Sayıştay 8. Dairesi 224 Kararı - Özel Bütçeli İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 8

• Karar Tarihi: 28.09.2021

• Karar No: 224

• İlam No: 245

• Madde No: 3

• Kamu İdaresi Türü: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Hesap Yılı: 2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yeni birim fiyatın hatalı tespiti

………………………………..nın taahhüdündeki ………………………İşinde, “MB-64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” pozuna ait yeni birim fiyat analizinde yer alan bir takım imalatlar, Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri Cetvelindeki bazı pozların kapsamında yer aldığından, analizde söz konusu pozların teklif birim fiyatları kullanılması gerekirken her bir imalat kalemi için kamu kurumlarınca yayımlanan birim fiyatların kullanılması sonucunda oluşan ………………………TL tutarındaki kamu zararı hakkında ……………… sayılı İlam’ın 5’inci maddesiyle verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak sorumlulardan …………………….(……………………...) ile Fer’i Müdahil Ahiz sıfatı ile …………………………………tarafından Temyiz Kurulu’na sunulan ……………………tarihli dilekçe üzerine, Temyiz Kurulu tarafından verilen ……………..tarihli ve …….. tutanak numaralı bozma kararı çerçevesinde konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası hükmü gereğince görüşülmesine karar verildi.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesi;

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikle tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere. kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

…”

Hükmündedir.

Söz konusu maddede, yeni birim fiyat yapımında madde hükmünde zikredilen analizlerin öncelik sırasına uyularak kullanılacağı, rayiçlerde ise kaynakların verimli kullanılması ölçütü gözetilerek herhangi birisinin tercih edilebileceği belirtilerek, yeni birim fiyatların nasıl oluşturulacağı hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

Ayrıca, 20.08.1988 tarih ve 19905 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 88/13181 sayılı Kararname eki Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar’ın “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde;

“…

h) Rayiç, Bayındırlık ve iskân Bakanlığınca, her bir uygulama yılını temsil etmek ve yılı içinde geçerli olmak üzere tespit edilen ve yayımlanan, idarelerin işlerinde ve ihalelerinde uymak zorunda oldukları malzeme, işçilik, inşaat makinaları rayiçleri ile katsayıları ve baz fiyatları,

ı) Teklif Rayiç, Bayındırlık ve iskân Bakanlığı rayiçleri yerine müteahhitlerin tekliflerinde kendilerinin tespit ederek analizlere uyguladıkları rayiçleri.

i) Analiz, iş türüne göre Bayındırlık ve iskân Bakanlığının yürürlükte olan analizlerini (TCK, DSİ, TEK, DLH. İller Bankası ile Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü analizleri dâhil),

j) Teklif Analiz, müteahhitlerin tekliflerine ait fiyatların hesabında kullandıkları ve Bayındırlık ve iskân Bakanlığı analiz sistemine uygun malzeme, işçilik, makina amortisman katsayıları (mutat olmayan güçlük zammı ve katsayı kullanılamaz) ile müteahhit kârı ve genel giderlerini ayrıntılı olarak gösteren analizleri,

k) Birim Fiyat; iş kalemleri için ihale usul ve şekline göre Bayındırlık ve iskân Bakanlığınca her yıl tespit edilen ve yayımlanan bedelleri ve bu bedellere ait her türlü uzunluk, derinlik, yükseklik ve su zammı gibi zamları, TCK, DSİ, DLH, TEK, İller Bankası, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü birim fiyatlarını, teklif birim fiyatlarını, anahtar teslimi veya götürü fiyatları ve mimarlık, mühendislik ve müşavirlik hizmetlerinde adam/ay usulü fiyatları (bedeli fatura karşılığı geri ödenen kalemler hariç), planlama ve proje işlerinde aşamaların ve bölümlerin bedellerini, maket ücretleri ve diğer birim fiyatları,

l) Teklif Birim Fiyat, her iş kalemi için, ihalelerde müteahhitlerin teklif ettikleri bedeli.

…

ifade eder. ”

Hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm uyarınca, mevzuat açısından “rayiç”, “teklif rayiç' 'birim fiyat”, “teklif birim fiyat”, “analiz”, “teklif analiz” terimlerinin tanımları açık bir şekilde yapılmıştır.

Yapılan incelemede, ………………………….İşinde birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı yer almayan “MB-64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” iş kalemi için paçal bir yeni birim fiyat oluşturulduğu, bu yapılırken, yüklenicinin teklif rayiçleri bulunmadığı için yeni fiyatın işin teknik gereklerine uygun düşen ……………….birim fiyat ve rayiçleri esas alınarak belirlendiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eski 34’üncü maddesinin son fıkrasında yer alan isteklilerden teklifleri ekinde yeterlik şartı olarak analiz isteme durumu 26.06.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırılmış olup, mevcut ihalenin gerçekleştirildiği 29.05.2012 tarihinde ve ihalenin ilan tarihinde geçerli Yönetmelik hükümleri uyarınca isteklilerden analiz istenilme imkânı bulunmamaktadır. İstekliden ihale aşamasında teklifi kapsamında analiz sunmasının istenilmediği ve bu sebeple de teklif analizlerin sunulmadığı durumlarda sözleşmenin uygulanması sırasında teklif analizler kullanılmak suretiyle yeni birim fiyat yapılması imkânından söz edilemeyecektir. Bu çerçevede, ihale aşamasında sunulmamış olan analizlerin, işin devamı sırasında ve yeni birim fiyata kaynaklık teşkil etmesi amacıyla istenilerek kullanılması da mümkün değildir.

Bu nedenle, yüklenici dâhil tüm istekliler teklifleri ekinde analiz sunmadıklarından (teklif analiz mevcut olmadığı için), ………………………tarafından YİGŞ hükümleri uyarınca, öncelik bakımından ikinci sırada bulunan “idarede veya diğer idarelerde mevcut … analizler” den hareketle ………………birim fiyat ve rayiçleri üzerinden oluşturulan analiz esas alınarak yukarıda adı geçen iş kaleminin yeni birim fiyat tespiti gerçekleştirilmiştir.

Sonuç olarak, …………………………………………..taahhüdündeki ………………………….İşinde, “MB-64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” pozuna ait yeni birim fiyat analizinde; Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri Cetvelindeki bazı pozların kapsamında yer alan imalat kalemleri için …………….birim fiyatlarının kullanılmasının mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ………………………..TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Üyeler ………………ve………………………..’nun karşı oylarıyla ve oy çokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üyeler ……………………..ve……………………….’nun karşı oy gerekçesi;

“…………. sayılı İlamda kamu zararının temel gerekçesi, yeni birim fiyat yapılan iş kaleminin (MB-64/A) birim fiyat analizinde sözleşme eki birim fiyat tarifleri cetvelindeki bazı pozların kapsamında yer alan imalat ve malzemeler için, teklif birim fiyatların kullanılması gerekirken kamu kurumlarınca yayımlanan birim fiyatların kullanılması olarak gösterilmişse de; gerçekte Denetçi tarafından asıl vurgulanmak istenen; söz konusu iş kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının gerekmediği hususudur. Bu anlamda, Denetçi tarafından kamu zararı tablosuna alınan imalat ve malzemeler, yeni birim fiyat yapılmasında kullanılan rayiçler olarak görülmemelidir. Aslında, Denetçi tarafından yeni birim fiyat yapılmamış, yeni birim fiyat yapılmadan sözleşmede zaten mevcut olan iş kalemiyle de ihtilafa konu olan iş kaleminin yapılabileceği gösterilmeye çalışılmıştır.

Bir diğer husus ise, ilam konusu imalat için yeni birim fiyat yapılmasına gerek olup olmadığıdır. Bilindiği üzere, yeni birim fiyat yapılabilmesi için bir takım şartların varlığı aranmakta olup, söz konusu şartlar Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde;“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikle tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” Olarak düzenlenmiştir.

Yukarıdaki hükme göre yeni birim fiyat yapılabilmesi için;

1. İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği yeni iş kalemi/grubunun ortaya çıkması,

2. Yeni iş kaleminin/iş grubunun fiyatının İhale dokümanında ve/veya teklif kapsamında yer almamış olması

Gerekmektedir.

İlama konu teşkil eden ve sorumlularca “yeni” olduğu iddia edilen imalat (iş kalemi) “MB-64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” dir. Söz konusu imalat için yeni birim fiyat yapılabilmesi için, bu imalatı karşılayabilecek bir birim fiyatın İhale dokümanında ve/veya teklif kapsamında yer almamış olması gerekmektedir. Bu kapsamda, Denetçi Raporu ve İlamda da belirtildiği üzere; sözleşme kapsamında mevcut olan “MB-09” poz numaralı “Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” imalatı, yeni imalatı büyük ölçüde karşılamakta olup karşılanmayan (ve aşağıda detaylı olarak açıklanan) birkaç kalem ise, “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gözetilerek, YİGŞ’nin 22 nci maddesindeki düzenlemeler çerçevesinde sözleşme ekinde yer alan veya resmi fiyatlarda yer alan analizler/rayiçler/birim fiyatlar ile karşılanabilmektedir.

Şöyle ki;

Sözleşme eki Birim Fiyat Tariflerinde; “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozunun birim fiyatına dâhil olan masraflar;

“Beton için agreganın ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarından veya taşocağı işletilerek elde edilen kırmataş ve kırılmak suretiyle elde edilen kumun (konkasör kumu) çıkarılması, yıkanması ve uygun evsaftaki malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve taşınması, şantiyede boşaltılması, İdarece istenilen evsafta, irilikte ve sayıda gruplandırmayı temin edecek tarzda elenmesi, gruplara ayrılmış olarak depolanması, agrega malzemelerinin depo yerlerinden alınarak beton tesislerine taşınması, suyun temin edilmesi, iş için gerekli çimentonun ve betonarme demirinin temin edilmesi, işyerine taşınması, boşaltılması, depolanması, agrega malzemesinin ve çimentonun uygun görülen granülometrik analiz ve nispetler dahilinde olmak üzere ağırlık esası (beton santralı) üzerinden tartılarak karışım yapılması, lüzumlu suyun, İdarece istenildiğinde prizi hızlandıran, prizi yavaşlatan, sızdırmazlık sağlayan, dona karşı koruyucu, hidratasyon ısısını yavaşlatan uçucu kül (fly-ash) ve benzeri her türlü katkı (sıvı veya toz) malzemelerinin temini, taşınması, depo edilmesi ve betona ilavesi, teknik şartnamelerde belirtilen esaslar dahilinde uygun ekipmanlarla karıştırılarak betonun imal edilmesi, betonarme demirlerinin montajı ve yerlerinden oynamaması için gerekli tedbirlerin alınması, projesinde belirtilen kalıp cinslerine uygun olarak her cins düz ve eğri yüzeyli kalıpların temini ve hazırlanması, kalıp yüzeylerinin betona zarar vermeyecek ve İdarece tasvip edilecek bir cins yağ ile yağlanması, gerektiğinde kalıp içlerinin naylon, kontrplâk, saç veya benzeri bir malzeme ile kaplanması, kalıpların icabında kayar kalıplar halinde tamamen çelik olarak imal edilmesi, kalıp iskelesi, iş iskelesi ve çalışma platformlarının yapılması, taşıma, kaldırma ve kaydırma için rayların döşenmesi, kalıpların her derinlik ve yükseklikte, her genişlik ve her yerde ve her türlü şartlar altında yerine konulması, monte edilmesi, çökmeleri, yıkılmayı ve her türlü deformasyonu önlemek için lüzumlu destek ve kuşakların yapılması, icabında betonun uygun vasıta ve ekipman kullanılarak döküleceği yere uygun vasıtalarla taşınması, her derinlik ve yüksekliğe, her yere ve her türlü şartlar altında icabında vinç, kablolu vinç, asansör ve elevatör kullanılarak veya beton pompası kullanılarak betonun segregasyonuna meydan verilmeden yerine dökülmesi, betonun İdarece tasvip edilecek vasıta ve ekipmanla dövülerek sıkıştırılması, yatay soğuk derzlerin teşkili için beton ilk prizini aldıktan sonra basınçlı hava ve su jeti kullanılarak veya İdarece tasvip edilen diğer bir metotla yıkanması, beton yüzeyi üstündeki debriz artıklarının su jeti ile temizlenmesi, üstüne tekrar beton gelmeyecek beton yüzlerinin vibratörlü mastarlar kullanılarak istenilen yüzey şartlarına uygun düzgünlüğe getirilmesi, dökülmüş betonun soğuktan, güneşten, olumsuz hava koşullarından korunması, küre tabi tutulması, imalat, esnasında su boşaltılması gerektiği takdirde debisi ne miktarda olursa olsun suyun tahliyesi, kütle betonları dökümlerinde ve sonrasında hidratasyon ısısının kontrolü ve betonun soğutulması için alınması gerekli her türlü tedbirin (beton suyuna buz ilavesi, dökümden sonra üstüne buz serilmesi, borulu soğutma sistemi yapılarak gerekli müddet ile betonun soğutulması) alınması, beton mukavemetini kontrol için numunelerin alınması, gerekli deneylerin yapılması, bozuk beton yüzlerinin tamir edilmesi, döküntü betonun temizlenerek depoya atılması sızdırmazlık gereken yapılarda kalıp bağlantı deliklerinin uygun malzeme ile doldurulması, priz müddetinin bitiminden sonra kalıpların sökülmesi, tekrar kullanılacak olanların temizlenmesi ve bakımlarının yapılarak kalıp montajına hazır hale getirilmesi, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma ve boşaltma. Aşağıda “Birim fiyata dahil olmayan masraflar” başlığı altında sayılanlar dışında kalan bütün bu iş kalemleri için gereken her türlü işçilik, malzeme, donanım, ekipman, iş makineleri, enerji, su vs. gibi giderler ve şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri, yüklenici karı ve genel giderler.”

Şeklinde belirlendiği ve tüm bu imalatları içeren söz konusu pozun sözleşmedeki teklif birim fiyatının 179,00 TL/m3 olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmündeki kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek; MB-64/A pozunun yeni birim fiyat analizinde; söz konusu yardımcı pozlara ilişkin imalatları içeren MB-09 pozuna yer verilip, bu pozun teklif birim fiyatının (179,00 TL/m3) kullanılması gerekmektedir. Yine aynı şekilde, MB-64/A pozunun fiyat analizinde yer alan “B-16.501/B Portland çimentosu” yardımcı pozunun yerine de“MB-17 SSB-Enjeksiyon ve Sluryy bünyesine giren çimento” pozunun teklif birim fiyatının (1,40 TL/ton) kullanılması gerekmektedir. Yeni iş kaleminin fiyatı tespit edilirken; tüm imalat girdileri için .... tarafından yayımlanmış birim fiyatların esas alınması halinde, yüklenicinin aynı imalatı yapmak için teklif ettiği fiyatlar aşılacağından, bu durumun YİGŞ ve sözleşme hükümlerine aykırı olacağı açıktır.

Dolayısıyla, yeni iş kaleminin fiyatı tespit edilirken, tüm imalat girdileri için ………….tarafından yayımlanmış birim fiyatların yeni fiyat rayiçleri olarak esas alınması halinde, yüklenicinin aynı imalatı yapmak için teklif ettiği fiyatlar aşılacağından, bu durumun YİGŞ ve sözleşme hükümlerine aykırı olacağı açıktır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, tazmin hükmünde hukuki açıdan herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından; temyiz dilekçesindeki iddiaların reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.”