Sayıştay 8. Dairesi 177 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 8

• Karar Tarihi: 03.03.2020

• Karar No: 177

• İlam No: 128

• Madde No: 4

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

4. Gecikme cezası ve İş artışı

… İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.’nin yükleniminde bulunan … Tadilat ve Yapım İşinde;

A) İş süresinde bitirilmemesine rağmen sözleşme hükümleri gereği kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;

Anılan yapım işine ilişkin Sözleşmenin;

“İşe Başlama ve Bitirme Tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 7 (yedi) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9. 2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 200 (ikiyüz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

…

9. 4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01. 11. -15. 04. tarihleri arasındaki 165 (yüz altmış beş) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır. ”

“Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 18’inci maddesinde;

“18.1. Süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinin 25.2 numaralı bendinde ise;

“Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (onbinde altı) oranında gecikme cezası uygulanır.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin 9 numaralı fıkrasında,

“İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” denilmiştir.

Yukarıda yer verilen sözleşme ve mevzuat hükümleri çerçevesinde konunun değerlendirilmesinde, her ne kadar Sözleşmenin 9’uncu maddesinde; işin süresinin havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi (01.11.-15.04. tarihleri arasındaki 165 gün) dikkate alınarak belirlendiği görülmüşse de, bu hüküm Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinin 9 numaralı fıkrasında belirtilen düzenleme ile aynı sonucu doğuracağından, İdarece Yükleniciye verilen 40 günlük ilave sürenin, çalışılmayan dönemin sona erdiği 15.04.2018 tarihinden itibaren başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Yapılan incelemede, anılan yapım işine ilişkin Sözleşmenin 28.07.2017 tarihinde imzalandığı ve işyeri tesliminin ise 04.08.2017 tarihinde yapıldığı, Yüklenici firmanın Sözleşmenin 9.2 maddesinde yer alan “Yüklenici taahhüdünün tümünü işyeri teslim tarihinden itibaren 200 (ikiyüz) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.” hükmü gereği işi 20.02.2018 tarihinde bitirmesi gerekirken işin devamı sırasında öngörülemeyen imalatların ortaya çıkması sebebiyle İdare tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesi hükmü çerçevesinde ilave imalatların yapımı için 13.11.2017 tarih ve … sayılı makam oluru ile Yükleniciye 40 günlük süre uzatımı verildiği, ancak bu sürenin sözleşme gereği çalışılmayan döneme denk gelmesi sebebiyle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinin 9 numaralı fıkrası hükmü çerçevesinde, söz konusu 40 günlük sürenin çalışılmayan dönemin bittiği 15.04.2018 tarihinden itibaren başlatılmasının uygun bulunduğu ve işin geçici kabulünün de bu 40 günlük sürenin dolduğu 25.05.2018 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla da işin süresinde bitirildiği anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu edilen … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına, oybirliğiyle karar verildi.

B) Sözleşmeye esas proje kapsamında olmayan ve asıl işle ilgisi bulunmayan bazı imalat kalemlerinde mevzuat hükümlerine aykırı bir şekilde iş artışına gidilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a)Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan madde hükmü incelendiğinde; iş artışı için iki şartın öngörüldüğü ve bunlardan birincisinin artışa konu işin sözleşmeye esas proje kapsamında kalması hali ve ikincisinin ise İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması hali olarak sayıldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, sözleşmeye esas proje, ... Tadilat ve Yapım İşi iken, iş artışına gidilmek ve yeni birim yaptırılmak suretiyle Yükleniciye imal ettirilen, … poz no’lu …. ve … poz no’lu … imalatlarının, şehir merkezinde bulunan … Parkı ve … Dağı’nın eteğinde bulunan futbol sahalarının bulunduğu yerler olduğu, dolayısıyla da artışa konu imalatların sözleşmeye esas proje kapsamında yer almadığı anlaşılmıştır. Yine, iş artışı için ikinci koşul olarak öngörülen, “artışa konu olan işin, idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması” durumunun da somut olayda karşılanmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, söz konusu iş artışı kapsamında yaptırılan … ve … poz no’lu imalatlar için ödenen tutarın tamamının kamu zararı oluşturduğunu söylemek mümkün değildir. Zira, mevcut durumda Yükleniciye fiilen yaptırılan bir takım imalatlar söz konusu olduğundan, yapılan bu imalatlar karşılığında İdarece Yükleniciye bir ödeme yapılması tabiidir. Bu tür durumlarda bir kamu zararından söz edebilmek için iş artışına gidilmek suretiyle yaptırılan imalatların bir başka ihale kapsamında yaptırılması halinde bu imalatlar için ödenecek bedelin daha az olacağının ortaya konulması gerekmektedir ki yargılamaya esas raporda bu tür bir incelemenin yapılmadığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde; sözleşmeye esas proje kapsamında yer almayan ve İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten teknik ve ekonomik olarak ayrılabilen yukarıdaki imalatlarla ilgili olarak mevzuata aykırı bir şekilde iş artışına gidildiği görülmekle birlikte, yapılan ödemelerin açık ve net bir kamu zararına yol açtığı ortaya konulmadığından, uyuşmazlık konusu edilen … TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına, … oybirliğiyle karar verildi.

C) …