Sayıştay 8. Dairesi 32313 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 8

• Dosya No: 32313

• Tutanak No: 33161

• Tutanak Tarihi: 03.05.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talep eden dilekçilerden Nail ÇELİK, Aydın SARIYILMAZ, Gökay KURT, Adem CESUR, Osman AYDIN, Şerafettin BAYRI ve Barbaros ODABAŞ’ın, duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmıştır.

Duruşmada hazır bulunan diğer dilekçiler Nazım ALKAN ile Ertuğrul BAYRAKTARKATAL ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. Dilekçilerden Şerafettin BAYRI (Gerçekleştirme Görevlisi), 854 sayılı ilamın 17.maddesine itiraz etmekte ise de, ilam dilekçiye 10.10.2009 tarihinde tebliğ edilmiş olup 832 sayılı Sayıştay Kanununda belirtilen 90 günlük temyiz süresi, bu tarihe nazaran 08.01.2010 tarihinde sona erdiği halde, bu tarihten sonra 22.01.2010 tarihinde Sayıştay kayıtlarına intikal eden taleplerinin süre aşımı yönünden REDDİNE,

2. 854 sayılı ilamın 17.maddesi ile; Saba Yapı Mimarlık Mühendislik İnş.Tur.ve Tic.Ltd.Şti.'nin yükleniminde bulunan Ziraat Fakültesi A, B, E ve G Blokları İkmal İnşaatı işi için vermiş olduğu teknik personel taahhütnamesindeki Makine Mühendisinin, Müteahhit Kemal Ömür SEYHUN'un yükleniminde bulunan Rektörlük Binası İkmal İnşaatı işinde görevli Makine Mühendisi ile aynı kişi olduğu, dolayısıyla iki farklı iş ve iki farklı müteahhitle aynı anda çalışmasına olanak olmadığından iş başında eksik personel bulundurulması nedeni ile 3.994,00 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler vermiş oldukları ortak dilekçelerinde özetle;

Teknik personelin birden fazla işi yürütmesini engelleyen herhangi bir hukuki düzenlemeye rastlanılmadığını, sözleşmenin 24. maddesinin işyerinde devamlı olarak bulundurulması gerekli teknik personel için herhangi bir mesai düzenlemesi öngörmediğini, 'Devamlı' ifadesinin zaman olarak tanımlanmadığını, ayrıca 24. maddenin 5. bendinin işin devamı sırasında bir kısım teknik personelin geçici olarak bulundurabileceğini ve bu durumun yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında belirleneceğini ifade ettiğini,

Bu çerçevede, “iş yerinde devamlı olarak bulundurulması” ifadesinin “işin gerektirdiği ve idarenin istediği zamanlarda işyerinde bulunulması, teknik açıdan herhangi bir olumsuzlukla karşılaşılmasının önüne geçilmesi açısından işin başından sonuna kadar sorumluluğun üstlenilmesi ve görevin aksatılmadan yürütülüp sonlandırılması” olarak değerlendirildiğini, aksi halde, teknik personelin çalışma şartlarının taahhüt haricinde ayrıca bir akde bağlanması, bu akitte ücret de dahil, çalışma saatleri, sosyal güvence, sadece bu işte çalışacağı, başkaca bir işte çalışmayacağı ve bunun gibi hususların da yer alması gerekeceğini,

Sözleşmenin 24. maddesindeki amacın, işlerin fen ve sanat kurallarına uygun olarak, işin teknik olarak uzmanı olan kişilerin sorumluluğunda zamanında yapılmasını temin etmek olduğunu,

Teknik personelin işleri yaptıran ve denetleyen kişi olduğunu, hatta yüklenicinin taahhüdünü yürüten mimar ve mühendislerin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde açıklandığı üzere, yapı denetim görevlileri gibi iş denetleme belgesi alabildiklerini yani bir yapı denetim görevlisinin kontrollüğünde birden fazla iş olabildiği gibi, teknik personel için de işleri aksatmamak kaydıyla birden fazla işi yürütmesine engel yasal bir düzenleme bulunmadığını,

Yapım işlerinde işyerinin tanım olarak, tek bir mahal veya binayı ifade etmediğini, taahhüt konusu çeşitli işlerde kontrol teşkilatı olarak müteahhit tarafından bildirilen teknik personelin, işlerin ve iş yerlerinin aynı kampus içerisinde bulunması, bu suretle de aynı kişiler tarafından teknik kontrollerinin yapılabileceği düşüncesiyle, çeşitli ihale kolları için aynı teknik personel istihdam edildiğini,

Kampus içerisinde iş hacmi olarak farklı büyüklüklerde işler olabildiğini ve büyük inşaat için belirlenmiş olan teknik personelin, aynı kampus içerisinde bulunan 50-100 m. mesafelerdeki inşaatlar için de görevlendirilebildiğini, tek sözleşme kapsamında, çok sayıda mahal veya binada iş yapılabildiğini, hatta bu işlerin farklı illerde olabildiğini ve bütün bu işlerin tek bir teknik personel ile yürütülebildiğini,

Saba Yapı Mimarlık Mühendislik İnş.Tur.ve Tic.Ltd.Şti.'nin yükleniminde bulunan Ziraat Fakültesi A, B, E ve G Blokları İkmal İnşaatı işinin ve Müteahhit Kemal Ömür SEYHUN'un yükleniminde bulunan Rektörlük Binası İkmal İnşaatı işi adı altındaki her iki işin de yapılma yerinin Üniversitenin Kurupelit Yerleşkesinde olduğunu,

Yapı denetimi ve teknik personel gerektiren benzer uygulamalarda teknik personelin çalışma alanlarının, sözleşmeye bağlı iş sayısı ile değil, uygulama yapılan alanın m2 olarak büyüklüğü ile sınırlandığını,

Yapı Denetimi Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliğinin 7. maddesinin, mimar, mühendis, tekniker ve teknisyen için çalışma alan sınırlarını bu şekilde belirlediğini, söz konusu yönetmelikte denetçi mühendislerin yetki sınırının 120.000 m2 olduğunu, sözleşme konusu işin alanının ise 3000 m2 (40 da biri) olduğunu,

İlamda, iki farklı firmanın aynı teknik personeli çalıştırmasının mümkün olmadığının belirtildiğini, bu iddia için herhangi bir hukuki gerekçe ortaya konulmadığını, ilamda öngörüldüğü şekilde bir uygulamanın olması halinde bir mühendisin kapasitesinin çok altında bir işte sözleşme konusu işin süresi boyunca ki bu süre genelde çok kısadır, asgari ücretle çalışması ve iş bitim tarihinden sonra da belirsiz bir süre işsiz kalması gerekeceğini, bunun ise hiçbir şekilde bu sektördeki çalışma hayatının gerçekleri ile örtüşmediğini,

İlamda kamu zararına sebep olunduğu iddiasının temelinde, sadece sözleşmenin 24. maddesinde geçen "devamlı" ifadesinin başkaca herhangi bir iş yapılmasına engel nitelik arz eden bir mesai düzenlemesi olarak yorumlanmasının yattığını, başkaca herhangi bir hukuki sebep belirtilmediğini kaldı ki, teknik personelin iş başında bulunmadığına dair herhangi bir tespit dahi bulunmadığını, buna mukabil, İdari hukuka göre sözleşmelerin bağımsız olduğu ve birbirlerini etkilemediği, teknik personellerin istihdam esaslarına ilişkin örnek olabilecek Yapı Denetimi Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliğinin savunmalarına hukuki gerekçe olarak gösterilebileceğini,

Yine ilamda işin fen ve sanat kurallarına göre tamamlanmış olsa da yüklenici firmanın diğer teknik personelin maliyetini yüklenmediği için aksine bir kazanç sağlamış ve sözleşme yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğunun ifade edildiğini,

İşin başında bulundurulmadığı iddia edilen Makine Mühendisi Murat Aşılıoğlu’nun, iki iş içinde sunmuş olduğu teknik personel taahhütnamesinde belirli bir ücret karşılığında her iki iş ve yüklenici firma için de çalışmayı taahhüt ettiğini bu durumda her iki firmaya sunmuş olduğu hizmet karşılığında belirtilen ücretleri aldığı sonucunun ortaya çıktığını,

Sigorta primlerinin kim tarafından finanse edileceği hususunda mevzuatın, yapı denetim görevlisine herhangi bir sorumluluk yüklemediğini, ilgilinin yapacağı anlaşma çerçevesinde herhangi bir firma üzerinden sigorta primini yatırabileceğini, zaten bu konularda SGK.nın gerekli bilgileri idareden sorduğunu ayrıca her hakediş öncesi işçi alacaklarına ilişkin ilan yapılarak yüklenicinin sosyal güvenlik prim borcunun olup olmadığının sorgulandığını,

İlamda, teknik personel ihtiyacı gerekli değilse, İdare sözleşmeye teknik personel bulundurma zorunluluğu konusunda bir hüküm koymaması gerekirdi, denildiğini,

İhale öncesinde iş için teknik personel öngörülmesi hususunun İdarenin inisiyatifine bırakıldığını, yani kamu zararına sebep olduğu iddia edilen kişilerin aynı zamanda teknik personel bulundurma zorunluluğu konusunun ihtiyaç olduğunu düşünen kişiler olduğunu,

İlamda, teknik personellerin görev alanlarının çok kesin bir şekilde ayırmanın mümkün olmadığını dolayısıyla tüm branşlardaki teknik personelin ihtiyaten de olsa işin süresi boyunca işyerinde bulunması gerektiğinin iddia edildiğini,

Şantiye şefi haricindeki teknik personelin sorumluluğunun, uzmanlık alanı olan iş kısmı ile sınırlı olduğunu, zira projeler, ödemeye esas pursantaj ve teknik şartnamelerin inşaat, makine tesisatı ve elektrik tesisatı olarak ayrıldığını,

Şantiye şefi haricindeki teknik personelin sayısının, iş hacminin büyüklüğünden ziyade işin uzmanlık alanındaki çeşitlilikten kaynaklandığını, yani, teknik personelin sayısını, işin uzmanlık gerektiren tüm alanlarında gerekli teknik personeli temin etme ihtiyacının belirlediğini,

Bu durumda, idarenin şantiye şefi haricindeki teknik personelden beklediği sorumluluğun, teknik personelin uzmanlık alanı (inşaat, makine tesisat ve elektrik tesisat) olan iş kısmı ile sınırlı olduğunu,

Bütün olarak işin, süreklilik gösterdiğini ancak iş kısımlarının iş programı dahilinde yapıldığını ve işin tüm süresi boyunca süreklilik gösterdiğini yani, her teknik personelin işin süresi boyunca devam eden iş kısmı olmadığını,

Bu çerçevede incelendiğinde, Rektörlük Binası İkmal İnşaatı işinde 2006 yılı içerisinde hiçbir makine tesisat imalatının yapılmamış olduğunu yani Makine Mühendisi Murat Aşılıoğlu'nun iki farklı işte aynı anda çalışmadığını,

Ceza kesintisi yapmayı gerektirecek herhangi bir fiili durumun söz konusu olmadığını,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesinde,

“İşin başlangıcında ve devamı sırasında, işin programa uygun olarak yürütülmesini teminen, yüklenici tarafından yapılan hazırlıkların ve alınan tedbirlerin yeterli olup olmadığının takdir hakkı idareye aittir” denildiğini,

Ceza kesintisi yapabilmek için, işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesinin gerektiğini,

Kaldı ki ilama konu işin devamı sırasında, işin programa uygun yürütülmesi konusunda teknik personel açısından herhangi bir sorun yaşanmadığını, fiili bir zarar ortada olmaksızın, ceza kesintisi uygulanmasının kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğini,

Yapılan işler karşılığında fazla ödeme yapılmamış, iş yaptırılmadan ödemede bulunulmamış, sözleşmeye bağlanan bedellerin üstünde ödeme yapılmamış ve idarece tesis edilen tüm işlemler mevzuata uygun yapılmış, yapılan işte herhangi bir gecikme olmamış ve işlerin teknik şartlara da uygun icra edildiği dikkate alındığında, herhangi bir kamu zararından söz edilemeyeceğini,

Benzer durumlar için Sayıştay'ın farklı Dairelerince (Gaziantep İl Özel İdaresinin teknik personel konusundaki 2005 ve 2007 yılları yargılamalarında Sayıştay 5. Dairesi 2005 yılı yargılama tutanağı no: 11263 ve Sayıştay 5. Dairesi 2007 yılı yargılama tutanağı no: 11632 ve Sakarya İl Özel İdaresinin 2006 yılı yargılamalarında Sayıştay 3. Dairesi 2006 yılı yargılama tutanağı no:27) ilişilecek bir husus bulunmadığına dair kararların verilmiş olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık,

4734 Sayılı Kamu İhalesi Kanununun 10/b maddesi ve Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi ile sözleşme hükümlerine istinaden yüklenici tarafından hazırlanan teknik elaman listesi idareye ibraz edilmiştir. Taahhütnamedeki kişilerin, uzmanlık alanına ait işlerin yapımı sırasında işin başında bulunması sağlanmıştır.Diğer taraftan teknik elamanların iş programında belirtilen işleri tamamladıktan sonra aynı Üniversitenin başka inşaat işlerinde çalışmalarını engelleyecek yasal bir hüküm bulunmamaktadır.Bu durum karşısında olay hakkında ceza uygulanması yasal olmadığından verilen tazmin hükmünün 832 sayılı Kanunun 73. maddesi gereği kaldırılması uygun olur, şeklinde görüş bildirmiştir.

Ayrıca murafaa sırasında savcılık tarafından, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 48.maddesinde konuya açıklık getirildiği, madde de belirtilen gerekçeyle tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Rektörlük, Dairesi olarak sorumluların temyiz gerekçeleri doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10.maddesinde İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerde bulunmaktadır.Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41.maddesinde, İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “Teknik Personel Taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, İhale üzerinde kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır.Bununla isteklilerin, hem aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

İlam hükmü, işe ait sözleşmenin Teknik Personel Bulundurulması başlıklı ve “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.” şeklindeki 24.1.maddesi hükmü gereğince işin başında devamlı bulundurulması öngörülen teknik personellerin iki ayrı işte aynı zaman diliminde çalıştırılmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle verilmiştir.

Ceza kesintisi yapabilmek için, işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerekmektedir.Her teknik personel kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorundadır. İlgili teknik personel, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa, yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olacaktır. Ancak, söz konusu işte böyle bir tespit de bulunmamaktadır.

Aynı zaman dilimi içerisinde, aynı kişilerin birden fazla işte teknik personel olarak gösterilmesi, o işte yani ceza kesilmesi gerektiği iddia edilen işte hiç çalışmadığı anlamına gelmemektedir.

Sözleşmenin 24.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün yerinde olmadığı görülmektedir.

Bu itibarla 854 sayılı ilamın 17.maddesi ile 3.994,00 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 03.05.2011 tarih ve 33161 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.