Sayıştay 8. Dairesi 184 Kararı - Denetleyici Kurumlar Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 8

• Karar Tarihi: 08.10.2020

• Karar No: 184

• İlam No: 141

• Madde No: 5

• Kamu İdaresi Türü: Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar

• Hesap Yılı: 2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

15.01.2012 tarihinden önce kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilemeye başlanan personele konut tahsis katkısı ödenmesi;

15.01.2012 tarihinden önce Başkan Yardımcısı, Daire Başkanı, Müşavir, Müdür kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kadro karşılığı sözleşmeli personele kurul kararı ile nakdi olarak konut tahsis katkısı ödenmesi suretiyle, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 2002/3729 sayılı BKK hükümleri gereğince Mali ve Sosyal Haklara ilişkin Genelge’de belirlenen “ortalama ücret toplamı sınırının” aşılması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiası ile sorgu konusu edilen toplam ……….. TL hakkında konunun esasına geçilmeden önce Kurumun, Sayıştayın yargısal denetimine tabi olmadığı iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

Temyiz Kurulunun ….’nın …. yılı hesabıyla ilgili vermiş olduğu ………… tarih ve ….. sayılı kararında da ifade edildiği üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar.

Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tâbidir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” denilmiştir.

“Kamu zararı”na ilişkin 71’inci maddesi ise;

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklindedir.

19.12.2010 tarih ve 27790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 5’inci maddesinde;

“ (1) Sayıştay;

a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.

b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.

c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.

ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar.” hükmüne yer verilerek Sayıştayın görevleri sayılmıştır.

Aynı Kanun’un 48’inci maddesinde de “Yargılamaya esas rapor” düzenlenmiştir. Söz konusu maddede;

“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yıl sonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz.

(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir.” denilmektedir.

5018 sayılı Kanun’un 2’nci maddesindeki; “Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” hükmü yukarıda yer verilen, 6085 sayılı Kanun’un 5 ve 48’inci madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki 6085 sayılı Kanun’un “Kaldırılan hükümler” başlıklı 82’nci maddesinde yer alan;

“(1) Bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla;

a) Geçici 11’inci maddesi hariç, 21/2/1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu ile ek ve değişiklikleri,

b) 24/6/1983 tarihli ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile ek ve değişiklikleri,

c) Diğer kanunların Sayıştay denetiminden istisna veya muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna aykırı hükümleri,

yürürlükten kaldırılmıştır.” şeklindeki hüküm de buna cevaz vermektedir.

Ayrıca 6085 sayılı Kanun, 5018 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe girmiş olup yargılama hükümleri söz konusu Kanun ile yeniden belirlenmiştir. Denetimle birlikte yargı alanı genişletilmiş, denetleyici ve düzenleyici kurumlar bu yargı alanına tabi kılınmıştır. Bu itibarla ….’nın Sayıştay tarafından yapılan yargısal denetime tabi olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Esasa ilişkin yapılan incelemede;

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Kurum personeli” başlıklı 92’nci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir. Kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Kurum personeli ücret, malî ve sosyal haklar dışında, diğer personel ise her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbidir.” Denilmekte;

“Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102’nci maddesinde ise;

“Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar Kurul Başkanına en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksanbeşi oranında aynı usûl ve esaslara göre ödeme yapılır.

Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.

Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez.

…….” Hükmüne yer verilmektedir.

Yukarıda yer verilen yasal düzenlemelerden kadro karşılığı sözleşmeli olarak istihdam edilen personelin ücret, mali ve sosyal haklarının 5411 sayılı Kanun’da öngörülen esas ve usullere göre ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edileceği anlaşılmaktadır.

Kurul …… tarihinde aldığı …… sayılı karar ile Kurumda kadro karşılığı çalışan personelin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarını 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesi çerçevesinde belirlemiştir. Söz konusu kurul kararının kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilen personele ilişkin “A” bölümünün;

"1” numaralı maddesinde, net aylık sözleşme ücreti tavanı belirlenerek, bu tutara kadro unvanları ve hizmet yılları bazında belirlenen oranların uygulanması suretiyle net aylık sözleşme ücretleri tespit edilmiştir.

“2” numaralı maddesinde 5411 sayılı Kanunun 102’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca performansa dayalı ödül olarak; haklarında performans değerlendirmesi yapılmış ve performans değerlendirmesine esas dönemde olumsuz sicil alınmamış olması kaydıyla, performans değerlendirmesi sonucunda düzeyi “A” olanlara 4, “B” olanlara ise 2 ikramiye ödenmesine, düzeyi “C” veya “D” olanlara ise ikramiye ödenmemesine karar verilmiştir.

“3” numaralı maddesinde ise “Sosyal haklar“ kapsamında Başbakanlık Müsteşarına yapılan konut tahsisi dikkate alınarak konut tahsis katkısı adı altında Başkan Yardımcılarına, Başkanlık Müşavirlerine ve Daire Başkanlarına Kararda belirtilen tutarda ödeme yapılmasına karar verilmiştir.

Söz konusu kurul kararı ile 01.11.2005 tarihinden geçerli olmak üzere, konut tahsis katkısı adı altında Başkan Yardımcılarına …… TL, Başkanlık Müşavirlerine ve Daire Başkanlarına …… TL kira yardımı ödenmesine karar verilmiş,

25.02.2010 tarih ve …… sayılı kurul kararı ile ……sayılı kurul kararında belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde 15.01.2010 tarihinden geçerli olmak üzere yönetici personel grubunda yer alan müdürlere … TL konut tahsis katkısı ödenmesine, karar verilerek uygulanmaya başlanmıştır.

Ayrıca, …… tarih ve …… sayılı kurul kararı ile ödenmekte olan net konut tahsis katkısı tutarlarının, söz konusu tutarların belirlendiği tarihten bugüne kadar yapılan kamu görevlileri maaş ve enflasyon farkı zamları dikkate alınarak 01.07.2017 tarihinden geçerli olmak üzere kurul başkanı ve üyeler için …… TL, başkan yardımcıları için ….. TL, daire başkanları ve başkanlık müşavirleri için ….. TL, müdürler için ise ….. TL olarak ödenmesine ve bu tutarların işbu karar tarihinden sonra yapılacak kamu görevlileri maaş ve enflasyon farkı zamlarının uygulanması suretiyle güncellenmesine karar verilmiştir.

Diğer taraftan, 13.07.2001 tarih ve 24446 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve memurlar ve diğer kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında düzenlemeler içeren, 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 14’üncü maddesinde;

“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.

…

Kapsama dâhil kuruluşlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırının altında, ortalama ücret toplamı alan personeli hakkında; Cumhurbaşkanı kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını aşmamak, usul ve esaslar ile diğer belirlemelere uymak kaydıyla, ortalama ücret toplamını oluşturan ödemeleri mevzuatları dâhilinde tespit etmeye devam ederler. Ancak, bu tespitlerini yaparken hiçbir surette ortalama ücret toplamı üst sınırını aşacak şekilde ödemeye sebep olacak düzenleme, değişiklik veya artış yapamazlar.

Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” Denilmektedir.

631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan hükümlerin verdiği yetkiye istinaden 8/2/2002 tarih ve 2002/3729 sayılı BKK ile kapsam dahilinde olan personelin mali ve sosyal haklarıyla ilgili düzenleme yapılmış ve “ortalama ücret üst sınırı” belirlenmiştir.

631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamındaki personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin çıkarılan 2002/3729 sayılı BKK’nın 1’inci maddesinde, 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı Kararname’nin eki Karar ile değişiklik yapılarak Kurul Başkan ve üyeleri hariç olmak üzere Kurum personeli, yürürlük tarihi olan 01.01.2006 tarihinden itibaren kapsama dahil edilmiştir.

Kurumun 2018 yılı hesabına ilişkin düzenlenen yargı raporunda, 01.01.2006 tarihinden itibaren 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamındaki personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin çıkarılan 2002/3729 sayılı BKK’nın 1’inci ve 2’inci maddeleriyle kapsama dahil edilen personelin aylık ücret tavanının, ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamının, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan mali ve sosyal haklara ilişkin Genelge’de belirlenen “ortalama ücret toplamı sınırını” geçmeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de;

5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesinin Kurum personeline ilişkin ikinci fıkrasının atıfta bulunduğu birinci fıkrasında “... en yüksek devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal haklar tutarında ... ” hükmüne yer verilmektedir. 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesi ücret tavanının belirlenmesinde, 631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesinden farklı olarak Başbakanlık Müsteşarına “fiilen yapılan ödemeler”in değil, Başbakanlık Müsteşarı için “belirlenen her türlü ödemelerin” esas alınmasını hükme bağlamıştır. 5411 sayılı Kanun’da Kurum personeli için ücret tavanı belirlenirken, en yüksek devlet memuru için belirlenen haklardan sadece mali hakların değil, sosyal hakların da “tutar” olarak dikkate alınması öngörülmektedir.

Ayrıca, 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesi uyarınca yapılacak ödemeler bakımından kanun koyucu iki farklı tavan belirleme yoluna gitmiştir. Kurumun 2012 yılı hesabına ilişkin gerçekleştirilen denetimler kapsamında Kurum Başkan Yardımcılarına, Daire Başkanlarına ve Başkanlık Müşavirlerine yapılan aylık ücret ödemelerinde 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesi ile belirlenen sınırın aşılması sonucu kamu zararının oluştuğu iddialarına ilişkin olarak; Dairemizce düzenlenen ……… tarihli ve .. sayılı ilamın 4’üncü maddesinde;

“… ikinci fıkrada personelin ücret ve diğer mali ve sosyal hakları için öngörülmüş bir üst sınırın bulunduğu ve üçüncü fıkrada fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödüle ilişkin olarak da ayrı, ikinci bir üst sınırın öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Zira üçüncü fıkrada yer alan ikinci sınır Kanun Koyucu tarafından bu fıkrada aynı paragraf içinde düzenlenmiş, ayrı bir fıkra olarak düzenlenmemiştir. Aksi halde tüm ödemeler için tek bir sınır olması murad edilmiş olsaydı, Kanun Koyucu tarafından ilk fıkrada yer alan sınıra rağmen ikinci bir sınırın getirilmemiş olması veya madde metninde tüm ödemeler için geçerli tek bir sınır olmasına yönelik ayrı bir fıkranın düzenlemesi gerekirdi.

Diğer taraftan 102’nci maddenin ilk fıkrasında yer alan “Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarı” ifadesinden, yapılacak ödemelerde esas alınacak üst sınır hesabında Başbakanlık Müsteşarına yapılan sosyal hak ödemelerinin de dahil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede kapsama dahil kuruluşlar tarafından tüm personel için her ne ad altında olursa olsun yapılan mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamının (ortalama ücret toplamı), 657 sayılı Devlet Memulları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun “fiilen” yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (ortalama kanuni ücret tavanı) geçemeyeceği belirlenmiş ise de 5411 sayılı Kanunda 631 sayılı KHK’den farklı olarak fiilen yapılan ödemelerin haricinde “belirlenen her türlü ödemeler”in esas alınacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla Başbakanlık Müsteşarına ayni veya nakdi olarak sağlanan örneğin konut tahsisi ile bu konuta ilişkin olarak Devletçe karşılanan yakıt, telefon, su, elektrik gibi sosyal hakların da üst sınır hesabında dikkate alınması gerekmektedir. Sorgu üzerinde yapılan incelemede ise 5411 sayılı Kanunun 102’nci maddesinde bahsi geçen üst sınırın hesabında Başbakanlık Müsteşarına sağlanan sosyal hakların da hesaba katılmadığı ve BDDK Başkan Yardımcılarına, Daire Başkanlarına ve Başkanlık Müşavirlerine 5411 sayılı Kanunun 102’nci maddesi uyarınca yapılan aylık ücret ve diğer performans veya fazla mesai ödemelerinin ayrı ayrı olarak Kanun maddesinde belirlenen iki ayrı üst sınırı aştığına dair bir tespitin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle; BDDK Başkan Yardımcılarına, Daire Başkanlarına ve Başkanlık Müşavirlerine yapılan aylık ücret ödemelerinde, kadro karşılığı sözleşmeli personel için öngörülen aylık ücret üst sınırının aşılması konusunda kamu zararı oluşmadığından yapılacak işlem bulunmadığına….” karar verilmiştir.

Dairemizce düzenlenen söz konusu ilam hükmünden de anlaşılacağı üzere, 5411 sayılı Kanun’un 102’nci maddesinde iki tane ücret tavanına yer verilmiştir ve üst sınır hesabı yapılırken, en yüksek devlet memuruna yapılan sosyal hak ödemelerinin de dahil edilmesi gerekmektedir. Ayrıca Kurumun 2006 yılı hesabına ilişkin Dairemizce düzenlenen ……… tarihli ve …. sayılı ilamda da konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Bu itibarla, 15.01.2012 tarihinden önce Başkan Yardımcısı, Daire Başkanı, Müşavir, Müdür kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kadro karşılığı sözleşmeli personele kurul kararı ile nakdi olarak yapılan konut tahsis katkısı ödemesinin yukarıda belirtilen gerekçelerle mevzuatına uygun olduğu görüldüğünden, uyuşmazlık konusu ………… TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Üye …………………’ın farklı gerekçesi ve Üye …………….’ın karşı oyu ile ve oy çokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye ………………’ın farklı gerekçesi;

“13.07.2001 tarih ve 24446 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve memurlar ile diğer kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında düzenlemeler içeren, 631 sayılı Kanun Hükmünde Karaname’nin 14’üncü maddesinde;

“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra “kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.”

Denilmek suretiyle Kurum personeline yapılacak ödemelerle ilgili bir tavan belirlenmiştir. Söz konusu tavan ücret ise, madde metninde sayılan kadro unvanlarına “…ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin” şeklinde belirlenmiştir.

Kamu personeline konut tahsisi ise 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu ve bu Kanun’a göre çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliğine göre yapılmaktadır. Söz konusu düzenlemelere göre ise konut tahsisi bütün kamu personeline değil bu düzenlemelerde yer alan esas ve usuller dahilinde, elde edilen puan ve durumlara göre kamu konutu tahsisine hak kazanan personele yapılmaktadır. Dolayısıyla kamu konutu tahsisi, bütün kadro ve görev unvanlarının karşılığında istisnasız bir şekilde yer alan gösterge karşılığı aylık ödemesi gibi bir hak türünü teşkil etmemektedir. Bu nedenle de adı geçen Kurum personeli için ilgili mevzuatında belirlenen tavan ücrete dahil edilmesi düşünülemez. Bu nedenle söz konusu tavan ücretin hesabında kamu konutu tahsisi bedeli şeklinde bir ödemeye yer verilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Ancak, Kurum personeline yapılan konut tahsis ücretine Kurumun 2012 yılı hesabına ait Yargılamaya Esas Raporda da yer verilmiş ve söz konusu raporun Sayıştay 8. Dairesinde görüşülmesi sonucunda düzenlenen …………… tarih ve … sayılı ilamda uyuşmazlık konusu edilen konut tahsis ücreti ile ilgili olarak yapılan iş ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna karar verilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 2’nci maddesinde kamu zararı, Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda belirtilen kamu zararına ifade edeceği belirtilmiş ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’nci maddesinin birinci fıkrasında ise kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlamıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında;

“Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.”

Denilmek suretiyle maddede bentler halinde sayılan söz konusu eylemlerin yapılmış olmasında bu iş ve işlemlerin yapılmasında görevli olanların en azından ihmal düzeyinde de olsa bir kusurlarının olduğu kabul edilebilirse de, daha önce hesap yargısında uyuşmazlık konusu edilen ve hesap mahkemelerince yasal düzenlemelere uygunluğuna karar verilen iş ve işlemlerde sorumluların kusurlarının bulunduğunun kabulü imkanı bulunmamaktadır. Zira hesap yargılamasında kamu zararı kavramı özel bir anlam kazanmaktadır. Şöyle ki, hesap yargılamasında salt bir kamu zararının varlığı tespiti yapılmamakta, bu zararın sorumlulara ödettirilmesine de karar verilmektedir. Bunun için de eylemleri ile kamu zararına yol açan sorumluların aynı zamanda kusurlu olmaları de gerekmektedir. Daha önce hesap yargısı önüne getirilen bir ödeme ile ilgili olarak Sayıştay Dairelerince bu işlemin yasal düzenlemelere uygunluğuna karar verilmiş olması, o işlemin devam eden yıllarda da yapılması konusunda sorumlular için haklı bir güven oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle uyuşmazlık konusu işlemler yasal düzenlemelere aykırı olmakla birlikte söz konusu iş ve işlemleri gerçekleştiren sorumluların bu eylemlerinde kusurlu oldukları kabul edilemeyeceğinden ilişilecek bir husus bulunmamaktadır.

Üye ……………..’ın karşı oy gerekçesi:

“631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesindeki;

“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dahil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.” hükmüyle Kurumun da aralarında bulunduğu kamu kurumları kategorisindeki ücret tavanlarını belirlemiş,

Aynı maddenin son satırında ise “Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” denilerek bu KHK’nın yürürlük tarihinden itibaren, diğer mevzuatta yer alan ve bu KHK’ye aykırı olan hükümlerin uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, her ne kadar 5411 sayılı Kanun’un “Ücretler, malî ve diğer sosyal haklar” başlıklı 102’nci maddesinde, “Kurul Başkanına en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir.” hükmü yer alsa da,

631 sayılı KHK’nın 14’üncü maddesi kapsamındaki personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin çıkarılan 2002/3729 sayılı BKK’nın 1’inci maddesiyle;

“Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dahil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemeler bu Karar hükümlerine göre yapılır.” hükmü getirilmiş ve 27.12.2005 tarih ve 2005/9857 sayılı Kararname’nin eki Karar ile bu hükümde;

“Madde 1 - 8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Kararın 1’inci maddesinde yer alan "üst kurul üyeleri" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu Başkan ve üyeleri hariç)" ibaresi; aynı maddede yer alan "dahil tüm personeli" ibaresinden sonra gelmek üzere "(Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personeli dahil)" ibaresi eklenmiştir.” şeklinde değişiklik yapılarak kurul başkan ve üyeleri hariç olmak üzere tüm personeli, yürürlük tarihi olan 01.01.2006 tarihinden itibaren 631 sayılı KHK’nın kapsamına dahil etmiştir. Bu nedenlerle ilgili personele, yapılacak her tür ödemelerde uyulması gereken ücret tavanı 631 sayılı KHK’nın belirlediği tavandır.

Ayrıca sosyal yardımların nelerden ibaret olduğu 657 sayılı Kanunda sayılmış, konut tahsis yardımı olarak herhangi bir parasal ifadeye yer verilmemiştir. En yüksek devlet memuru için sosyal haklar kapsamında lojman tahsisi öngörülmüş ise de bu, ayni bir haktır. Kurumun lojmanı varsa tahsis edilebilir ya da Kamu Konutları Yönetmeliği kapsamında kiralama suretiyle tahsis yapılabilir. En yüksek devlet memuruna sağlanan kamu lojmanının, rakamlaştırılıp bir maaş unsuru olarak doğrudan personele konut tahsis yardımı olarak ödenmesine yönelik bir uygulamadan bahsedilmediği gibi, bu hakkın hiçbir surette nakdi yardıma dönüştürülmesi de mümkün değildir.

Bu itibarla, 15.01.2012 tarihinden önce Başkan Yardımcısı, Daire Başkanı, Müşavir, Müdür kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kadro karşılığı sözleşmeli personele, konut tahsis yardımı ödemesi yapılarak, yasal ortalama ücret tavanının aşılması sonucu oluşan kamu zararının raporda belirtilen sorumlularına ödettirilmesi gerekir.”