Sayıştay 8. Dairesi 33946 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 8

• Dosya No: 33946

• Tutanak No: 39775

• Tutanak Tarihi: 09.12.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. Dilekçilerden Barbaros H. BİNİCİOĞLU, Hüseyin UYGUN, Nedim N. ÖZKURT ve Merve VATANSEVER 262 sayılı ilamın 8, 9 ve 10. maddelerine itiraz etmekte ise de 832 sayılı Sayıştay Kanununun 69. maddesinde:

“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.

…” denilmiştir.

Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 364. maddesinde sayılmış olup, maddenin (ğ) bendinde yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.

Yine 364. maddenin 3. fıkrasında; “Temyiz dilekçesinin, temyiz edenin kimliği ve imzasıyla temyiz olunan kararı yeteri kadar belli edecek kayıtları taşıması hâlinde, diğer şartlar bulunmasa bile reddolunmayıp temyiz incelemesi yapılır.” denilerek temyiz edenin kimliği ve imzası dilekçenin asli unsurlarından sayılmıştır.

Yukarıda yer alan madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

2. 262 sayılı ilamın 8. maddesi ile Belediyenin avukatlık hizmetlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 maddesi uyarınca açık ihale usulü ile yapılması nedeniyle 36.580,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle; “Belediyelerinde Norm Kadro Yönetmeliğine göre 2 (iki) Avukat kadrosu bulunduğunu, bilindiği üzere memur kadrolarına 657 sayılı kanuna tabi olarak atamanın KPSS sınavı ile yapılmakta olup, sözkonusu sınav ile personel alımının bakanlığın iznine tabi olması, gerekli iznin alınamaması, sözkonusu işlemlerin uzun bir süreç alması nedeni ile atama yapılamadığını,

2005 yılında yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunun 49 maddesi ile kadro karşılığı sözleşmeli olarak Avukat çalıştırılabilirler hükmü getirildiğini, ancak tam zamanlı ve kısmı zamanlı sözleşmeli avukatın mevcut şartlar itibari ile bulunamadığını,

2008 yılı itibari ile 5620 sayılı geçici işçilerin kadroya geçirilmesi ile ilgili kanun gereğince belediyede geçici işçi statüsünde çalışmakta olan bir adet avukatın kadro karşılığı sözleşmeli personel statüsünde geçirilmiş olup bu görevine halen devam ettiğini,

Ancak;

-Belediyelerinin İdare Mahkemelerinin, Hukuk Mahkemelerinin, Ceza Mahkemelerinin ve İcra takiplerinin fazla olması, Belediyenin diğer birim müdürlüklerine hukuki görüş ve mütaala istenmesi ve işlerin yoğunluğu gözönüne alındığında tek avukat ile bu işlerin sağlıklı bir şekilde takibinin mümkün bulunmaması,

-Kadro karşılığı avukat çalıştırılması ile ilgili taraflar arasında yapılan mevcut sözleşme şartları itibari ile Sözleşmeli Avukat bulunamaması,

-Belediyelerinin davalarının gecikmesine veya kaybedilmesine sebebiyet olmaması,

-Avukatlık Hizmetinin özel eğitim ve ihtisas gerektirmesi ve sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması, bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi bulunmaması,

• Kadro karşılığı sözleşmeli Avukat olarak çalışan Av. Ferhan DEMİR BİLGİÇ’in sadece Belediyenin yapmış olduğu icra takipleri ve Belediye hakkında yapılan icra takiplerine ve caza dosyalarına baktığını ki bu dosyaların sayısının iş durumunu gösterir listede görüldüğü üzere bine yakın dosya olduğunu, bunun dışında Belediye hakkında Yalova Adli Yargı ve Bursa İdari Yargı Mahkemelerinde yine iş durumunu gösterir listede görüldüğü üzere yüzlerce dava dosyası olduğunu, bu dosyaların büyük bir kısmının da 1999 yılında meydana gelen deprem tazminatı davaları olduğunu ve açılan davalarda talep edilen miktarların milyonlar değerinde olduğunu,

Bu davaların belediyede bir görevli veya bir memur tarafından takip edilmesinin mümkün olmadığını, ya Belediye Başkanı ya da bir Avukat tarafından takip edilmesi gerektiğini, bu davaların gerektiği şekilde takip edilmemesinin Belediyenin milyonlarca lira kamu zararına uğraması anlamına geldiğini,

Kamu ihale kanunu gereğince Belediyede 2008 yılı itibariyle Avukat olarak çalışan Av. Ali GÜLER ve Av. Gülden ATİK’in ihale ile aldıkları işleri takip ettiklerini, karşılığında mesleki faturalarını Belediyeye verdiklerini, aldıkları ücretin de vergisini ödediklerini, bütün bunları kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, kaldı ki yeterince takip edilmeyen davalar sebebi ile devletin ve kamunun zarara uğradığının herkesin malumu olduğunu,

Ayrıca yapılan işin karşılığında alınan ücretin usul ve yasaya uygun olarak tespit edildiğini, fahiş ve Belediyeyi zarara uğratacak miktarlarda olmadığını, bu konuda Kamu İhale Kanunu gereğince yeterli araştırma ve incelemenin yapıldığını,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun Danışmanlık Hizmetleri başlıklı 48. maddesindeki;

“ÇED raporu hazırlanması, etüt ve proje, harita ve kadastro, plân, imar uygulama, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibariyle kapsamlı ve karmaşık olan, özel uzmanlık ve deneyim gerektiren danışmanlık hizmetlerinin hizmet sunucularından alınabilir.

Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir." hükmü gereğince Avukatlık Hizmeti satın alınmasının yasal olarak mümkün olduğu nedenle; yine aynı 4734 Sayılı Kanunun 19. maddesi uyarınca ihale ile Avukatlık Hizmeti Satın alındığını,

2008 yılı içerisinde 5393 sayılı Kanunu 49. maddesine göre kadro karşılığı sözleşmeli olarak bir avukatın yeterli olmadığını, bu nedenle de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri gereğince iki adet avukatın ise Hizmet Alımı ile olmak üzere toplam üç avukat çalıştırıldığını,

İhale aşamasında Yalova Barosundan alınan Avukatlık ücret tarifesindeki rakamların çok yüksek olduğunun görülmesi üzerine, kamuda görevli kadrolu ve sözleşmeli avukatın aylık maaşını geçmeyecek şekilde ihale yapılarak ödemelerin buna göre yapıldığını, 2008 yılında Sözleşmeli Avukatın aylık brüt maliyetinin 2.959,00 TL olduğunu, hizmet satın alımı ile çalıştırılan Avukat Ali GÜLER'in ilk sekiz ay için aylık maliyetinin brüt 2.950,00 TL sonraki kalan dört ay için aylık maliyetinin brüt 3.245,00 TL, Avukat Gülden ATİK'in ilk bir ay aylık maliyetinin brüt 1.298,00 TL, sonraki aylar için aylık maliyetinin brüt 1.770,00 TL olup, aralarında maliyet açısından çok fahiş bir fark bulunmadığını,

Görüldüğü üzere ve yukarıda yapılan açıklamalara göre Kamu zararına sebebiyet verilmediğini, konu ile ilgili olarak 11.11.2008 tarihli Temyiz Kurulu Kararının da dilekçemiz ekinde bulunduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “Dava ve icra işlerinin çokluğu ve yoğunluğu nedeniyle 5393 Sayılı Belediye Kanununun 49 maddesi gereği avukatlık hizmetinin ihale yoluyla teminini yasaldır. Kaldı ki fiilen avukatlık hizmeti alındığına göre ücretinin belediye bütçesinden ödenmesi yasal bir zorunluluktur. Bu durum karşısında tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; kadro karşılığı sözleşmeli Avukat olarak görev yapan bir adet avukatla adli, idari ve hukuki iş ve işlemlerin aciliyeti ve yoğunluğundan ötürü sağlıklı şekilde takibinin mümkün olmaması nedeniyle Belediyenin avukatlık hizmetlerinin karşılanması amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile ihaleye çıkıldığı, ihalenin Avukat Ali GÜLER üzerinde kaldığı, Ali GÜLER ile Yalova Belediyesi arasında sözleşme imzalandığı ve bu sözleşmeye istinaden Ali GÜLER tarafından kesilen serbest meslek makbuzları karşılığında ödemelerin gerçekleştirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48. maddesinde; “(Değişik Birinci fıkra: 30/07/2003-4964/30 md.) ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir. Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.” denilmektedir.

Avukatlık hizmet sözleşmelerinden kaynaklanan söz konusu ödemeler, özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden dilekçi iddialarının kabulü ile 262 sayılı ilamın 8. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

3. 262 sayılı ilamın 9. maddesi ile Belediyenin avukatlık hizmetlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 maddesi uyarınca açık ihale usulü ile yapılması nedeniyle 20.768,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Bu tutanağın 2. sırasında belirtilen gerekçelerle 262 sayılı ilamın 9. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

4. 262 sayılı ilamın 10. maddesi ile Belediye ile alacaklılar arasında yapılan protokolden, Sözleşme Damga Vergisi tahakkuk ve tahsilinin yapılmaması nedeniyle 13.967,49 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle; “Belediye ile alacaklılar arasında yapılan protokollerde Sözleşme Damga Vergisi tahakkuk ve tahsilinin yapılmamasının, yapılan protokollerde yine Belediyenin lehine olmak üzere Belediye hakkında icra takibi yapılması neticesinde talep edilen paranın faizinin alınmaması, masrafların alınmaması şartıyla yapılmış protokoller olduğunu,

Bu hususun yapılan denetim sonucunda sorgulanması üzerine alınmayan damga vergisinin bazı şahıs ve şirketlerden talep edildiğini, bir kısmının tahsil edildiğini, tahsil edilemeyenler hakkında da yasal yollardan tahsil edilmesi için gerekenin yapıldığını, bu bakımdan da bir kamu zararı söz konusu olmadığını, ayrıca Belediye açısından yapılan ödemeler sebebiyle gerçek borcun altında bir ödeme yapıldığı için Belediyenin menfaati olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “Belediye ile alacaklılar arasında yapılan sözleşme 488 Sayılı Damga Vergisi Kanunun 3 ve 4. maddeleri kapsamında bulunduğundan, aynı Kanuna ek 1 sayılı tablonun 1 bölümünün A/1 maddesine göre % 0 7,5 damga vergisine tabi tutulması gerektiğinden tazmin kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; Belediye ile alacaklılar arasında yapılan protokollerden sözleşme damga vergisi tahakkuk ve tahsilinin yapılmadığı görülmüştür.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 3. maddesinde Damga Vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu ve resmi daireler ile kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişilerin ödeyeceği ifade edilmektedir. Diğer yandan aynı kanunun 4. maddesinde "Bir kağıdın tabi olacağı verginin tayini için o kağıdın mahiyetine bakılır ve buna göre tabloda yazılı vergisi bulunur. Kağıtların mahiyetlerinin tayininde, şekli kanunlarda belirtilmiş olanlardan kanunlardaki adlarına, belirtilmemiş olanlarda üzerlerindeki yazının tazammum ettiği hüküm ve manaya bakılır" denilmektedir.

Bu durumda Belediye ile kişiler arasında yapılan protokol de mahiyeti itibariyle Damga Vergisi Kanununa ekli 1 sayılı tablonun 1. Akitlerle ilgili kâğıtların A/1 Mukavelenameler, Taahhütnameler ve Temliknameler sırasında yer alan %0,75 (binde yedi buçuk) oranında vergiye tabi tutulması gerekmektedir.

Dilekçiler damga vergisinin bir kısmının tahsil edildiğini belirterek dilekçe ekinde 2218 ve 4623 numaralı ödeme emirlerine ilişkin 579793 numaralı tahsilat makbuzu ile 11.967,00 TL ve 579794 numaralı tahsilat makbuzu ile 450,00 TL olmak üzere toplam 12.417,00 TL tutarında tahsilat bildirmişlerse de; bu tahsilat sorgu üzerine yapılmış olup ilamda (tahsilatlar kısmında) gösterilmiştir ve bunlar (2218 ve 4623 numaralı ödeme emirleri) hakkında tazmin hükmü verilmemiştir. Diğer bir ifade ile tazmin hükmü verilirken yapılan bu tahsilatlar dikkate alınmış ve kamu zararı tablosunda 2218 ve 4623 numaralı ödeme emirlerine ilişkin tutarlar (450,00 TL ve 11.967,00 TL) yer almamıştır. Dolayısıyla yapılan tahsilatların tazmin hükmü ile ilgisi bulunmamaktadır. Dilekçiler bunun dışında da tahsilat işlemlerine başladıklarını bildirmişlerse de tahsilata ilişkin herhangi bir belge gönderilmemiştir.

Dilekçiler ayrıca yapılan protokoller sebebiyle gerçek borcun altında bir ödeme yapıldığı için Belediyenin menfaati olduğunu belirtmişse de; bu durum, 488 sayılı Kanun gereğince yapılması gereken damga vergisi kesintisini ortadan kaldırmamaktadır.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 262 sayılı ilamın 10. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 09.12.2014 tarih ve 39775 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.