. Maddesinin ilk fıkrasında;

"Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir." düzenlemesine yer verildiğini ve maddenin üçüncü fıkrası ile vekalet ücretinden kimlere, hangi miktarda ödeme yapılacağının düzenlendiğini;

Hukuk sistemimizde iki tür vekalet ücretinin söz konusu olduğunu: Birincisinin, müvekkil ile vekil arasında yapılacak bir sözleşme ile (yazılı sözleşme yoksa Avukatlık Kanunu'nun 164/4 maddesine göre) belirlenen vekalet ücreti (A.K: m. 164/1,2,3,4); ikincisinin ise HUMK'un 423/6, (CMUK:322/I-9, 413/son; (CMK:303/I-h, 324); İYUK:31/1) ve Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddelerine göre, vekille takip edilen davalarda mahkemelerce, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre re'sen takdir edilen vekalet ücreti olduğunu;

Kamu kurumları avukatları, belli bir ücret (maaş) karşılığı iş gördüklerinden, bu avukatlar hakkında yukarıda arz edilen birinci tür vekâlet ücretinin söz konusu olmadığını; ancak, yargılama gideri olan ikinci tür vekâlet ücreti açısından, gerek HUMK'da, gerekse Avukatlık Kanunu'nda, serbest meslek sahibi avukatlarla, memur veya diğer istihdam şekilleriyle iş gördürülen kamu ve kurum avukatları arasında, herhangi bir ayrım yapılmadığını;

Kamu kurumlarında görev yapan avukatların da HUMK 423m./6.fıkrada düzenlenen vekalet ücretini almaya hakları olduğu konusunda, uygulamada da herhangi bir ihtilaf olmayıp, sorunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146/3 maddesi nedeniyle, bu kanuna tabi olan avukatlara ödenecek vekalet ücretinin, herhangi bir sınırlamaya tabi olup olmayacağı hususunda toplandığını;

1136 sayılı Kanunun 164.maddesinin, 4667 sayılı Kanunla değiştirilmesine kadar, kamu kurumlarında görev yapan avukatlara 657 sayılı kanunun 146 maddesi 3. fıkrasında belirlenen limit dahilinde vekalet ücreti ödenmesi şeklinde iken, maddede yapılan değişiklik ile; "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." düzenlemesine yer verildiğini ve söz konusu değişiklik ile vekâlet ücretinin Avukata ait olduğunun kabul edildiğini;

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 67. maddesinde, İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümlerinin kıyas yolu ile uygulanacağının ifade edildiğini;

Yukarıda sıralanan kanun metinleri incelendiğinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun değişik 164. maddesinin son fıkrası ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinin 3. fıkrasının çeliştiğinin görüldüğünü ve her iki kanunun lafzı incelendiğinde, uygulayıcılara takdir hakkı ve yetkisinin tanınmadığını; dolayısıyla hükümlerin, "emredici" nitelikte olduğunu; kabul ve yürürlük tarihi olarak sonraki kanun niteliğinde olmasına rağmen Avukatlık Kanunu'nda kapsamlı değişiklikler yapan 4667 sayılı Kanunun, 657 sayılı Kanunun 146 maddesi hükmünü şeklen veya lâfzen ilga etmemiş ise de genel hukuk prensipleri, yargı kararları ve doktrine göre bu konuda bir zımni ilganın söz konusu olduğunu;

1136 sayılı Kanunda, avukatlar arasında çalışma şekil ve şartları açısından herhangi bir ayrım ve sınıflandırma yapılmadığı, hatta daha da ileri gidilerek, Ek 1. maddede kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde, aslî ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken, baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlü olduklarının vurgulandığı, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu, "vekalet ücreti"nin memur olmanın değil, avukat olmanın bir sonucu olduğu ..." gibi hususlar nazara alındığında, 1136 sayılı Kanunun özel bir kanun olduğunun görüldüğünü;

Bu durumda, yüksek yargı organlarının bağlayıcı nitelikteki içtihatları ve doktrinin görüşü ışığında, özel kanun olan Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddesine aykırı olan, genel kanun niteliğindeki Devlet Memurları Kanunu'nun, 146. maddesi 3. fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin zımnen ilga olduğunun kabulünün gerektiğini;

Bu durumda, 5302 sayılı kanunla düzenlenen il özel idarelerinde görev yapan avukat ve hukuk biriminde görev yapan personele vekâlet ücreti dağıtılması yönünden 657 sayılı kanun hükümlerinin değil, 1389 sayılı kanun hükümlerinin kıyasen uygulanması gerektiği, bunun sonucunda da kadrolu avukatlara dağıtılacak vekalet ücretinin limite tabi olmadığını;

İl Özel İdare Kanunu'nun Avukatlık ücretinin dağıtımı hakkındaki 67. maddesinde limitten bahsedilmemiş olup, dağıtımın nasıl yapılacağının belirtildiğini ve 657 sayılı Kanun'un 146. maddesine atıfta bulunulmadığını;

22.03.1983 tarihli Limit Dışı Kalan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımı Esasları Hakkında Yönetmelik'in 4, 5 ve 7. maddeleri gereği, dağıtımda her bir personel yönünden limit uygulansa dahi, limit dışı kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini;

657 sayılı Kanunun 146. maddesinin üçüncü fıkrasında; 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklı tutulmuş olduğundan; vekalet ücreti dağıtımında, limit uygulanmadan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 67. maddesinin esas alınacağını;

Ayrıca, 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un; Geçici 8 inci maddesi hükmü uyarınca kesinleşmeyen ilam hükmünün kaldırılması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık; ”İlamın 9. maddesi ile ilgili olarak, 5302 sayılı Kanunun 67. maddesinde: “İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır. ” demektedir.1389 sayılı Kanunun 1. maddesinde ise: “Devlet lehine intaç edilen davalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekalet ücretleri, Muvazenei Umumiyeye dahil vekaletler ve umumi müdüriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerdeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur.Yüzde yetmiş: Maaş veya ücretli avukat ve davavekillerine ve Hazine avukat ve davavekili olmayan yerlerde dava deruhde eden kaza malmüdürlerine.” demektedir. Bu hükümlere istinaden kamuda çalışan avukatlara ödenecek vekalet ücretleri 657 sayılı Kanunun 146. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen miktarların üzerinde olamaz.Diğer yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164. maddesinde 4667 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, yargı organlarınca kararlaştırılan vekalet ücretinin baroya kayıtlı ve serbest çalışan avukatları ilgilendirmekte olup, Kamu kurum ve kuruluşlarında kadrolu olarak çalışan avukatlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa 146. maddesindeki mali haklar yönünden kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaya devam etmektedirler.Ayrıca Temyiz Kurulunun benzer olaylarla ilgili Daire kararlarını onaylayan 10.02.2009 tarih ve 30704 sayılı, 01.05.2007 tarih ve 29398 sayılı Kararı ve 10.11.2009 tarih ve 30965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı da bu doğrultuda olduğundan,Tazmin kararının tasdikine,” şeklinde görüş bildirmiştir.

5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 67. maddesinde aynen;

“İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmiştir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Kapsam başlıklı 146. maddesinin ikinci fıkrasında; memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında; bazı kanunların ilgili maddeleri sayılmış ve "1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır." hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlere göre, il özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretleri, Özel İdare Kanunu’nun 67. maddesi gereğince, yukarıda bahsedilen 1389 sayılı Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde hak sahiplerine dağıtılacaktır.

Ancak bu dağıtım esnasında 657 sayılı Kanun’un 146. maddesinde belirlenen sınırlamalara uyulması da zorunludur. 657 sayılı Kanun’un bu hükmüne göre dağıtılacak vekalet ücretinin yıllık tutarı hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10.000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler, avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Ayrıca 14.02.2012 tarih ve 28204 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2010/97 esas 2011/173 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile de konu netleştirilmiştir.Söz konusu karar da;

“…

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istenilen ikinci ve üçüncü cümlelerinde, vekalet ücretinin yıllık tutarının, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemeyeceği; bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta toplanarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, bu miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

İtiraz konusu kural kapsamında bulunan avukatlar, 657 sayılı Kanunun 36. maddesinin (V) numaralı bendindeki avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan, avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisine haiz olan, idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan devlet memuru statüsündedir. Avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan ve görevleri kamu hukuku kurallarına göre yasayla belirlenen memurlar temsil yetkisini kanundan, serbest faaliyette bulunan avukatlar ise temsil yetkilerini bir akit olan vekaletnameden almaktadırlar.

Devlet adına açılan davalar, asıl olarak kamu görevlisi avukatlar tarafından izlenmektedir. Dava ile kamu avukatı arasında hukuksal ilişki, kamu hukuku kapsamında olup serbest avukatlar gibi sözleşmeye bağlı vekalet ilişkisi söz konusu değildir. Devlet adına açılan davaları vekil sıfatıyla izleme görevi, kamu avukatının yasayla verilmiş asli görevleri arasındadır.

Özel hukuk ilişkisine bağlı olarak avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının konumu aynı değildir.

Yapılan kamusal görev dağılımı gereği bir takım avukatlar fiilen duruşma avukatlığı yapıp, dava takip etmekte; bazı avukatlar ise dava takip etmeyip, duruşmalara girmeden, hazırlık ve büro çalışmalarını yürütmektedirler. Kimi durumlarda, davayı takip eden avukat değişebilmektedir. Bu durumda karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının, davayı takip eden avukata ait olması halinde aynı kurum içinde paylaşmalı olarak görev yerine getiren avukatlar ve Kanunda sayılan diğer personel arasında eşitsizlik yaratacağı ve haksız bir durum ortaya çıkaracağı kuşkusuzdur.

Serbest avukatlar, sadece vekalet bağlantısı kurdukları davalardan ücret alırken, diğer deyişle böyle bir bağlantı kurulmadıkça gelir elde edemez iken, kamu avukatları dava takibi olmaksızın aylık ücretlerini almaktadır. Başka bir anlatımla, Devlet, Anayasa’nın 55. maddesinde belirtilen “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır” kuralına uyarak, kamu avukatları için tedbirini almıştır. Statü hukukunun gereği olarak, kamu görevine başlayan avukat, statüsünden ve yasadan kaynaklanan görev ve durumunu bilerek kamu görevine başlamaktadır.

Öte yandan, vekalet ücretinin dağıtımında sınırlama sonucu artan tutarın, diğer avukatlar arasında, limiti aşmamak üzere eşit olarak dağıtılmasında da aynı hukuksal gerekçeler söz konusu olup, itiraz konusu kuralın, kapsamındaki kamu avukatlarının kendi içlerinde eşitlik ilkesini sağlamaya yönelik olduğu da anlaşılmaktadır.

Bu durumda, avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında ve sınırlandırılmasında Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.

…”denilerek

Kararın Sonuç kısmında;

“14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının “Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,” karar verilmiştir.

Ayrıca dilekçi, tazmin hükmünün 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi hükmü gereğince kaldırılmasını talep etmekte ise de, mezkur Kanun ile getirilen düzenleme sadece memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline yapılan ödemelere ilişkin olup tazmine konu olan olayla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Bu nedenle 1443 sayılı ilamın 9.maddesi ile 17.508,6 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 29.01.2013 tarih ve 36227 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.