Sayıştay 8. Dairesi 212 Kararı - Özel Bütçeli İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 8

• Karar Tarihi: 27.04.2021

• Karar No: 212

• İlam No: 423

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Hesap Yılı: 2014

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hakediş Ödemesi

………………………………..nın taahhüdündeki …………………….İş’inde;

A) YF- 01 poz numaralı “3.164 mm Dış Çapında T=32 mm Et Kalınlığında Çelik Boru ile Karayolunun Zemin Altından Delerek Yatay Geçiş Yapılması” iş kaleminden 140 m imalatın 9 no.lu hakedişe dâhil edilerek ödemesinin yapılmış olmasına rağmen, yerinde yapılan denetim çalışmalarında, fiilen yapılan imalatın 119,67 m olmasıyla ilgili olarak;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun "Kamu Zararı" başlıklı 71’inci maddesinde;

"Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

........

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

.......

esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir."

Hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm uyarınca, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararı doğurmakta olup iş, mal veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden biridir.

Sayıştay Başkanlığı tarafından ……………..İşine ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen …………tarihli ….………………….. Bilirkişi Kurulu Raporunun, söz konusu İş’e ait YF-01 poz no.su’yla ilgili kısmında;

“YF-01 pozundan, 03.12.2014 tarihinde onaylanan 9 no.lu hakedişte 140 m ödeme gerçekleşmiştir. Yapılan çalışmalarda ödeme miktarı ile imalat miktarının örtüşüp örtüşmediğinin incelenmesi için, yatay delgi imalatının başlangıç ve bitiş noktalarından araştırma çukurları açılarak ölçümler yapılmıştır.

Yapılan ölçümlerden elde edilen koordinatlar;

	               1.  Nokta			    2.  Nokta

Sol Sahil, Y: 622712,574 Y: 622689,120

X: 4207577,187 X: 4207629,101

                                 1.  Nokta			    2.  Nokta

Sağ Sahil, Y: 620275,875 Y: 620310,786

X: 4206935,123 X:4206883,233

Olarak belirlenmiştir.

Koordinatlara göre hesaplanan sürme mesafelerinin sol sahilde 57,118 m, sağ sahilde 62,547 m olmak üzere toplam 119,67 metre olduğu tespit edilmiştir.”

Denilmiştir.

Söz konusu Bilirkişi Raporuna göre, bilirkişi heyetince sahada yapılan tespit çalışmalarında, YF-01 poz numaralı iş kaleminden fiilen yapılan imalat miktarının sol sahilde 57,12 m, sağ sahilde 62,55 m olmak üzere toplam 119,67 m olduğu görülmüştür. Ancak, yapılan incelemede 119,67 m imalat yapılmış olmasına rağmen, hakedişe dahil edilerek ödemesi yapılan miktarın 140 m olduğu, YF-01 poz numaralı iş kalemi için aradaki fark olan 20,33 m imalata ilişkin tutarın herhangi bir imalat yapılmamasına rağmen ödendiği ve bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir.

Sorumlulardan merkez teşkilatında görev alanların savunmalarında, konuya ilişkin olarak Danıştay İkinci Dairesinin …… E. ve ….. K. sayılı kararında, merkez personelinin inşaat mahallinde, imalat – hakediş karşılaştırması yapmasının mümkün olmadığı, hakediş ve eklerini matematiksel yönden incelediği değerlendirilerek yargılamaya gerek görülmediği, yapı denetim teşkilatı dışındaki birimlere metraja bağlı fazla ödeme ile ilgili herhangi bir sorumluluk yüklenmediği; Ankara Bölge İdare Mahkemesinin …… E. ve …... K. sayılı kararında ise hakediş raporlarında düzenleyen ve onaylayan sıfatı ile imzası bulunmayıp inceleyen sıfatı ile imzası bulunan şahsın TCK kapsamında suç sayılacak ve yargılama gerektirecek bir suçu olmadığı değerlendirilerek soruşturma izni verilmesine ilişkin kararın kaldırılmasına karar verildiği; Danıştay İkinci Dairesinin …… E. ve …… K. sayılı kararında da sanıkların il merkezinde görev yaptıkları için hakediş raporlarına dahil edilen imalatların tamamlanıp tamamlanmadığını mahallinde yeniden ölçme ve kontrol etme imkanlarının bulunmadığı, ayrıca sanıklar tarafından incelenmesinin gerekmediği değerlendirilerek meni muhakemelerine karar verildiği; ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulu’nun …… tarih ve …... Tutanak no.lu kararında “…bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir…” denilerek ve inceleyen birimlere sorumluluk yüklenmediği belirtilerek, yapılan imalat üzerinde fiili ve fiziki kontrol imkânı olmayan ve hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmayan merkez teşkilatı görevlilerinin, imalatta ortaya çıkan kusurlar kapsamında, sadece ödeme emri belgesinde imzaları bulunması nedeniyle sorumlu tutulamayacakları ifade edilmiştir.

Sorguya konu olan ……………….yapım işinde, imalat fiili olarak …………… İl sınırları içinde yapılmaktadır. İş kapsamındaki kontrollük görevi, 30.09.2010 tarihli Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, …………………………..Müdürlüğüne bağlı ……………………Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Dolayısıyla, yukarıda bahsedilen mahkeme kararları gereğince, işin yürütülmesi esnasında, imalatın hatalı yapılması veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluk, işin fiilen başında bulunan kontrol teşkilatına aittir. Bu itibarla, merkez teşkilatı çalışanlarının söz konusu kamu zararına ilişkin olarak herhangi bir sorumlulukları bulunmamaktadır. …………………………..merkez teşkilatı çalışanı olan Harcama Yetkilisi …………….(…………………..) ile Gerçekleştirme Görevlileri ………………….. (………...), ……………… (……………………..), ………………… (………………….) ve………………….nin (……..) yapılan hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmadığından ve işin ihalesi ile ödemesi Genel Müdürlük tarafından yapıldığından, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan söz konusu sorumluların yapmış oldukları savunmalar yerinde görülerek sorumluluklarının bulunmadığına karar verilmiştir.

Sonuç olarak, YF- 01 poz numaralı “3.164 Mm Dış Çapında T=32 mm Et Kalınlığında Çelik Boru ile Karayolunun Zemin Altından Delerek Yatay Geçiş Yapılması” iş kaleminden 140 m imalatın 9 no.lu hakedişe dâhil edilerek ödemesinin yapılmış olmasına rağmen, fiilen yapılan imalatın 119,67 m olması itibariyle fazladan ödenen 20,33 m imalat sebebiyle oluşan toplam …………………….TL kamu zararının;

Gerçekleştirme Görevlileri ……………… (……………….), ……………… (…………………….), ……………….. (…………………), ………………….(…………………..), …………………..(…………………), …………………..(………………………..) ve………………..’a (…………………),

Müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, oy birliğiyle,

…..........................................................................................................................................................................................…….

B) “Ø2800 mm Anma Çapında Farklı Basınç Dayanımlı CTP Boru ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi” iş kalemi imalatı sırasında karayolları geçişinin yapılması gerektiğinden, sözleşme birim fiyat teklif cetvelinde bulunmayan, yüzey kazısı yapılmadan çelik boru ile karayolu zemin altından delerek yatay geçiş yapılması imalatına ihtiyaç duyulması sonucunda YF-01 poz numaralı yeni birim fiyatın düzenlenmesiyle ilgili olarak;

04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında;

“……..

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

………..”

Denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun "Kamu Zararı" başlıklı 71’inci maddesi ise;

"Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

……

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

…….

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir."

Hükmündedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre kaynakların verimli kullanılması ilkesi çerçevesinde, yeni birim fiyat düzenlenirken, YİGŞ’de yer alan rayiçlerden biri veya birkaçının herhangi bir sıralama gözetilmeksizin kullanılabileceği, dolayısıyla, YF-01 poz numaralı yeni birim fiyat analizinde, çok daha ekonomik olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (İller Bankası) birim fiyatlarının kullanılması gerektiği görülmektedir. Ayrıca kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararı doğurmakta olup, söz konusu iş, mal ya da hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerdendir.

Sayıştay Başkanlığı tarafından ……………………İşine ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen ………………..tarihli …………………..Bilirkişi Kurulu Raporunun, söz konusu İş’e ait YF-01 poz numaralı yeni birim fiyat analiziyle ilgili kısmında;

“1. YF-01 poz numaralı yeni birim fiyat analizi, 32.014/İB-18 poz no.lu “2600 mm Çelik Boru ile Kara ve Demiryolunu Zemin Altından Delerek Yatay Geçiş Yapılması” birim fiyatının analizi uyarlanarak oluşturulmuştur. 32.014/İB-18 poz numaralı iş kaleminin birim fiyat tarifinin “Not: C” kısmında;

“……..boru içerisinde kazılan zeminin sert küskü veya her cins kaya olması ve kazının fiilen kompresör kullanılarak yapılması halinde birim fiyata ilave olarak zeminin sert küskülük olması durumunda birim fiyata ilave olarak %20 oranında müşkülat zammının ayrıca ödenebileceği,” belirtilmektedir.

Ancak, yerinde yapılan çalışmalarda zeminin kompresör ile kazılmasına gerek olmayacak sertlikte olduğu, zeminin kendini tutamayacak kadar yumuşak olduğu görülmüştür. Bu nedenle, yeni birim fiyata dâhil edilen …... TL tutarındaki %20 müşkülat zammının, yeni birim fiyat analizinde yer almaması gerekmektedir.

2. YF-01 poz numaralı yeni birim fiyat analizinde kullanılan çelik borunun et kalınlığı 32 mm olarak kabul edilmiş ve boru bedeli bu kabul üzerinden ödenmişken, yerinde yapılan ölçümde çelik boru et kalınlığının 25 mm olduğu tespit edilmiştir.

3. YF-01 poz numaralı yeni birim fiyat analizinde çelik boru bedeli (%25 yüklenici karı dâhil) piyasadan fiyat alınmak suretiyle …… TL/m olarak belirlenmiştir. Ancak çelik boru bedeli İller Bankası çelik boru birim fiyatları üzerinden enterpolasyon metodu ile de bulunabilir.

………..

Yerinde yapılan incelemelerde kullanılan borunun 3.150 mm iç çapında ve 25 mm et kalınlığında çelik boru olduğu görülmüştür. Söz konusu borunun ağırlığı ise 1.923,56 kg’dır. Dolayısıyla, yeni birim fiyat analizine baz alınması gereken çelik boru birim fiyatının (%25 yüklenici karı dâhil) ……. TL (1.923,56 kg*…... TL*1,25) olması gerekmektedir.”

Denilmektedir.

Söz konusu Bilirkişi Raporuna göre, bilirkişi heyetince sahada yapılan tespit çalışmalarında, YF-01 poz numaralı yeni birim fiyat analizinde, müşkülat zammı ödemesinin yer aldığı, yapılan işte müşkülat zammı ödenebilmesi için, kazılan zeminin sert küskü veya her cins kaya olması ve kazının fiilen kompresör kullanılarak yapılması gerektiği, sahada yapılan tespitlerde ise zeminin kompresör ile kazılmasına gerek olmayacak sertlikte olduğu, dolayısıyla YF-01 poz numaralı yeni birim fiyat analizinde, müşkülat zammı ödemesinin yer almasının mümkün olmadığı; ayrıca YF-01 poz numaralı yeni birim fiyat analizinde, kullanılan çelik borunun et kalınlığının 32 mm olarak kabul edildiği, ancak bilirkişi heyetince yerinde yapılan tespitte, söz konusu çelik boru et kalınlığının 25 mm olduğunun tespit edildiği; diğer yandan, kullanılacak çelik borunun birim fiyatı piyasadan teklif alınmak suretiyle …... TL/m olarak belirlenmiş iken, aynı birim fiyatın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (İller Bankası) birim fiyatları baz alınarak enterpolasyon yöntemi ile ……. TL/m olarak bulunduğu belirtilmiştir.

Yapılan incelemede, …………………..işine ait “Ø2800 mm Anma Çapında Farklı Basınç Dayanımlı CTP Boru ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi” iş kaleminde çelik boru et kalınlığının fiyat analizinde 32 mm olarak belirlenmesi ve ödenmesine rağmen yerinde yapılan tespitte kullanılan boru et kalınlığının 25 mm olduğu, ayrıca, çelik boru birim fiyatı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (İller Bankası) birim fiyatlarından enterpolasyon yöntemiyle ..................TL/m olarak tespit edilebiliyor iken, söz konusu birim fiyatın piyasadan teklif almak suretiyle ..............TL/m olarak belirlendiği ve bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir.

Ancak, Bilirkişi Raporunda zeminin kendini tutamayacak kadar yumuşak olduğu görüldüğünden, %20 oranındaki müşkülat zammının, yeni birim fiyat analizinde yer almaması gerektiği tespit edilmişse de, sorumluların savunmaları ekinde göndermiş oldukları imzalı tutanakta, kazı klasının sert küskülük ve kireç taşı olduğu belirtildiğinden, birim fiyata ilave olarak %20 oranında müşkülat zammının ayrıca ödenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yani söz konusu yeni fiyata dahil edilen ..............TL tutarındaki %20 müşkülat zammı kamu zararı teşkil etmemektedir.

Sorumlular savunmalarında çelik boru et kalınlığının fiyat analizinde 32 mm olarak belirlenmesi ve ödenmesine rağmen yerinde yapılan tespitte kullanılan boru et kalınlığının 25 mm olarak tespit edilmesi hususunda gerekli kesintinin düzenlenecek olan ilk hakedişte yapılacağını ifade etmiş olsalar da, tahsilata ilişkin herhangi bir belge gönderilmemiştir.

Ayrıca, sorumlular savunmalarında 04.768/09G27 poz numaralı iş kaleminin birim fiyat tarifine yer verilerek, söz konusu birim fiyatın sadece ara çaplar için uygulanabileceği gerekçesiyle analizde kullanılamayacağını belirtmiş olsalar da, burada ara çap olarak hangi çapın kastedildiği belli değildir. Doğal olarak, alt çaplar olabileceği gibi üst çaplar da olabilir. Birim fiyat tarifindeki ifade bu hususu engeller nitelikte değildir. Dolayısıyla, 04.768/09G27 poz numaralı iş kaleminde yer alan çelik boru fiyatının referans nitelikte olması nedeniyle, tarifte belirtildiği gibi enterpolasyon yöntemiyle, diğer çaplardaki aynı nitelikteki çelik boru fiyatları bulunabilir.

Bu itibarla, “Ø2800 mm Anma Çapında Farklı Basınç Dayanımlı CTP Boru ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi” iş kalemi imalatı sırasında karayolları geçişinin yapılması gerektiğinden, sözleşme birim fiyat teklif cetvelinde bulunmayan, yüzey kazısı yapılmadan çelik boru ile karayolu zemin altından delerek yatay geçiş yapılması imalatına ihtiyaç duyulması sonucunda YF-01 poz numaralı yeni birim fiyat tanzim edilmesi sonucu oluşan toplam ……………………..TL kamu zararının;

……………………..TL’sini oluşturan, birim fiyata ilave olarak %20 oranındaki müşkülat zammı kamu zararı oluşturmadığından bu tutar hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,

Geriye kalan toplam …... TL’nin Harcama Yetkilisi …….(…….)

ile Gerçekleştirme Görevlileri ……………… (……………….), ……………… (…………………….), ……………….. (…………………),…….………….. (……………..) …………………. (…………………..), ….………………… (…………………), …………………..(………………………..) ………………..’a (…………………),

Müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, oy birliğiyle

……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

karar verildi.