Sayıştay 8. Dairesi 34606 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 8

• Dosya No: 34606

• Tutanak No: 38405

• Tutanak Tarihi: 11.02.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 601 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle; Osmangazi belediyesinde çalışmakta olan işçilerin saat başı fazla çalışma ücretlerinin azami hadleri aşacak % 100 artırımlı olarak tahakkuk ettirilip ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

TEMYİZ SEBEPLERİ :

1. Osmangazi Belediyesinin 2008 yılı hesaplarının denetimi sonucunda düzenlenen Sayıştay 8. Dairesinin 05.01.2011 tarih ve 601 sayılı ilamının 8. Maddesinde (Sıra no:5) "Osmangazi Belediyesinde çalışmakta olan işçilerin saat bazı fazla çalışma ücretlerinin azami hadleri aşacak %100 artırımlı olarak tahakkuk ettirilip ödendiği" belirtilerek fazla ödendiği belirtilen 25.195,44 TL.'nin, 25.195,44 TL'sinin tarafımdan tazminine karar verilmiştir. Verilen tazmin kararının usul ve yasaya uygun olmadığı kanaatinde olduğumdan bu kararı temyiz etmekteyim. Şöyle ki; "4857 sayılı yasanın 41. Maddesi "Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal ücretin yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir" demektedir. İlamda eleştirilen konu T.İS. ile bu miktarın yüzde 100 olarak belirlenmiş olması ve bununda kanunun emredici hükmüne aykırılık teşkil etmesi sebebiyle zimmet çıkarılması gereği belirlenmiştir. Şüphesiz, kanun koyucu T.İS. özerkliğine bazı sınırlamalar getirmiştir. Gerek Anayasamızın gerekse 2822 sayılı TİSGLK'nda bunlar açıkça belirlenmiştir. Ancak, açık olan şudur ki, kanunların bir kesin emredici, bir de nispi emredici hükümleri vardır. Kıdem tazminatının belirli tavanı aşamayacağı kamuda çalışan işçilere Bakanlar Kurulunca verilen 52 günlük ilave tediye dışında en fazla 60 güne kadar ikramiye verilebileceği gibi üst sınırı belirleyen emredici hükümler bulunduğu gibi, işçilerin asgari ücretin altında çalıştırılamayacağı, belirlenen sürelerin altında izin kullandırılamayacağı veya bölünemeyeceği ve buna benzer asgari sınırları tespit eden emredici hükümleri de mevcuttur. İş kanunlarının maddeleri genel olarak nispi emredici hükümler mahiyetinde olup işçi lehine asgari emredici kurallar niteliği taşır. Bunların işçi aleyhine olarak T.İS. ile değiştirilmeleri mümkün değildir. (Yrg 9.HD.4.5.1982 E 3149/K 4503). Bu itibarla özerkliğin işçi aleyhine kullanılması söz konusu olamaz. Yani, yasa koyucu işçi lehine hükümlerde özerkliğin sınırlarını geniş tutmuşken işçi aleyhine olan hükümlerde daraltmıştır.

İşçi lehine şart ilkesi emredici hukuk kuralları mahiyetinde olup aksi haller (nispi emredici hükümler) T.İ.S. özerkliği genel kuralı içinde serbestçe kullanılabilecektir.

Öğretide de, yüksek yargı kararlarında da yerleşmiş olan şudur ki; İş kanununa ters düşse bile işçi lehine tesis edilmiş T.İ.S. hükümleri geçerlidir. Örneğin İş Kanununun 41.nci maddesinde fazla çalışma ücretinin %50 fazlası ile ödeneceği hükmüne nazaran %40 ödemeyi öngören TİS maddesi geçersiz iken %100 ödenmesi geçerlidir. Zira anılan maddenin buyurucu niteliği yoktur ve aşılması (işçi lehine olduğu için) mümkündür.

Örneğin; İş kanununun (eski 14. maddesi değiştirilmemiştir) kıdem tazminatı süresini 30 gün olarak belirlemiş olması da T.İ.S.nde daha fazla tespitine engel değildir.Bugün kamuya ait bütün işyerleri için geçerli olan T.İ.S.nde fazla çalışma ücreti %50 nin üzerindedir.

Bir Anayasal Kuruluş olan ve Başkanlığını Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanının yürüttüğü Yüksek Hakem Kurulunun bağıtladığı kamu sözleşmelerinde de bu miktar %50 den fazladır. Yasa emredici kesin hüküm ihtiva ediyor olsa idi herhalde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi başkanının dikkatinden kaçmazdı. Toplu iş sözleşmelerinin özel hukuk kuralı niteliği taşıdığı ve genel kuralların önünde olduğu herhalde tartışmasızdır. Ayrıca T.İS. özerkliğinin ne anlam taşıdığı da açıkça bilinmektedir.

Taraflar T.İ.S.ni serbest iradeleri ile yapar. Konu bu yönleri ile ele alındığında T.l.S.lerinde en azından 4-5 dönemdir, bazı kamu kuruluşlarında daha uzun zamandan bu yana uygulanan fazla çalışma ücretinin %50 den yüksek oranla ödenmesinin kanunun nispi emredici hükmü olan 4857/41 md.sine aykırılık teşkil etmediği anlaşılacaktır.Ayrıca, bahsedilen konuda Ankara/Gölbaşı Belediyesi'nin itirazı, Sayıştay Temyiz Kurulunun 14 Şubat 2011 tarih ve Tem.Kur/2011/18561 sayılı kararları kabul edilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmiştir. (Ek-8/1 Temyiz Kurulu Kararı)

Aynı konu ile ilgili olarak birbirinden farklı ilamlar bulunması da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır.Yukarıda belirttiğim nedenlerle, temyiz talebimin kabulü ile hakkımda verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesini saygı ile dilerim.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“İlamın 5. maddesi ile ilgili olarak: "Belediyelerinden çalışmakta olan işçilerin saat başı fazla çalışma ücretlerini toplu iş sözleşmesine istinaden %100 artırımlı olarak ödenmesinin yasal olduğunu ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını," istemektedir.

Belediyelerinden çalışmakta olan işçilerin saat başı fazla çalışma ücreti 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine göre normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarın %50 yükseltilmesi suretiyle ödeneceği belirtildiği halde %100 artırımlı ödenmesi mümkün olmadığından tazmin kararının tasdikine,”denilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Saklı Haklar” başlıklı 45 inci maddesinde; “Toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere ve yüzde usulü ile çalışan işçilerin bu Kanunla tanınan haklarına aykırı hükümler konulamaz.

Bu hususlarda işçilere daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi veya gelenekten doğan kazanılmış haklar saklıdır.” denilmektedir.

Aynı Kanun’un “Hafta Tatili Ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde ise, bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmak koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verileceği hükme bağlanmış olup, çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği belirtilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde;

“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırk beş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Osmangazi Belediyesi ile "Hizmet-İş Sendikası" arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin fazla çalışma ücretini düzenleyen 55'inci maddesinde " Bu saatlerde yapılacak çalışmalara normal çalışma ücretinin %100 fazlası ödenir.” Denilmektedir.

Anayasa’nın “Toplu İş Sözleşmesi ve Toplu Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesi ışığında çıkarılan 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun “Toplu İş Sözleşmesine Konulamayacak Hükümler” başlıklı 5 inci maddesinde; “Toplu iş sözleşmelerine, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, milli egemenliğe, Cumhuriyete, milli güvenliğe, kamu düzenine, genel asayişe, genel ahlaka ve genel sağlığa aykırı hükümler ile kanunlarda suç sayılan fiilleri teşvik, tahrik ve himaye eden veya kanun veya tüzüklerin emredici hükümlerine aykırı hükümler konulamaz.” denilmektedir.

Yukarıda da belirtildiği gibi çalışma hayatını düzenleyen İş Kanunu hükümleri kural olarak nispi emredici olmakla birlikte zaman zaman mutlak emredici hükümler de yasada yer almaktadır. Nitekim; 2822 Sayılı Kanunun 5 inci maddesinde Toplu İş Sözleşmesine kanunların emredici hükümlerine aykırı hükümler konulamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Bu kapsamda aksi belirtilmedikçe, iş kanunları ile çalışma şartları konusunda getirilen hükümler mutlak emredici hukuk kuralları olmayıp nispi emredici kurallardır. Hizmet sözleşmeleri ve özellikle de toplu iş sözleşmeleri ile kanun hükmüne nazaran daha çok işçi lehine hükümler getirilmesi halinde, aynı konuda artık kanun hükmü değil; toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır ve söz konusu durumda sözleşmedeki ilgili hükümlerin kanuna aykırılığından söz edilemez. Esasen Anayasa’nın 53. maddesinde kaynağını bulan ve 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu ile uygulamaya konulan toplu iş sözleşmesi özerkliği ya da toplu iş sözleşmesiyle düzenleme yapabilme yetkisi denilen kavramların işlevi ve içeriği de budur.

Hal böyle olunca fazla çalışmaya ilişkin yasa hükmünün mutlak emredici nitelikte olduğu söylenemez. Buna göre, fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma ücretlerinin toplu iş sözleşmeleri ile işçiler lehine yükseltilmesi karşısında hukuki bir engel olarak görülmemelidir.

Bu itibarla, 601 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle 8 inci Dairesi tarafından verilen 25.195,44 TL. tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. 601 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle; Osmangazi Belediyesinde çalışmakta olan doktorlardan ekli tabloda isimleri belirtilenlere işyeri hekimliği ücreti adı altında ödemede bulunulduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu”nun Geçici 6. madde hükmü aynen şöyledir:

“Kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idarelerde gerçekleştirilmiş olan işyeri hekimliği ücreti ödemeleri nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır, bu ödemeler geriye tahsil ve tazmin konusu edilemez.”

Bu hüküm karşısında Bursa Osmangazi Belediyesi 2008 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 2. Dairesince çıkarılan 601 sayılı ilâmın, 6331 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan 6 ncı maddesi hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddesinin İŞLEMDEN KALDIRILMASINA,

3. 601 sayılı ilamın 7 inci maddesiyle; Belediyede görevli zabıta amiri, zabıta baş komiseri ve komiserlerine ödenen Özel hizmet tazminat puanlarının hatalı tespit edilip ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi tahsilât bildirmekle birlikte aynı zamanda ilamın 7. maddesinde yer alan tazmin hükmünün 6009 sayılı kanunla getirilen af kapsamında değerlendirilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemekte ise de; 6009 sayılı kanunun geçici 8. maddesinde, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamayacağı hükmü, herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla mahalli idarelerin bütün personeli için çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte genel olarak bütün çalışanlar için yapılan ek ödemelerle ilgili olup, zabıta amiri, zabıta baş komiseri ve komiserlerine ödenen Özel hizmet tazminat puanlarının hatalı ödenmesini bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

601 sayılı İlam’ın 7 inci maddesiyle tazmin hükmolunan 3.164,28 TL.’nin maaş bordrolarından kesinti ile tahsil edildiği bildirilmiş olup hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu ve ilam hükmüne karşı herhangi bir itiraz da söz konusu bulunmadığı cihetle bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

4. 601 sayılı ilamın 8 inci maddesiyle; Belediyede görevli bazı daire müdürlerine, kadrosu teknik hizmetler sınıfında bulunup da fiilen büro dışında çalışan teknik personele, ayrıca ödenen özel hizmet tazminat puanlarının hatalı olarak ödendiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

601 sayılı İlam’ın 8 inci maddesiyle tazmin hükmolunan 1.150,64 TL.’nin maaş bordrolarından kesinti ile tahsil edildiği bildirilmiş olup hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu ve ilam hükmüne karşı herhangi bir itiraz da söz konusu bulunmadığı cihetle bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

5. 601 sayılı ilamın 9 uncu maddesiyle; Osmangazi Belediyesi ile Sodexho Restaurant Servisleri A.Ş arasında yapılan hizmet alımı sözleşmesinden binde dört buçuk (%0,45) oranındaki ihale kararlarına uygulanacak damga vergisinin eksik kesildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

601 sayılı İlam’ın 9 uncu maddesiyle tazmin hükmolunan 3.498,60 TL.’nin 15.02.2011 tarih ve B5040997 tutarındaki makbuz ile tahsil edildiği bildirilmiş olup hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu ve ilam hükmüne karşı herhangi bir itiraz da söz konusu bulunmadığı cihetle bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

Karar verildiği 11.02.2014 tarih ve 38405 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.