Sayıştay 8. Dairesi 32196 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 8

• Dosya No: 32196

• Tutanak No: 33160

• Tutanak Tarihi: 03.05.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talep eden dilekçilerden Fuat YILMAZ, Şerafettin BAYRI, Gökay KURT, S.Ahmet GILAN, Sevda BAHADIR ve Barbaros ODABAŞ’ın, duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmıştır.

Duruşmada hazır bulunan diğer dilekçiler Nazım ALKAN, Serkan KANBUR, Soner GÜMÜŞ ile Ertuğrul BAYRAKTARKATAL ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

854 sayılı ilamın 13.maddesi ile; Müteahhit Hasan Tolga Demir’in yükleniminde bulunan Eğitim Fakültesi Atakum Kampüsü ve Sağlık Yüksek Okulu Binalar Büyük Onarım İnşaatı İşinde,

A)Müteahhidin Üniversite ile yapmış olduğu sözleşmeye göre 7 adet teknik personeli iş başında bulundurması gerekirken 6 adet teknik personel için taahhütname vermesi ve iş süresince istihdam etmesi nedeniyle 3.326,00 YTL.,

B)Müteahhidin vermiş olduğu teknik personel taahhütnamesindeki kişilerin yine kendi yükleniminde bulunan Kurupelit Kampüsü Binalar Büyük Onarım İnşaatı işi için vermiş olduğu teknik personel taahhütnamesindeki kişiler olması nedeniyle 19.995,00 YTL. olmak üzere toplam 23.282,00 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler vermiş oldukları ortak dilekçelerinde özetle;

Teknik personelin birden fazla işi yürütmesini engelleyen herhangi bir hukuki düzenlemeye rastlanılmadığını, sözleşmenin 24. maddesinin işyerinde devamlı olarak bulundurulması gerekli teknik personel için herhangi bir mesai düzenlemesi öngörmediğini, 'Devamlı' ifadesinin zaman olarak tanımlanmadığını, ayrıca 24. maddenin 5. bendinin işin devamı sırasında bir kısım teknik personelin geçici olarak bulundurabileceğini ve bu durumun yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında belirleneceğini ifade ettiğini,

Bu çerçevede, “iş yerinde devamlı olarak bulundurulması” ifadesinin “işin gerektirdiği ve idarenin istediği zamanlarda işyerinde bulunulması, teknik açıdan herhangi bir olumsuzlukla karşılaşılmasının önüne geçilmesi açısından işin başından sonuna kadar sorumluluğun üstlenilmesi ve görevin aksatılmadan yürütülüp sonlandırılması” olarak değerlendirildiğini, aksi halde, teknik personelin çalışma şartlarının taahhüt haricinde ayrıca bir akde bağlanması, bu akitte ücret de dahil, çalışma saatleri, sosyal güvence, sadece bu işte çalışacağı, başkaca bir işte çalışmayacağı ve bunun gibi hususların da yer alması gerekeceğini,

Sözleşmenin 24. maddesindeki amacın, işlerin fen ve sanat kurallarına uygun olarak, işin teknik olarak uzmanı olan kişilerin sorumluluğunda zamanında yapılmasını temin etmek olduğunu,

Teknik personelin işleri yaptıran ve denetleyen kişi olduğunu, hatta yüklenicinin taahhüdünü yürüten mimar ve mühendislerin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde açıklandığı üzere, yapı denetim görevlileri gibi iş denetleme belgesi alabildiklerini yani bir yapı denetim görevlisinin kontrollüğünde birden fazla iş olabildiği gibi, teknik personel için de işleri aksatmamak kaydıyla birden fazla işi yürütmesine engel yasal bir düzenleme bulunmadığını,

Yapım işlerinde işyerinin tanım olarak, tek bir mahal veya binayı ifade etmediğini, taahhüt konusu çeşitli işlerde kontrol teşkilatı olarak müteahhit tarafından bildirilen teknik personelin, işlerin ve iş yerlerinin aynı kampus içerisinde bulunması, bu suretle de aynı kişiler tarafından teknik kontrollerinin yapılabileceği düşüncesiyle, çeşitli ihale kolları için aynı teknik personel istihdam edildiğini,

Kampus içerisinde iş hacmi olarak farklı büyüklüklerde işler olabildiğini ve büyük inşaat için belirlenmiş olan teknik personelin, aynı kampus içerisinde bulunan 50-100 m. mesafelerdeki inşaatlar için de görevlendirilebildiğini, tek sözleşme kapsamında, çok sayıda mahal veya binada iş yapılabildiğini, hatta bu işlerin farklı illerde olabildiğini ve bütün bu işlerin tek bir teknik personel ile yürütülebildiğini,

Yapı denetimi ve teknik personel gerektiren benzer uygulamalarda teknik personelin çalışma alanlarının, sözleşmeye bağlı iş sayısı ile değil, uygulama yapılan alanın m2 olarak büyüklüğü ile sınırlandığını,

Yapı Denetimi Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliğinin 7. maddesinin, mimar, mühendis, tekniker ve teknisyen için çalışma alan sınırlarını bu şekilde belirlediğini, söz konusu yönetmelikte denetçi mühendislerin yetki sınırının 120.000 m2 olduğunu,

Ayrıca Bayındırlık ve Iskan Bakanlığı Yapı İşleri ve Genel Müdürlüğü'nün 07.05.2008 tarih ve 1315 sayılı "Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği Uygulanması" konulu ve 12.06.2008 tarih ve 1794 sayılı "Şantiye Şefliği Uygulaması Hakkında" konulu genelgelerinde şantiye şefliği görevini üstlenmiş inşaat mühendislerinin 30.000 m2.ye kadar yekti sınırının olduğunun belirtildiğini, söz konusu her iki işin alanları toplamının ise sadece 13.600 m2. (yarısından bile az) olduğunu,

İlamda, yüklenici firmanın 6 adet teknik personelin maliyetini yüklenmediği için aksine bir kazanç sağladığı ve sözleşme yükümlülüğünü yerine getirmediğinin ifade edildiğini, bu iddia için herhangi bir hukuki gerekçenin ortaya konulmadığını, İlamda öngörüldüğü şekilde bir uygulamanın olması halinde bir mühendisin kapasitesinin çok altında bir işte sözleşme konusu işin süresi boyunca ki bu süre genelde çok kısadır, asgari ücretle çalışması ve iş bitim tarihinden sonra da belirsiz bir süre işsiz kalması gerekeceğini, Bunun ise hiçbir şekilde bu sektördeki çalışma hayatının gerçekleri ile örtüşmediğini,

İlamda kamu zararına sebep olunduğu iddiasının temelinde, sadece sözleşmenin 24. maddesinde geçen "devamlı" ifadesinin başkaca herhangi bir iş yapılmasına engel nitelik arz eden bir mesai düzenlemesi olarak yorumlanmasının yattığını, başkaca herhangi bir hukuki sebep belirtilmediğini kaldı ki, teknik personelin iş başında bulunmadığına dair herhangi bir tespit dahi bulunmadığını, buna mukabil, İdari hukuka göre sözleşmelerin bağımsız olduğu ve birbirlerini etkilemediği, teknik personellerin istihdam esaslarına ilişkin örnek olabilecek Yapı Denetimi Uygulama Usul ve Esasları Yönetmeliğinin savunmalarına hukuki gerekçe olarak gösterilebileceğini,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesinde,

“İşin başlangıcında ve devamı sırasında, işin programa uygun olarak yürütülmesini teminen, yüklenici tarafından yapılan hazırlıkların ve alınan tedbirlerin yeterli olup olmadığının takdir hakkı idareye aittir” denildiğini,

Ceza kesintisi yapabilmek için, işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesinin gerektiğini,

Kaldı ki ilama konu işin devamı sırasında, işin programa uygun yürütülmesi konusunda teknik personel açısından herhangi bir sorun yaşanmadığını, fiili bir zarar ortada olmaksızın, ceza kesintisi uygulanmasının kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğini,

Yapılan işler karşılığında fazla ödeme yapılmamış, iş yaptırılmadan ödemede bulunulmamış, sözleşmeye bağlanan bedellerin üstünde ödeme yapılmamış ve idarece tesis edilen tüm işlemler mevzuata uygun yapılmış, yapılan işte herhangi bir gecikme olmamış ve işlerin teknik şartlara da uygun icra edildiği dikkate alındığında, herhangi bir kamu zararından söz edilemeyeceğini,

Benzer durumlar için Sayıştay'ın farklı Dairelerince (Gaziantep İl Özel İdaresinin teknik personel konusundaki 2005 ve 2007 yılları yargılamalarında Sayıştay 5. Dairesi 2005 yılı yargılama tutanağı no: 11263 ve Sayıştay 5. Dairesi 2007 yılı yargılama tutanağı no: 11632 ve Sakarya İl Özel İdaresinin 2006 yılı yargılamalarında Sayıştay 3. Dairesi 2006 yılı yargılama tutanağı no:27) ilişilecek bir husus bulunmadığına dair kararların verilmiş olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 10/b maddesi ve Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi ile sözleşme hükümlerine istinaden yüklenici tarafından hazırlanan teknik elaman listesi idareye ibraz edilmiştir. Taahhütnamedeki kişilerin, uzmanlık alanına ait işlerin yapımı sırasında işin başında bulunması sağlanmıştır.Diğer taraftan teknik elamanların iş programında belirtilen işleri tamamladıktan sonra aynı Üniversitenin başka inşaat işlerinde çalışmalarını engelleyecek yasal bir hüküm bulunmamaktadır.Bu durum karşısında olay hakkında ceza uygulanması yasal olmadığından verilen tazmin hükmünün 832 sayılı Kanunun 73. maddesi gereği kaldırılması uygun olur, şeklinde görüş vermiştir.

Ayrıca murafaa sırasında savcılık tarafından, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 48.maddesinde konuya açıklık getirildiği, madde de belirtilen gerekçeyle tazmin hükmünün kaldırılmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Rektörlük, Dairesi olarak sorumluların temyiz gerekçeleri doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

İlamın 13.maddesinin (A) bendinin konusu, Müteahhidin Üniversite ile yapmış olduğu sözleşmeye göre 7 adet teknik personeli iş başında bulundurması gerekirken 6 adet teknik personel için taahhütname vermesi ile ilgilidir.

İşe ait sözleşmenin 24.3.maddesinde,“Yüklenici, yukarıdaki teknik elemanların isimlerini ve belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden taahhütname, sertifika vb.) Teknik Personel Bildirisi ile birlikte sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren beş gün içinde idareye bildirmek mecburiyetindedir. İdare, bu elemanlar hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde yükleniciye tebliğ eder. İdarece bu tebliğ yapılmadığı takdirde, bildirilen teknik elemanlar kabul edilmiş sayılır. Yüklenici bu tebliğe uymaya mecburdur. Aksi halde, yukarıda öngörülen günlük cezalar uygulanır ve idare her hangi bir ihtar yapmaksızın işi durdurmak yetkisini kullanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Şantiye şefliği ile ilgili asıl düzenleme 05.02.2008 tarih ve 26778 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinde yapılmış ve yönetmeliğin Tanımlar başlıklı 3.maddesinde;

“i) Şantiye şefi: Konusuna ve niteliğine göre yapım işlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis, mimar, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personeli,”olarak tanımlanmış,

Yapı müteahhidi ile şantiye şefinin görev ve sorumlulukları başlıklı 9.maddesinin (2).bendinde;

“Yapım işleri yürütülen şantiyede, mühendis, mimar, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip olmak üzere bir şantiye şefinin bulundurulması mecburidir. Yapı müteahhidi, inşaatta görevlendireceği şantiye şefi ile asgari hüküm ve şartları ek-12’de gösterilen form-10’da belirlenmiş sözleşmeyi imzalar. Bu sözleşmenin bir sureti yapı denetim kuruluşuna verilir. Mühendis, mimar, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip olan yapı müteahhidinin şantiye şefliğini üstlenmesi hâlinde, şantiye şefliği için sözleşme akdedilmesi şartı aranmaz. Yapı sahibi ile yapılan sözleşmede bu husus belirtilir.”denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde, yüklenicinin, 17.07.2006 tarih ve 531 kayıt numaralı yazı ile şantiye şefliği görevinin kendisi tarafından yürütüleceğini ve teknik personel listesinin ekli taahhütnamedeki gibi olduğunu bildirdiği, şantiye şefi olarak kendisi hariç 6 teknik personel taahhütnamesini gönderdiği diğer taraftan İnşaat mühendisi olan yüklenicinin şantiye şefi olmasına ve altı teknik personele ait taahhütnameye idare tarafından itiraz edilmediği,

02.11.2006 tarihinde geçici kabulünün yapıldığı,buna ilişkin tutanakta işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızalarının bulunmadığının ifade edildiği görülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ilam maddesinin (A) bendine konu olan uygulamada mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

İlamın 13.maddesinin (B) bendi, Müteahhidin vermiş olduğu teknik personel taahhütnamesindeki kişilerin yine kendi yükleniminde bulunan Kurupelit Kampüsü Binalar Büyük Onarım İnşaatı işi için vermiş olduğu teknik personel taahhütnamesindeki kişiler olması ile ilgilidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10.maddesinde İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler sıralanmış olup bunlar arasında İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler, İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgelerde bulunmaktadır.Madde hükmünden isteklinin, ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte yönetici ve teknik personel istihdam etmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41.maddesinde, İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği, bu kapsamdaki teknik personel için “Teknik Personel Taahhütnamesi” verilmesinin yeterli olacağı, İhale üzerinde kalan isteklinin, taahhüt edilen teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (Beş) gün içinde idareye sunmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır.Bununla isteklilerin, hem aşamasında hem de işin gerçekleştirilmesi aşamasında gereken niteliklere sahip olması amaçlanmaktadır.

İlam hükmü, işe ait sözleşmenin Teknik Personel Bulundurulması başlıklı ve “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.” şeklindeki 24.1.maddesi hükmü gereğince işin başında devamlı bulundurulması öngörülen teknik personellerin iki ayrı işte aynı zaman diliminde çalıştırılmasının mümkün olamayacağı gerekçesiyle verilmiştir.

Ceza kesintisi yapılabilmesi için, işin veya iş kısımlarının, sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerekmektedir.Her teknik personel kendisini ilgilendiren, kendi uzmanlığına ait işlerin imalatının yapımı süresince (iş programına göre) iş başında bulunmak zorundadır. İlgili teknik personel, bulunması gereken sürenin bir kısmında iş başında bulunmamışsa, yalnızca bu sürenin tespiti ve bu süredeki gün sayısı kadar günlük ceza kesintisi söz konusu olacaktır. Ancak, söz konusu işte böyle bir tespit bulunmamaktadır.

Aynı zaman dilimi içerisinde, aynı kişilerin birden fazla işte teknik personel olarak gösterilmesi, o işte yani ceza kesilmesi gerektiği iddia edilen işte hiç çalışmadığı anlamına gelmemektedir.

Sözleşmenin 24.1. maddesinde yer alan, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak anlamak gerekmektedir. Aksi takdirde fiilen aynı zamanda yapılmaları mümkün olmayan inşaat ve tesisat işleri için de kesinti yapılması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tazmin hükmüne dayanak olan tespit şeklinin, yani farklı işte görev yapmanın diğer bir işte görev yapamama anlamına geleceği kabulünün yerinde olmadığı görülmektedir.

Sonuç olarak 854 sayılı ilamın 13.maddesi ile 23.282,00 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 03.05.2011 tarih ve 33160 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.