Sayıştay 8. Dairesi 32035 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 8

• Dosya No: 32035

• Tutanak No: 32348

• Tutanak Tarihi: 09.11.2010

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. İlamın sosyal denge ödemelerine ilişkin 1,2,3,4,5 ve 6. maddeleri ile ilgili olarak;

Dosyada mevcut belgeler ile 1 Ağustos 2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6009 sayılı Kanunun geçici 8.Maddesinin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6009 sayılı Kanunun geçici 8. madde hükmü aynen şöyledir:

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idarî veya malî yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”

Bu hüküm karşısında Antalya Kemer Belediyesi Muhasebe Birimi 2006 yılı hesabı ile ilgili olarak Sayıştay 8. Dairesince çıkarılan 661 sayılı ilamın, 6009 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılan, 1,2,3,4,5 ve 6. maddeleri hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından temyiz konusu dosyanın ilgili maddelerinin işlemden kaldırılmasına,

2. 661 sayılı ilamın 7’nci maddesinde, Hukuk İşlerinde görevli memur Adnan KARATAŞ’a mevzuatta öngörülenden daha fazla vekalet ücreti ödenerek kamu zararına sebep olunması nedeniyle toplam 1.944,40- YTL’na tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde özetle, 657 Sayılı yasanın 146/3 maddesinde belirtilen hesaplama yerine 2006 mali yılı içinde mevzuat gereği tahsil edilerek Belediye hesabına yatırılan bürüt tutar üzerinden %30 oranı dikkate alınarak ve Tevzi Yönetmeliği gereği 1/6 sı hesaplanarak fazla ödeme çıkartıldığını, Belediye Hukuk İşleri Servisinde fiilen görev yapan 1 adet memur olup kendisine yapılan ödeme sorgu kağıdında tespit edildiği üzere %30 lük kısmı aşmadığını, Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Hukuk İşleri Servisinde fiilen görev yapan memura 1389 Sayılı Yasa gereğince de %30 luk kısmı 657 Sayılı Yasanın 146/3.maddesinde belirtilen limit dahilinde ödenmesi gerektiğinin ortada olduğunu, Belediye Hukuk İşleri Servisinde görev yapan memur Adnan KARATAŞ 'a, Belediye lehine mahkeme kararlan ve icra dairelerince hükmedilen vekalet ücretinin tamamı Belediye veznesine yatırılmış olup 5393 Sayılı Belediye Kanununun 82.maddesi, 1389 Sayılı Saya gereğince de %30 luk kısmı 29.12.2006 tarihinde 657 Sayılı Yasanın 146/3.maddesinde belirtilen üst limit kapsamında Danıştay 1.Daire 1983/261 K., Danıştay 11.Daire 2006/788 K. , Danıştay 11.Daire 2003/4924 K. Sayılı emsal kararları. Sayıştay K:22900 T.15.12.1992 Temyiz Kurulu Kararı ve Sayıştay 5.Daire K.10214 T.11.01.2002 tarihli emsal kararları uyarınca kendisine ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmektedir.

Sayıştay Savcılığı; ilamın 7. ve 8. maddeleri ile ilgili olarak, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenlemeler yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanun ise bu kanuna tabi Avukatlık Hizmetleri Sınıfında görev yapan avukatlar için bağlayıcı düzenlemeler getiren özel bir kanundur. Bu nedenle tazmin kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur” şeklinde görüş bildirmiştir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 146.madde 3.fıkrasında ise “ Ancak, (…) ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle: 20/3/1997-KHK-570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez….” hükmüne yer verilerek 1389 Sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkındaki Kanun ile Belediyelerin davalarını sonuçlandıran avukat ve bunların dışında kalan personele verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümlerinin saklı olmak şartıyla belli bir üst limit belirlenmiştir.

1389 sayılı yasanın 1.maddesine göre lehe sonuçlanan davalardan dolayı hükmedilip tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 maaşlı veya ücretli avukata %30 Hukuk İşleri Müdürü ve hukuk müşaviri ile icra işlemini takip eden memurlara dağıtılacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümde ilgililere verilecek vekalet ücreti tutarı yönünden herhangi bir sınırlama yer almış bulunmamaktadır. Ancak 657 sayılı yasanın yukarıda belirtilen 146. maddesinde miktar sınırlaması yoluna gidilmiştir.

146. madde tümüyle incelendiğinde, maddenin amacının, bu yasayla memurlara sağlanan mali hakları düzenlemek olduğu anlaşılmaktadır. O halde, 146. maddenin üçüncü fıkrasıyla saptanan miktar, vekalet ücreti almaya hak kazanan kişiye ödenebilecek en üst miktar olarak anlaşılmaktadır. Bu nedenle 657 sayılı yasanın 146. maddesinde saptanan miktarın vekalet ücretinden pay almaya hak kazanmış her kişi için ayrı ayrı üst sınır olarak kabulü gerekmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, bir yılda toplam 37.898,97 YTL. vekalet ücreti tahsil edilmiştir. 1389 sayılı kanuna göre bunun yüzde yetmişi avukata, yüzde otuzu Hukuk İşleri Müdürü ve hukuk müşaviri ile icra işlemini takip eden memurlara verilecek (Belediyede Hukuk İşleri Müdürü ve Hukuk müşaviri bulunmamakta, yalnızca bir memur bulunmakta) , ancak vekalet ücretinin yıllık tutarı 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemeyecektir.

Dilekçiler, Hukuk İşleri Servisinde görev yapan memur Adnan KARATAŞ 'a, 1389 Sayılı Saya gereğince de %30 luk kısmı 29.12.2006 tarihinde 657 Sayılı Yasanın 146/3.maddesinde belirtilen üst limit kapsamında ödendiğini belirtmekte iseler de; 2006 yılının 1.yarısı için 600060.04265=1.535,00 YTL., 2. yarısı için 600060.04474=1.610,00 YTL. olmak üzere toplam 3.145,00 YTL. ödenmesi mümkündür. Bu durumda fazla ödeme 3.839.35(Ödenen)-3.145,00(Ödenmesi gereken) = 694,00 YTL. olmaktadır. Buna göre 661 sayılı asıl ilamın 7. maddesiyle verilmiş olan toplam 1.944,40 YTL.na ilişkin tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 1.250,40 YTL. düşülerek kalan 694,00 lirasının, sorumlular gerçekleştirme görevlisi Salih Çeliker ile harcama yetkilisi Sadettin Karatekeli’nin uhdelerinde kalmak üzere DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

3. 661 sayılı ilamın 8’inci maddesinde, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesine göre sözleşmeli olarak çalıştırılan Belediye avukatı Vildan TORUN’a vekalet ücretinin mevzuata aykırı olarak fazla ödenmesi suretiyle kamu zararına sebep olunması nedeniyle toplam 21.401,90- YTL’na tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, “1136 sayılı Avukatlık Kanunun 164. maddesinin son fıkrasında, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu kuralına yer verildiğini, Avukatlık ücretinin ,avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiğini, Oysa ülkemizde 1389 sayılı yasa ile avukat olmayan memura pay verildiğini, Avukatlık yasasının 164/son maddesi hükmü, yeni tarihli özel yasa hükmü olduğundan eski tarihli genel yasa hükümlerini geçersiz kılıp öncelik aldığından avukatlık ücreti ve dağıtımı konusunda kendisinden önceki bütün yasa KHK ve yönetmelik hükümlerini zimmen geçersiz kıldığını ve uygulamada öncelik aldığını, Sözleşmeli Avukatı Av. Vildan TORUN'a Belediye lehine mahkeme kararları ve icra dairelerince hükmedilen vekalet ücretinin tamamı Belediye veznesine yatırılmış olup 5393 Sayılı Belediye Kanununun 82.maddesi, 1389 Sayılı Yasa ve ilgili yönetmeliğin 1.maddesi hükmü gereğince de %70'lik kısmın değişik tarihlerde ödendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 1. maddesinde, Bu Kanun, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı,

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu kanunda belirtilen özel hükümler uygulanacağı,

4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu, belirtilmektedir.

Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez. hiçbir yarar sağlanamaz. Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı, hükme bağlanmıştır.

Yukarıya alınan yasal düzenlemelerden belediyelerin sözleşmeli avukat çalıştırabilecekleri ve bunlara yapılacak ödemeleri sözleşmeyle yasal sınırlar çerçevesinde kararlaştırabilecekleri anlaşılmaktadır. Kemer Belediyesi de, söz konusu hükümlere göre, yaptığı bir yıllık hizmet sözleşmesiyle sözleşmeli avukat çalıştırmıştır. Sözleşmeli avukata yapılacak ödemeler, söz konusu personelle imzalanan sözleşme hükümlerine göre tespit edilir. Yukarıda yazılı olan kanunlarda da bu düzenleme mevcuttur.

Dilekçe ekindeki, Avukat ile Belediye arasında 01.03.2006 tarihinde imzalanan hizmet sözleşmesinin incelenmesinde, söz konusu sözleşmenin 5. maddesinde, ilgiliye, sözleşme ücreti dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinegöre tespit olunacak miktarı geçmemek kaydıyla vekalet ücreti ödenmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla, her ne kadar anılan avukat bir kadroya bağlı olarak aylık almasa da, kendisiyle yapılan sözleşmede, sözleşme ücreti dışında ilgiliye yapılacak vekalet ücretinin 657 sayılı kanunun 146. maddesine göre ödeneceği belirtildiğinden, yapılacak vekalet ücreti ödemelerinde bu maddedeki sınırlamaların anılan avukat sözleşmeli personel de olsa uygulanması gerekmektedir.

Dilekçiler her ne kadar Avukatlık Kanunun 164. maddesi son fıkrasında, dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğunu iddia etmişlerse de, ilgili avukatla yapılan hizmet sözleşmesinde ilgiliye, sözleşme ücreti ve 146. maddedeki şartlar dahilinde yapılacak vekalet ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılamayacağı düzenlemesi bulunduğundan bu iddianın kabulü mümkün değildir.

Ayrıca, vekalet ücretinin ödenmesinde, 5393 Sayılı Belediye Kanununun 82.maddesi, 1389 Sayılı Yasa ve ilgili yönetmeliğin 1.maddesi hükmü gereğince %70'lik kısmının değişik tarihlerde ödendiği belirtilmiş ise de, ilgiliyle yapılan hizmet sözleşmesinde 146. maddeye atıf yapılmak suretiyle vekalet ücreti ödemelerine sınırlama getirilmiş olması karşısında, bu iddianın da kabulü mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dilekçilerin iddialarının reddiyle, 661 nolu ilamın 8. maddesiyle tazminine karar verilen 21.401,90- YTL’na ilişkin hükmün TASDİKİNE ,

4. 661 sayılı ilamın 9’uncu maddesinde, işçilere verilen giyim yardımı miktarının hatalı hesaplanması sonucu kamu zararına sebep olunması nedeniyle toplam 22.991,25- YTL’na tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçiler dilekçelerinde, “Belediyemiz ile Belediye İş Sendikası arasında 27.12.2004 tarihinde tanzim ve imza olunan 3 yıl süreli Toplu İş Sözleşmesinin Giyim Yardımını düzenleyen 41.maddesi incelendiğinde Erkek ve kadın işçiler için ayrı ayrı giyim listeleri hazırlanmış olup bunun karşılığı olarak ta " İşveren tarafından tüm işçilere her yılın Mayıs ayında net 75,00-YTL, yazlık giyim bedeli ve her yılın Eylül ayında ise net 175,00-YTL kışlık giyim yardımı olarak verileceği, Bu ücretlere KDV vergisi, gelir vergisi ve damga vergisinin ilave edileceği " kararlaştırılmış ve bu yardımlara her altı ayda bir gelen ücret artışı oranında arttırılarak ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Sorgu kağıdında fazla ödeme olarak çıkartılan tutar, inceleme sırasında hesaplama yapılır iken KDV nin dikkate alınmamasından kaynaklandığı görülmüştür. Oysa Toplu İş Sözleşmesinde söz konusu yardımlar NET olarak ifade edilmiş ve açıkça "Bu ücretlere KDV vergisi, gelir vergisi ve damga vergisinin ilave edilerek verilir" hükmü uyarınca Belediyemizce işlem tesis edilmiştir. Diğer yandan eğer bu yardım nakit olarak yapılmasa idi, Belediyemizce ihale edilerek alınacağı tartışmasız ortadadır. Bu durumda ise yüklenici firma yürürlükteki mevzuat gereğince ihale bedeli+KDV şeklinde Belediyemize fatura etmesi gerekirdi. Yukarıda açıklanan hususlar ve Başkanlığınızın re'sen gözeteceği nedenlerle ilgili madde hakkındaki İtirazımızın kabulü ile aşağıda miktarları belirtilen tutarlara ait tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep ederiz.” Demektedir.

Sayıştay Savcılığı; İlamın 9 uncu maddesi ile ilgili olarak: “Toplu iş sözleşmesinin 41 inci maddesinde işçilere nakit olarak her yıl mayıs ayında net 75.000.000.TL. Eylül ayında 175.000.000.TL giyim yardımı yapılacağını ve bu bedele diğer vergiler yanında, K.D.Vergisinin de ilave edileceğini belirtilmekteyse de, nakden yapılan ödemelerin 3065 Sayılı K.D.Vergisi mevzuna girmediğinden, ayrıca ek olarak ödenmesi mümkün değildir. Bu nedenle tazmin kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur” şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesinde,

27.12.2004 tarihinde imza olunan Toplu İş Sözleşmesinin Giyim Yardımını düzenleyen 41.maddesinde:

“Erkek İşçiler Kadın İşçiler

1. 2 gömlek (Yazlık) 1. Ayakkabı (Yazlık 1 Çift)

2. Ayakkabı (Yazlık) 2. Ayakkabı (kışlık 1 Çift)

3. pantolon 8yazlık 2 adet) 3. elbise (Kışlık tayyör)

4. Kışlık elbise (1 takım) 4. gömlek (yazlık 2adet)

5. 2 gömlek (kışlık 1 çift) 5. Elbise (yazlık tayyör)

6. Ayakkabı (kışlık9 6. manto (2 yıl miatlı)

7. parka (ayni olarak 2 yıl miatlı)

Bu giyim Yardımlarının karşılığı olarak;

İşveren tarafından tüm işçilere her yılın mayıs ayında net 75.000.000-TL (yetmiş beş milyon) (75 YTL) yazlık giyim bedeli verilir. Tüm işçilere her yılın Eylül ayında net 175.000.000-TL (yüz yetmiş beş milyon) (175-YTL) kışlık giyim bedeli verilir. Şekliyle kabul edilmiştir. Bu ücretlere KDV vergisi, gelir vergisi, damga vergisi ilave edilerek verilecektir. Bu yardımlara her altı ayda gelen ücret artışı oranında artırılarak ödeme yapılır….” hükmü konulmuştur.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununda verginin konusunu yapılan mal ve hizmet teslim işlemlerinin oluşturduğu belirtilmiş olup Katma Değer Vergisi teslime konu olan mal ve hizmet bedellerine eklenen tutarlardan meydana gelmektedir.

Toplu İş Sözleşmesi 41. maddesiyle ayni olarak giyim yardımı verilememesi durumunda İşveren tarafından işçilere bunun karşılığı olarak giyim yardımının nakit para olarak ödenmesi imkanı getirilmiştir. Parasal olarak tespit edilmiş tutarın brüt tutar değil net tutarlar olduğu belirtilmiştir. Daha sonra net tutarın nasıl bulunacağı gösterilmiştir ancak işçi hak edişlerinin ödenmesinde yasal kesinti unsurları olan gelir vergisi ve damga vergisi ilaveleri yanında işçi ücret ödemesiyle ilgisi olmayan Katma Değer Vergisinin brüt tutarın hesabında ilave unsur olarak göz önünde bulundurulması istenilmiştir.

Katma Değer Vergisinin konusunu işçi ücret ödemeleriyle hiç ilgisi olmayan yapılan mal ve hizmet teslim işlemleri oluşturmaktadır. İşçi ücret ödemelerinde net tutardan brüt tutara nasıl ulaşılacağı açık bir konu olup yasal kesintilerin hangi kalemler olduğu bellidir. Bu yasal kesintiler arasında Katma Değer Vergisi bulunmamaktadır, bu nedenle brüt tutarı bulabilmek için net tutara ilave edilemez. Net tutar olarak (net 75-YTL ve net 175-YTL) TİS ile tespit edilmiş tutarlar olup yasal kesinti unsurları olan gelir vergisi ve damga vergisi tutarları eklenerek brüt tutardan bütçe gideri yazılacak tutarın bulunması gerekmektedir. Bunların dışında başka ilavelerin yapılması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının reddi ile 661 sayılı ilamın 9’uncu maddesinde toplam 22.991,25- YTL’na dair tazmin hükmünün TASDİKİNE ,

Karar verildiği 09.11.2010 tarih ve 32348 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.