Sayıştay 8. Dairesi 154 Kararı - Özel Bütçeli İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 8

• Karar Tarihi: 05.03.2019

• Karar No: 154

• İlam No: 142

• Madde No: 10

• Kamu İdaresi Türü: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hizmet Alımı

…… USD üzerinden ihale edilen ……Hizmet Alımı işinde yüklenici ……A.Ş. iş ortaklığı firmasına sözleşme bedelinin %10’u oranında (……USD) bütçe dışı avans verilmesi gerekir iken sözleşme bedelinin %23,3334’ü oranında (……USD) avans verilmesi nedeniyle ……USD kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak;

……Hizmet Alımı işi, MTA Genel Müdürlüğü Tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esasların 16/a maddesine göre ……tarihinde Pazarlık Usulüyle ……A.Ş. iş ortaklığı firmasına ……USD bedel üzerinden ihale edilmiştir.

Söz konusu işe ait 10.04.2017 tarihli İhale Onay Belgesinde;

“Avans verilecektir. Ön Ödeme Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Bütçe Dışı Ön Ödemeler başlıklı 7. maddesi ve Ön Ödeme Usul ve Esaslar Hakkında Genel Tebliğin 10. maddesi uyarınca yükleniciye bu iş için Sözleşme bedelinin % 10’u (yüzdeonu) tutarında avans verilebilecektir.” hükmüne yer verilmiş,

İdari Şartnamenin “Avans Verilmesi, şartları ve miktar” başlıklı 47’nci maddesinde;

“Yükleniciye taahhüdün gerçekleştirilmesi sırasında avans verilecektir. İşe başlanıldıktan ve iş programı idarece onaylandıktan sonra yüklenicinin yazılı isteği üzerine, sözleşmenin yürütülmesi için gerekli olan ekipman, tesis, malzeme ve nakliye giderleri için, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 34. maddesi uyarınca teminat olarak kabul edilebilecek değerler karşılığında sözleşme tasarısının 13 üncü maddesinde belirtilen orana karşılık gelen tutarda avans verilecektir.” denilmiş,

Sözleşme tasarısı ve Sözleşmenin “Avans Verilmesi, şartları ve miktar” başlıklı 47’nci maddesinde;

“Bu iş için Avans verilecektir. İşe başlanıldıktan ve iş programı idarece onaylandıktan sonra yüklenicinin yazılı isteği üzerine, verilecek avansla aynı miktardaki (iş programında öngörülen hakediş ödemeleri üzerinden hesaplanan avans mahsubunun bitiş tarihine süreli) teminat mektubu veya Hazine müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler karşılığında; sözleşmenin yürütülmesi için gerekli olan ekipman, tesis, malzeme ve nakliye giderleri için, Sözleşme bedelinin %10’u (yüzdeonu) tutarında avans verilecektir.” hükmü yer almış,

Teknik Şartnamenin “Hakedişler ve avans ödemesi” başlıklı 4.9.1’inci maddesinde ise;

“Ön Ödeme Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Bütçe Dışı Ön Ödemeler başlıklı 7. maddesi ve Ön Ödeme Usul ve Esaslar Hakkında Genel Tebliğin 10. maddesi uyarınca yükleniciye bu iş için Sözleşme bedelinin % 10’u (yüzdeonu) tutarında avans verilebilecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, yüklenici pilot ortak ……A.Ş.’nin, “%10 tutarındaki avansın yetersiz kalmasından dolayı avansın %30 oranına çıkartılması”na dair ……tarih ve …… sayılı dilekçesine istinaden Genel Müdürlüğün …… tarih ve …… sayılı OLUR’u ile yükleniciye %10 yerine %29 oranına kadar avans verilmesi uygun görülmüş ve bu olura istinaden, ……USD’den (1) nolu hakediş bedeli olan ……USD düşüldükten sonra kalan ……USD nin % 28’i = ……USD tutarındaki avans ……tarih ve …… nolu Muhasebe İşlem Fişi ile yükleniciye ödenmiştir.

Genel Müdürlüğün ……tarih ve …… sayılı OLUR’unda, yükleniciye %29 oranına kadar avans verilmesine gerekçe olarak;

“Ön Ödeme Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Bütçe Dışı Ön Ödemeler başlıklı 7. maddesi (a) bendinde; Sözleşmelerinde belirtilmek ve karşılığında aynı tutarda teminat alınmak koşuluyla yüklenicilere, Mal ve Hizmet alımlarında yüklenme tutarının % 10’una, yapım işlerinde ise yüklenme tutarının % 15’ine kadar; Yukarıda belirtilen oranların üzerinde avans verilmesini zorunlu kılan durumlarda, genel bütçeli idareler için Bakanlığın uygun görüşü, kapsamdaki diğer idareler için ise üst yöneticinin kararı ile ve aşan kısım için T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz alınmak kaydıyla, yüklenme tutarının yüzde 30’unu aşmamak üzere belirlenecek oranda bütçe dışı avans verilebilir.”

hükmü gösterilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ön ödeme” başlıklı 35’inci maddesinde ise;

“Harcama yetkilisinin uygun görmesi ve karşılığı ödeneğin saklı tutulması kaydıyla; ilgili kanunlarda öngörülen haller ile gerçekleştirme işlemlerinin tamamlanması beklenilemeyecek ivedi giderler ve her yıl merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenecek tutarların altında kalan giderler için avans vermek veya kredi açmak suretiyle ön ödeme yapılabilir.

Sözleşmesinde belirtilmek ve yüklenme tutarının yüzde otuzunu geçmemek üzere, yüklenicilere, teminat karşılığında bütçe dışı avans ödenebilir. İlgili kanunların bütçe dışı avans ödenmesine ilişkin hükümleri saklıdır.

(…)” hükmüne yer verilmektedir.

25.02.2017 tarih ve 29990 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğü giren Ön Ödeme Usul ve Esaslarına Ait (55) Sıra Nolu Muhasebat Genel Müdürlüğü Genel Tebliğinin “Bütçe dışı avans” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“(1) Ön Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 7 nci maddesine göre; sözleşmelerinde belirtilmek ve karşılığında aynı tutarda teminat alınmak koşuluyla yüklenicilere; mal ve hizmet alımlarında yüklenme tutarının yüzde 10’una, yapım işlerinde ise yüklenme tutarının yüzde 15’ine kadar bütçe dışı avans verilebilir. Ayrıca, belirtilen oranların üzerinde avans verilmesini zorunlu kılan durumlarda; genel bütçeli idareler için Maliye Bakanlığının uygun görüşü, kapsamdaki diğer idareler için ise üst yöneticinin kararı ile ve aşan kısım için T.C. Merkez Bankasının avans işlemleri için belirlediği oranda faiz alınmak kaydıyla, yüklenme tutarının yüzde 30’unu aşmamak üzere belirlenecek oranda bütçe dışı avans verilebilir.

(2) Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde yüklenicilere bütçe dışı avans ödemesi yapılabilmesi için bu hususun 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 27 nci maddesi gereğince idari şartnamede belirtilmesi zorunludur. Bu nedenle Ön Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte belirlenen oranların üzerinde avans verilmesi düşünülen hallerde, ilgisine göre Maliye Bakanlığının uygun görüşünün veya üst yönetici kararının ihaleye çıkılmadan önce, idari şartnamenin hazırlanması aşamasında alınması gerekir. Genel bütçeli idarelerce ilan yapıldıktan sonra sözleşme aşamasında veya sözleşme yapıldıktan sonra istenecek uygun görüş talepleri Maliye Bakanlığınca işleme konulmaz.” denilmektedir.

Anılan mevzuat hükümlerine göre mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde yüklenme tutarının yüzde 10’undan fazla avans verilmesini zorunlu kılan durumlarda üst yöneticinin kararı ile yüklenme tutarının yüzde 30’unu aşmamak üzere belirlenecek oranda bütçe dışı avans verilebilecektir. Ön Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte belirlenen oranların üzerinde avans verilmesi düşünülen hallerde ise üst yönetici kararının ihaleye çıkılmadan önce, idari şartnamenin hazırlanması aşamasında alınması gerekmektedir.

Ancak yapılan incelemede, “yüklenme tutarının yüzde 10’unundan fazla avans verilmesini zorunlu kılan durumlarda yüklenme tutarının yüzde 30’una kadar avans verilebileceğine” dair üst yönetici kararının ihaleye çıkılmadan önce idari şartnamenin hazırlanması aşamasında alınmadığı ve idari şartnameye yüklenme tutarının yüzde 10’unundan fazla avans verilebileceğine dair bir hüküm de konulmadığı, ihale onay belgesinde bu iş için sadece sözleşme bedelinin %10’u tutarında avans verilebileceğinin belirtildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi ile Usul ve Esasların 4’üncü maddesinde; İdarelerin bu Kanuna (Esaslara) göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları belirtilmiştir.

Bu itibarla İhale dokümanına göre Yükleniciye sözleşme bedelinin %10’u oranında bütçe dışı avans verilmesi gerekir iken bu hükme uyulmayarak %23,33 oranında avans verildiği, ancak avans karşılığında yükleniciden teminat alınmış olması ve avansın yüklenici üzerinde kaldığı sürece TC Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz alınması nedeniyle 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımlanan manada kamu zararına sebebiyet verilmediği görüldüğünden; ……USD (……TL) tutarındaki ödeme ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Ancak yapılan işlem kamu zararı doğurmamakla birlikte, ihale dokümanında yüklenme tutarının yüzde 10’undan fazla avans verilmesini zorunlu kılan durumlarda yüklenme tutarının yüzde 30’una kadar avans verilebileceğine dair hüküm yer almamasına rağmen, yükleniciye %23,33 oranında avans verilmesi ihalede saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırılık oluşturduğundan konu hakkında gerekli incelemenin yapılması için Bakanlığına yazılmasına, oy birliğiyle karar verildi.