Sayıştay 8. Dairesi 32729 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 8

• Dosya No: 32729

• Tutanak No: 33446

• Tutanak Tarihi: 28.06.2011

• Konu:

KARAR

1. Onaylayan H.BARIŞ DİREN 609 sayılı ilamın 22.maddesine itiraz etmekte ise de;

832 sayılı Sayıştay Kanununun 69.maddesinde:

“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.

…” denilmiştir.

Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430.maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9.sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.

Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlandığından imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

2. Duruşma talep eden dilekçilerden Fuat YILMAZ, Sevda BAHADIR, A.Rıfat ŞAHİN, Osman AYDIN ve Soner GÜMÜŞ’ün, duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmıştır.

Duruşmada hazır bulunan diğer dilekçi Hasan KANDEMİR ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

609 sayılı ilamın 22.maddesi ile; Müteahhit Hasan Tolga DEMİR’in yükleniminde bulunan Atakum Kampüsü ve Sinop ili Binalar Büyük Onarım İnş. İşinde Ondokuz Mayıs Üniversitesi ile yapmış olduğu sözleşmeye göre iş başında bulundurması gereken dört adet teknik personelin aynı döneme denk gelen Kemal Ömür Seyhun yüklenimindeki Rektörlük Binası İkmal İnşaatında bulundurulması gereken teknik personelle aynı kişiler olması nedeniyle iş başında eksik personel bulundurulduğu gerekçesi ile 5.731,04 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Diğer dilekçiler vermiş oldukları ortak dilekçelerinde özetle;

Tip sözleşmenin 24. Maddesinin teknik personel bulundurulması başlıklı kısmında, kontrol teşkilatınca yapılacak işlemlerin, teknik personelin adedi, pozisyonu, mesleki unvanı, gecikme durumunda ceza miktarı ve teknik personelin isim ve belgelerinin (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noter taahhütnamesi, sertifika vb) tam ve uyumluluğunun değerlendirilmesi olarak ifade edildiğini,

idarenin konu ile ilgili vazifesinin, taahhütte bulunulan teknik personelin yapı denetiminin fiili olarak yapıldığı zamanlarda işbaşında olup olmadığının tespitine dair olduğunu,

Bu bağlamda idarenin sözleşme dosyasında istenilmesine rağmen yüklenicinin taahhüdünde bulunmadığı 1 (bir) adet makine teknikeri için sözleşmece öngörülmüş olan teknik personel bulundurmama cezasını yüklenicinin hak edişinden ceza olarak mahsup ettiğini, taahhüdünde bulunulan diğer teknik personeller için ise denetim esnasında iş başında bulunmalarından dolayı herhangi bir yaptırıma gidilmediğini,

İlamda, 31.08.2006 tarihli iş yeri teslimi yapılan Kemal Ömür SEYHUN yüklemindeki Rektörlük Binası İkmal İşi ile, 06.06.2007 iş yeri teslimli Hasan Tolga DEMİR yüklemindeki Atakum Kampusu ve Sinop İli Binalar Büyük Onarım İnşaatı İşi için taahhüt edilen teknik personellerin çakıştıklarının ileri sürüldüğünü, bir başka müteahhit yükleminde devam etmekte olan başka bir yapım işinde taahhüt edilen teknik personelin, müteahhit Hasan Tolga DEMİR yüklemindeki adı geçen inşaat işinde çalışmaları mümkün olmayacağı hükmüne varıldığını ve konu ile ilgili olarak idarece görevlendiren yapı denetim görevlilerinin sorumlu tutulduğunu,

Söz konusu iki farklı yapım işi için idare tarafından farklı yapı denetim elemanları görevlendirildiğini, İş yerlerinin teslim tarihleri de dikkate alındığında, yapı denetim görevlilerinin taahhüt edilen teknik personellerin aynı olduklarını tespit etmelerinin mümkün olmadığını,

Kaldı ki yapı denetim görevlerinin vazifesinin, taahhüt edilen teknik personelin denetimler esnasında iş yerinde olup olmadıklarının tespiti olduğunu,

Başka bir yükleniciye taahhüt verip vermedikleri yada farklı yükleniciler tarafından aynı anda farklı işler için taahhüt edilip edilmediklerinin takibinin yapı denetim görevlilerinin sorumluluğunda olmadığını,

İki işin sözleşme dosyaları incelendiğinde Kemal Ömür SEYHUN yüklemindeki Rektörlük Binası İkmal İşinde görevli şantiye şefi olan Hasan Tolga DEMİR'in, Atakum Kampusu ve Sinop İli B.B.O.İ işinde yüklenici konumunda olduğunun görüleceğini,

4708 sayılı kanun kapsamında yapı denetim görevi yapan teknik elemanların Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 07.05.2008 tarihinde yayımladığı genelgenin "B" maddesinde ; "mimarlar ile inşaat, makine, elektrik mühendisleri toplam 30.000 metrekare olmak üzere şantiye şefliği üstlenebilirler" denildiğini,

Söz konusu iki inşaatın toplam metre karelerinin belirtilen rakamın çok altında olduğunu,

Sözleşmenin 24. maddesine aykırı bir durum oluşmadığı ve hiçbir şekilde kamu zararına sebebiyet verilmediğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Rektörlük, Dairesi olarak sorumluların temyiz gerekçeleri doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 10/b maddesi ve Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi ile sözleşme hükümlerine istinaden yüklenici tarafından hazırlanan teknik elaman listesi idareye ibraz edilmiştir. Taahhütnamedeki kişilerin, uzmanlık alanına ait işlerin yapımı sırasında işin başında bulunması sağlanmıştır.Diğer taraftan teknik elamanların iş programında belirtilen işleri tamamladıktan sonra aynı Üniversitenin başka inşaat işlerinde çalışmalarını engelleyecek yasal bir hüküm bulunmamaktadır.Bu durum karşısında olay hakkında ceza uygulanması yasal olmadığından verilen tazmin hükmünün 832 sayılı Kanunun 73. maddesi gereği kaldırılması uygun olur, şeklinde görüş vermiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10.maddesinde İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerde bulunmaktadır.Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41.maddesinde, İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “Teknik Personel Taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, İhale üzerinde kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır.Bununla isteklilerin, hem ihale aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

İlam hükmü, işe ait sözleşmenin Teknik Personel Bulundurulması başlıklı ve “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.” şeklindeki 24.1.maddesi hükmü gereğince işin başında devamlı bulundurulması öngörülen teknik personellerin iki ayrı işte aynı zaman diliminde çalıştırılmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle verilmiştir.

Ceza kesintisi yapabilmek için, işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerekmektedir.Her teknik personel kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorundadır. İlgili teknik personel, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa, yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olacaktır.

Aynı zaman dilimi içerisinde, aynı kişilerin birden fazla işte teknik personel olarak gösterilmesi, o işte yani ceza kesilmesi gerektiği iddia edilen işte hiç çalışmadığı anlamına gelmemektedir.

Sözleşmenin 24.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün yerinde olmadığı görülmektedir.

Bu itibarla 609 sayılı ilamın 22.maddesi ile 5.731,04 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 28.06.2011 tarih ve 33446 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.