Sayıştay 8. Dairesi 34974 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 8

• Dosya No: 34974

• Tutanak No: 36228

• Tutanak Tarihi: 29.01.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 1443 sayılı ilamın 1,2 ve 5.maddelerine itiraz olunmakta ise de, söz konusu tazmin hükmü ilamda isimleri yazılı gerçekleştirme görevlisi, harcama yetkilisi ve muhasebe yetkilisine yöneltilmiş olup dilekçi Mustafa GÖKEZ’in, bu tazmin hükümlerinde sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar 832 sayılı Kanunun 68.maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63.maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçinin işbu maddelerle ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

2. 1443 sayılı ilamın 4.maddesi ile; İl Özel İdaresi Genel Sekreteri Ahmet Aydın'a fazla özel hizmet tazminatı ödenmesi nedeniyle 26.770,27 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 5302 sayılı yasanın 36. maddesinin dördüncü fıkrasında;

"Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır." hükmünün bulunduğunu,

Ancak bakanlık genel müdürlerinin maaş ve özlük haklarının bakanlıktan bakanlığa değiştiğini,

Kanunda hangi bakanlık genel müdürünün esas alınacağı açıklanmadığından ve "bakanlık genel müdürünün tüm haklarından aynen yararlanır" cümlesi vurgulu bir şekilde ifade edildiğinden İl Özel İdaresi genel sekreteri için "kanunda bakanlık genel müdürü için öngörülen tüm haklardan yararlanır" hükmüne dayanılarak bakanlıklar içerisinde maaş ve özlük hakları bakımından en düşük durumda olan değil de en iyi haklara sahip olan bakanlık genel müdürünün emsal alındığını,

Bursa İl Özel İdaresi'nin 2008 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesince 01.12.2010 tarihinde yapılan müzakere ve muhakemesi neticesinde düzenlenen 9838 tutanak nolu kararında da aynı mahiyetteki ödeme için sorumluların beraatine karar verildiğini,

01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair Kanunun geçici 8. maddesi hükmü de dikkate alınarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; “İlamın 4. maddesi ile ilgili olarak: İl Özel İdaresi Genel Sekreterine, bakanlıklardaki müstakil daire başkanı yerine, ek ödemesi bulunan bakanlıklar emsal alındığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmünün, hukukun genel ilkesi olan “lehte olanın uygulanması” kuralına göre kaldırılmasını talep etmiştir. Ayrıca 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi uyarınca da buna cevaz verildiğini belirtmiştir.Ancak, Maliye Bakanlığı (BÜMKO Gn. Md.lüğü) nın 31.08.2007 tarihli ve 115920 sayılı yazısı ve 6009 sayılı Kanunun 8. maddesi kapsamına giren bir ödeme olmaması nedeniyle, tazmin kararının tasdikine,” şeklinde görüş bildirmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 36. maddesinde; “.... Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanır, bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır..." denilmiştir.

Devlet Memurlarına ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın; 5. maddesinde; “ Bu karara ekli 1, II. III sayılı cetvellerde yer alan zam ve tazminatlar, aşağıda belirtilen usule göre hazırlanarak belirtilen merciler tarafından kontrol edilen cetvellere ve dağılım listelerine göre ödenir.

Her kurum bu karara göre ödeme yapılacak personelinin kadro veya görev ünvanlarını, sınıflarını, derecelerini, sayılarını, hizmet yerlerini ve bunlara uygun olarak ödenecek zam ve tazminatların miktarlarını serbest kadrolar esas alınmak suretiyle hazırlanan I, II ve III sayılı cetvellerde gösterir.” denilerek 2006 / 10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli “E” sayılı cetvelin A/Grup-4 Bölümünde Genel Müdürlere %330 oranında özel hizmet tazminatı verileceği belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre, Büyükşehir Belediyesi bulunan illerde, il özel idaresince hazırlanıp valilikçe onaylanan sınıf ve unvanlara göre verilecek zam ve tazminat oranları cetvelinde İl Özel idaresi Genel Sekreteri için özel hizmet tazminatının %330 oranında olması gerekirken, %515 oranında tesbit edilerek uygulanmıştır.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 36. maddesinde belirtilen ilgili mevzuat ve haklar ibarelerinden; üstlenilen görevin özelliği ve hizmet gereği gibi farklı nedenlerle ödemeler öngören mevzuat hükümleri değil, görev yaptığı kurum ne olursa olsun, genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık genel müdürleri ve genel idare hizmetleri sınıfına dâhil bakanlık müstakil daire başkanları için istisnasız aynı miktar ve orandaki mali hakların (aylık, ek gösterge, taban aylığı, kıdem aylığı, iş güçlüğü zammı, temininde güçlük zammı, makam tazminatı, özel hizmet tazminatı, görev tazminatı, denge tazminatı) ödenmesini düzenleyen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 4505 sayılı Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanun ile 375 ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin anlaşılması gerekmektedir.

Bu nedenle, herhangi bir bakanlığın kendi personeli için öngördüğü ek ödemenin, il özel idare genel sekreterine ödenme imkan bulunmamaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13. maddesi, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 29. maddesi ve 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 39. maddesiyle öngörülen ek ödemeler, Maliye, Sanayi ve Ticaret ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarında çalışan personele ilişkindir. Bu birimlerde çalışmayanlara, söz konusu ek ödemelerin yapılma imkanı bulunmamaktadır.

Ayrıca Dilekçi, ilamdaki tazmin hükmünün 6009 sayılı Kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup ilam konusu ödemeyi 6009 sayılı kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Bu nedenle 1443 sayılı ilamın 4.maddesiyle 26.770,27 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 1443 sayılı ilamın 9.maddesi ile; Özel İdare Avukatları Mustafa GÖKEZ ile Ali OKKAN'a 657 sayılı Kanunun 146. maddesinde belirlenen esaslara uyulmaksızın vekalet ücreti ödenmesi nedeniyle 17.508,6 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Dilekçi dilekçesinde özetle, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun Avukatlık ücretinin dağıtımı hakkındaki 67. maddesinde, "İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır." denildiğini;

02.02.1929 tarihli 1389 sayılı "Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun"nun 1. maddesinde;

"Devlet lehine intaç edilen dâvalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekâlet ücretleri Muvazenei Umumiyeye dâhil vekâletler ve umumi müdüriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerdeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur.

Yüzde yetmiş: Maaş veya ücretli avukat ve dâva vekillerine ve Hazine avukat ve dâvavekili olmayan yerlerde dâva deruhte eden Kaza malmüdürlerine. Yüzde otuz: Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına";

2. maddede; "Birinci madde mucibince yapılacak tevziatın şerait ve miktarları İcra Vekilleri Heyetince tanzim kılınacak bir talimatname ile tâyin olunur. " hükümlerinin bulunduğunu;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, "Mali Hükümler" başlıklı 146. Maddesinin ilk fıkrasında;

"Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir." düzenlemesine yer verildiğini ve maddenin üçüncü fıkrası ile vekalet ücretinden kimlere, hangi miktarda ödeme yapılacağının düzenlendiğini;

Hukuk sistemimizde iki tür vekalet ücretinin söz konusu olduğunu: Birincisinin, müvekkil ile vekil arasında yapılacak bir sözleşme ile (yazılı sözleşme yoksa Avukatlık Kanunu'nun 164/4 maddesine göre) belirlenen vekalet ücreti (A.K: m. 164/1,2,3,4); ikincisinin ise HUMK'un 423/6, (CMUK:322/I-9, 413/son; (CMK:303/I-h, 324); İYUK:31/1) ve Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddelerine göre, vekille takip edilen davalarda mahkemelerce, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre re'sen takdir edilen vekalet ücreti olduğunu;

Kamu kurumları avukatları, belli bir ücret (maaş) karşılığı iş gördüklerinden, bu avukatlar hakkında yukarıda arz edilen birinci tür vekâlet ücretinin söz konusu olmadığını; ancak, yargılama gideri olan ikinci tür vekâlet ücreti açısından, gerek HUMK'da, gerekse Avukatlık Kanunu'nda, serbest meslek sahibi avukatlarla, memur veya diğer istihdam şekilleriyle iş gördürülen kamu ve kurum avukatları arasında, herhangi bir ayrım yapılmadığını;

Kamu kurumlarında görev yapan avukatların da HUMK 423m./6.fıkrada düzenlenen vekalet ücretini almaya hakları olduğu konusunda, uygulamada da herhangi bir ihtilaf olmayıp, sorunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146/3 maddesi nedeniyle, bu kanuna tabi olan avukatlara ödenecek vekalet ücretinin, herhangi bir sınırlamaya tabi olup olmayacağı hususunda toplandığını;

1136 sayılı Kanunun 164.maddesinin, 4667 sayılı Kanunla değiştirilmesine kadar, kamu kurumlarında görev yapan avukatlara 657 sayılı kanunun 146 maddesi 3. fıkrasında belirlenen limit dahilinde vekalet ücreti ödenmesi şeklinde iken, maddede yapılan değişiklik ile; "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." düzenlemesine yer verildiğini ve söz konusu değişiklik ile vekâlet ücretinin Avukata ait olduğunun kabul edildiğini;

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 67. maddesinde, İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümlerinin kıyas yolu ile uygulanacağının ifade edildiğini;

Yukarıda sıralanan kanun metinleri incelendiğinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun değişik 164. maddesinin son fıkrası ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinin 3. fıkrasının çeliştiğinin görüldüğünü ve her iki kanunun lafzı incelendiğinde, uygulayıcılara takdir hakkı ve yetkisinin tanınmadığını; dolayısıyla hükümlerin, "emredici" nitelikte olduğunu; kabul ve yürürlük tarihi olarak sonraki kanun niteliğinde olmasına rağmen Avukatlık Kanunu'nda kapsamlı değişiklikler yapan 4667 sayılı Kanunun, 657 sayılı Kanunun 146 maddesi hükmünü şeklen veya lâfzen ilga etmemiş ise de genel hukuk prensipleri, yargı kararları ve doktrine göre bu konuda bir zımni ilganın söz konusu olduğunu;

1136 sayılı Kanunda, avukatlar arasında çalışma şekil ve şartları açısından herhangi bir ayrım ve sınıflandırma yapılmadığı, hatta daha da ileri gidilerek, Ek 1. maddede kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde, aslî ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken, baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlü olduklarının vurgulandığı, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu, "vekalet ücreti"nin memur olmanın değil, avukat olmanın bir sonucu olduğu ..." gibi hususlar nazara alındığında, 1136 sayılı Kanunun özel bir kanun olduğunun görüldüğünü;

Bu durumda, yüksek yargı organlarının bağlayıcı nitelikteki içtihatları ve doktrinin görüşü ışığında, özel kanun olan Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddesine aykırı olan, genel kanun niteliğindeki Devlet Memurları Kanunu'nun, 146. maddesi 3. fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin zımnen ilga olduğunun kabulünün gerektiğini;

Bu durumda, 5302 sayılı kanunla düzenlenen il özel idarelerinde görev yapan avukat ve hukuk biriminde görev yapan personele vekâlet ücreti dağıtılması yönünden 657 sayılı kanun hükümlerinin değil, 1389 sayılı kanun hükümlerinin kıyasen uygulanması gerektiği, bunun sonucunda da kadrolu avukatlara dağıtılacak vekalet ücretinin limite tabi olmadığını;

İl Özel İdare Kanunu'nun Avukatlık ücretinin dağıtımı hakkındaki 67. maddesinde limitten bahsedilmemiş olup, dağıtımın nasıl yapılacağının belirtildiğini ve 657 sayılı Kanun'un 146. maddesine atıfta bulunulmadığını;

22.03.1983 tarihli Limit Dışı Kalan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımı Esasları Hakkında Yönetmelik'in 4, 5 ve 7. maddeleri gereği, dağıtımda her bir personel yönünden limit uygulansa dahi, limit dışı kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini;

657 sayılı Kanunun 146. maddesinin üçüncü fıkrasında; 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklı tutulmuş olduğundan; vekalet ücreti dağıtımında, limit uygulanmadan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 67. maddesinin esas alınacağını;

Ayrıca, 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un; Geçici 8 inci maddesi hükmü uyarınca kesinleşmeyen ilam hükmünün kaldırılması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık; ”İlamın 9. maddesi ile ilgili olarak, 5302 sayılı Kanunun 67. maddesinde: “İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır. ” demektedir.1389 sayılı Kanunun 1. maddesinde ise: “Devlet lehine intaç edilen davalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekalet ücretleri, Muvazenei Umumiyeye dahil vekaletler ve umumi müdüriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerdeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur.Yüzde yetmiş: Maaş veya ücretli avukat ve davavekillerine ve Hazine avukat ve davavekili olmayan yerlerde dava deruhde eden kaza malmüdürlerine.” demektedir. Bu hükümlere istinaden kamuda çalışan avukatlara ödenecek vekalet ücretleri 657 sayılı Kanunun 146. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen miktarların üzerinde olamaz.Diğer yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164. maddesinde 4667 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, yargı organlarınca kararlaştırılan vekalet ücretinin baroya kayıtlı ve serbest çalışan avukatları ilgilendirmekte olup, Kamu kurum ve kuruluşlarında kadrolu olarak çalışan avukatlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa 146. maddesindeki mali haklar yönünden kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaya devam etmektedirler.Ayrıca Temyiz Kurulunun benzer olaylarla ilgili Daire kararlarını onaylayan 10.02.2009 tarih ve 30704 sayılı, 01.05.2007 tarih ve 29398 sayılı Kararı ve 10.11.2009 tarih ve 30965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı da bu doğrultuda olduğundan,Tazmin kararının tasdikine,” şeklinde görüş bildirmiştir.

5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 67. maddesinde aynen;

“İl özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmiştir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunla, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Kapsam başlıklı 146. maddesinin ikinci fıkrasında; memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği ve hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında; bazı kanunların ilgili maddeleri sayılmış ve "1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır." hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlere göre, il özel idaresi lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretleri, Özel İdare Kanunu’nun 67. maddesi gereğince, yukarıda bahsedilen 1389 sayılı Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde hak sahiplerine dağıtılacaktır.

Ancak bu dağıtım esnasında 657 sayılı Kanun’un 146. maddesinde belirlenen sınırlamalara uyulması da zorunludur. 657 sayılı Kanun’un bu hükmüne göre dağıtılacak vekalet ücretinin yıllık tutarı hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10.000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarı geçmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler, avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Ayrıca 14.02.2012 tarih ve 28204 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2010/97 esas 2011/173 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile de konu netleştirilmiştir.Söz konusu karar da;

“…

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istenilen ikinci ve üçüncü cümlelerinde, vekalet ücretinin yıllık tutarının, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemeyeceği; bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta toplanarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, bu miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

İtiraz konusu kural kapsamında bulunan avukatlar, 657 sayılı Kanunun 36. maddesinin (V) numaralı bendindeki avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan, avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisine haiz olan, idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan devlet memuru statüsündedir. Avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan ve görevleri kamu hukuku kurallarına göre yasayla belirlenen memurlar temsil yetkisini kanundan, serbest faaliyette bulunan avukatlar ise temsil yetkilerini bir akit olan vekaletnameden almaktadırlar.

Devlet adına açılan davalar, asıl olarak kamu görevlisi avukatlar tarafından izlenmektedir. Dava ile kamu avukatı arasında hukuksal ilişki, kamu hukuku kapsamında olup serbest avukatlar gibi sözleşmeye bağlı vekalet ilişkisi söz konusu değildir. Devlet adına açılan davaları vekil sıfatıyla izleme görevi, kamu avukatının yasayla verilmiş asli görevleri arasındadır.

Özel hukuk ilişkisine bağlı olarak avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının konumu aynı değildir.

Yapılan kamusal görev dağılımı gereği bir takım avukatlar fiilen duruşma avukatlığı yapıp, dava takip etmekte; bazı avukatlar ise dava takip etmeyip, duruşmalara girmeden, hazırlık ve büro çalışmalarını yürütmektedirler. Kimi durumlarda, davayı takip eden avukat değişebilmektedir. Bu durumda karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının, davayı takip eden avukata ait olması halinde aynı kurum içinde paylaşmalı olarak görev yerine getiren avukatlar ve Kanunda sayılan diğer personel arasında eşitsizlik yaratacağı ve haksız bir durum ortaya çıkaracağı kuşkusuzdur.

Serbest avukatlar, sadece vekalet bağlantısı kurdukları davalardan ücret alırken, diğer deyişle böyle bir bağlantı kurulmadıkça gelir elde edemez iken, kamu avukatları dava takibi olmaksızın aylık ücretlerini almaktadır. Başka bir anlatımla, Devlet, Anayasa’nın 55. maddesinde belirtilen “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır” kuralına uyarak, kamu avukatları için tedbirini almıştır. Statü hukukunun gereği olarak, kamu görevine başlayan avukat, statüsünden ve yasadan kaynaklanan görev ve durumunu bilerek kamu görevine başlamaktadır.

Öte yandan, vekalet ücretinin dağıtımında sınırlama sonucu artan tutarın, diğer avukatlar arasında, limiti aşmamak üzere eşit olarak dağıtılmasında da aynı hukuksal gerekçeler söz konusu olup, itiraz konusu kuralın, kapsamındaki kamu avukatlarının kendi içlerinde eşitlik ilkesini sağlamaya yönelik olduğu da anlaşılmaktadır.

Bu durumda, avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında ve sınırlandırılmasında Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.

…”denilerek Kararın Sonuç kısmında;

“14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının “Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,” karar verilmiştir.

Ayrıca dilekçi, tazmin hükmünün 6009 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi hükmü gereğince kaldırılmasını talep etmekte ise de, mezkur Kanun ile getirilen düzenleme sadece memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline yapılan ödemelere ilişkin olup tazmine konu olan olayla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Bu nedenle 1443 sayılı ilamın 9.maddesi ile 17.508,6 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 29.01.2013 tarih ve 36228 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.