Sayıştay 8. Dairesi 127 Kararı - Özel Bütçeli İdareler Çeşitli Konular

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 8

• Karar Tarihi: 22.02.2018

• Karar No: 127

• İlam No: 89

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Hesap Yılı: 2016

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Hizmet Binası İnşaatı İşinde TOKİ ile Yapılan Protokole ve Sözleşmeye Aykırı Uygulamaların Yapılması:

… İdaresi Başkanlığı Hizmet Binası İnşaatı İşinin, 2985 sayılı Toplu Konut Kanununun Ek 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (m) bendine istinaden düzenlenen 06.06.2013 tarihli Protokole dayanarak … Başkanlığı tarafından … İdaresinin nam ve hesabına gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak;

a) … tarafından, … İdaresi Başkanlığı Hizmet Binası Yapım İşine ilişkin geçici kabulde, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri ile Danışmanlık Hizmetleri Sözleşmesi hükümlerine uyulmaması ve danışman şirketten gecikme cezası tahsil edilmemesi konusuna ilişkin olarak;

“… İdaresi Başkanlığı Hizmet Binası İnşaatı İşi” ne ilişkin olarak … ile yüklenici … Yapı Proje İnş. Taah. Tic. ve Beton San. A.Ş. arasında 11.02.2014 tarihinde … TL toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmeye göre iş bitim tarihi ise 25.11.2015’tir.

Söz konusu işe ait danışmanlık hizmetleri için de … ile … İnş. Mim. Müh. Müş. A.Ş. (müşavir firma) arasında 03.09.2014 tarihinde Danışmanlık Hizmetleri Alımı sözleşmesi imzalanmıştır.

Yüklenicinin işi bitirdiğini 24.11.2015 tarihinde müşavir firmaya bildirmesi üzerine, müşavir firma tarafından 25.11.2015-03.12.2015 tarihleri arasında mahallinde yapılan inceleme neticesinde işin geçici kabule hazır olduğu tespit edilerek durum, 14.12.2015 tarihli yazı ile …’ye bildirilmiştir.

… tarafından oluşturulan Geçici Kabul Komisyonunca, inşaat mahallinde 18.02.2016-21.02.2016 tarihleri arasında yapılan inceleme sonucunda; kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işteki noksan ve kusurlu işlerin toplam bedelinin … TL (İhale bedeline oranı % 1,28) olduğu tahmin ve takdir edilmiş, liste halinde gösterilen söz konusu noksan ve kusurlu işlerin tamamlanması için işe ait Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 41’inci maddesinin 5’inci fıkrasının (a) bendine göre yükleniciye, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler de dikkate alınarak 22.02.2016 tarihinden başlamak üzere 20.06.2016 tarihine kadar 120 takvim günü süre verilmiştir. 21.02.2016 tarihinde bu hususta Geçici Kabul Süre Tespit Tutanağı imzalanmıştır.

Denetçinin denetim esnasında … Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığından teknik eleman görevlendirilmesi talebi neticesinde oluşturulan heyetin 28.01.2016 tarihinde inşaat mahallinde incelemeler yaptığı ve tespit edilen hususlara ilişkin tutulan 28.01.2016 tarihli Tutanakta; “gözlemsel olarak yapılan inceleme neticesinde binanın geçici kabule hazır olmadığı” nın tespit edildiği ve inşaat sahasından alınan 29 adet fotoğrafın söz konusu Tutanağa eklendiği görülmüştür.

Yapılan tespitler sonucu Denetçi tarafından yazılan Raporda; 28.01.2016 tarihli Tutanakta resmedilen kusurlu ve eksik imalatların; işin İdareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olacak ve tehlikeye meydan verecek nitelikte olduğu, bedelinin de sözleşme bedelinin % 5’ini aştığı, hizmet binası geçici kabule hazır olmadığı halde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 41’inci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki hükme aykırı olarak müşavir firmanın 14.12.2015 tarihinde Geçici Kabul Teklif Belgesini düzenleyerek …’ye bildirdiği ve … tarafından da 21.02.2016 tarihinde; yapılan işin sözleşme, şartname ve projelerine uygun olduğu, geçici kabule engel olabilecek eksik ve kusurların bulunmadığı belirtilerek geçici kabul süre tespit tutanağının imzalandığı, ifade edilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Kabul” başlıklı 41’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında; “(4) Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” hükmü yer almaktadır.

Ancak … Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından görevlendirilen teknik heyetin düzenlediği 28.01.2016 tarihli Tutanakta; gözlemsel olarak yapılan inceleme sonucu binanın geçici kabule hazır olmadığı kanaatine varıldığı, kusurlu ve eksik imalatların bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin % 5’inden fazla olduğuna ilişkin herhangi bir rakamsal hesaplamanın da yapılmadığı, görülmüştür. Bu açıdan söz konusu Tutanakta gözlemsel olarak yapılan tespitlerin bağlayıcı bir tarafı bulunmamaktadır.

Bununla birlikte Denetçi tarafından, müşavir firmanın geçici kabule hazır olmayan yapım işine ilişkin olarak 14.12.2015 tarihli yazı ile Yapım İşleri Geçici Kabul Teklif Belgesini …’ye gönderdiği, buna rağmen …’nin, Danışmanlık Hizmetleri İşine ait Özel İdari ve Teknik Şartnamenin “Çeşitli Hükümler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan; “5.9. Danışmanlık hizmeti verilen yapım işinin geçici ve kesin kabul yapılmasına hazır olmadığı halde, danışman tarafından geçici ve kesin kabul istek belgelerinin düzenlenmesi ve idareye gönderilmesi halinde danışman’a yapım işinin geçici ve kesin kabule hazır olduğu tarihe kadar danışmanlık hizmeti ihale bedelinin cezai işlem gerektiren işin danışmanın toplam işinin içindeki oranının % 0,05 (onbinde beş)’i kadar günlük gecikme cezası uygulanır.” şeklindeki hüküm gereğince müşavir firmadan gecikme cezası kesmemesi sonucu … TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği ileri sürülmüş ise de;

… İdaresi ile … arasında imzalanan 06.06.2013 tarihli Protokolde, … nam ve hesabına … tarafından ihale edilecek yapım işine ilişkin tüm ihale süreci, hakedişlerin hazırlanması, geçici ve kesin kabulün yapılması ile ilgili tüm iş ve işlemlerin yürütülmesinden …’nin tek başına sorumlu olduğu belirtilmektedir. Bu halde, müşavir firmanın …’ye karşı olan sorumluluğunu tam yerine getirmemesinden sözleşme gereği doğacak gecikme cezasının hesabı ve tahsili, …’nin yetki ve sorumluluğundadır. … ile … İdaresi arasında düzenlenen protokolde gecikme cezasına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır.

Bu itibarla yapım işinin geçici kabul yapılmasına hazır olmadığı halde müşavir firmanın geçici kabul istek belgelerini düzenleyip idareye gönderdiği iddiası ile hesaplanan … TL tutarındaki gecikme cezasının hesabı ve tahsili konusunda, … İdaresinin herhangi bir yetki ve sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından,

Kamu zararı oluşmayan … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle, karar verildi.

b) … İdaresi Başkanlığı tarafından 2985 sayılı Toplu Konut Kanununun 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine aykırı olarak … Başkanlığına müşavirlik hizmetleri bedeli ödenmesi konusuna ilişkin olarak;

Denetçi tarafından; 2985 sayılı Toplu Konut Kanununun “Toplu Konut İdaresinin gelirleri, harcamaları ve denetimi” başlıklı 2’nci maddesinin (g) bendinde, …’nin uhdesinde yaptırılacak proje ve uygulamalar için kamu kurum ve kuruluşları ile imzalanan protokollerde belirlenen inşaat bedelinin yüzde üçünden az, yüzde onundan fazla olmamak üzere, ilgili kurum ve kuruluşlardan alınacak idare hizmet payının, …’nin geliri sayılacağının belirtildiği, … tarihli ve … sayılı Başbakanlık Olur’u ile, … hizmet payının, inşaat bedeli 0-100.000.000,00 TL arasında olan işler için % 10 oranında uygulanması hususunun karara bağlandığı, dolayısıyla …’nin … İdaresi nam ve hesabına yaptırdığı inşaat işi için ilgili İdareden % 10 oranından fazla pay almasının mümkün olmadığı, ancak 06.06.2013 tarihli Protokolün 4’üncü maddesine, müşavirlik hizmetleri bedelinin de … İdaresinden tahsil edileceği yönünde hüküm konulması sonucu …’nin alacağı payın % 10’u aştığı, Protokoldeki bu hükmün, … tarihli ve … sayılı Başbakanlık Olur’una aykırı olduğu, … İdaresinin, söz konusu inşaat işi için …’ye idare hizmet payı dışında müşavirlik hizmetleri bedeli ödemesinin mümkün olmadığı, … İdaresince bir kısmı ödenmiş bir kısmı da emanet hesabında bekletilen toplam … TL tutarındaki müşavirlik hizmetleri bedelinin kamu zararını oluşturduğu ileri sürülmüş ise de;

2985 sayılı Toplu Konut Kanununun; Ek 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde; “Bakanlıkların talebi ve bağlı bulunduğu Bakanın onayı halinde talep konusu proje ve uygulamaları yapmak veya yaptırmak”, …’nin görevleri arasında sayılmıştır.

Aynı Kanunun “Toplu Konut İdaresinin gelirleri, harcamaları ve denetimi” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Toplu Konut İdaresinin gelirleri;

…

g) (Ek: 16/5/2012-6306/13 md.) Ek 1 inci maddenin birinci fıkrasının (m) bendi kapsamında; talep edilen proje ve uygulamaların İdarece yapılması veya yaptırılması için imzalanan protokollerle belirlenen inşaat bedelinin yüzde üçünden az, yüzde onundan fazla olmamak üzere, ilgili kurum ve kuruluşlardan alınacak olan idare hizmet payı tutarlarından,

…

meydana gelir.” denilmektedir.

Bu hükme istinaden, … tarihli ve … sayılı Başbakanlık Olur’u ile, … ile ilgili İdareler arasında yapılacak protokolde belirlenen toplam inşaat bedeli dikkate alınmak suretiyle, inşaat bedeli 0-100.000.000,00 TL arasında olan işler için hizmet bedeli oranının % 10 olması kararlaştırılmıştır.

… İdaresi ile … arasında imzalanan 06.06.2013 tarihli Protokolün “İşin Bedeli” başlıklı 4’üncü maddesinde ise aynen;

“İşin bedeli, Protokol konusu tesislere ait uygulamaya yönelik tüm alt yapı, üst yapı ve çevre düzenlemesi inşaatlarına ait gerçekleşen inşaat bedeli, müşavirlik hizmetleri, keşif artışları, fiyat farkları, KDV hariç tüm kanuni yükümlülük tutarları, işin gerçekleştirilmesi sırasında ortaya çıkan her türlü ek mal ve hizmet alım bedelleri ile işin feshi halinde ortaya çıkacak fesih ve tasfiye giderleri toplamıdır. Bu bedele, 6306 sayılı Kanun’un 13. Maddesi ile 2985 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine eklenen (g) bendi uygulanmasına yönelik 29.08.2012 tarih ve 4152 sayılı Başbakanlık Makam Onayı çerçevesinde belirlenen nispet üzerinden hesaplanacak TOKİ Hizmet Payı Bedelinin (müşavirlik hizmetleri ve vergi, resim, harç vb. kanuni yükümlülükler hariç tutularak) eklenmesi ile oluşacak bedel Toplam İş Bedeli olacaktır.” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen Protokol hükmünden, müşavirlik hizmetleri bedeli ile … hizmet payı bedelinin toplam iş bedelinin kapsamında olduğu, her iki kalemin de birbirinden bağımsız olarak … tarafından … İdaresinden talep edileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla … İdaresi tarafından Protokol hükmü gereği müşavirlik hizmetleri bedelinin …’ye ödendiği görüldüğünden, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle, karar verildi.

c) Konferans Salonu Koltukları ile Kartlı Geçiş Sistemi imalatları, işe ait keşif özetinde, özel teknik şartnamede, pursantaj listesinde ve iş programında yer aldığı halde yüklenici tarafından yapılmaması ve söz konusu imalatların … İdaresinin bütçesinden karşılanması konusuna ilişkin olarak;

Denetçi tarafından, … Hizmet Binası Yapım İşine ait Yaklaşık Maliyet Hesap Cetvelinde (Keşif Özetinde), İş programında, Özel Teknik Şartnamede ve Pursantaj Tablosunda yer alan Konferans Salonu Koltukları ile Kartlı Geçiş Sistemi imalatlarının, işin sözleşme bedeline dahil olduğu ve yükleniciye yaptırılması gerektiği, ancak yüklenicinin yapmadığı söz konusu imalatların … İdaresi bütçesinden karşılanması sonucu iş programında belirtilen imalat bedelleri toplamı … TL tutarında kamu zararına yol açıldığı ileri sürülmüş ise de;

… Hizmet Binası İnşaatı işine ilişkin olarak … ile yüklenici … Yapı Proje İnşaat A.Ş. arasında imzalanan 11.02.2014 tarihli Sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde aynen;

“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen 12.566.000,00 TL (Onikimilyonbeşyüzaltmışaltıbin Türk Lirası) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6. 2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır. ”

denilmektedir.

Sözleşme eki Özel İdari ve Teknik Şartnamenin “Ödemeler” başlıklı 5’inci maddesinde pursantaj listesine yer verilmekle birlikte; aynı maddede; “…Pursantaj tablosu sadece ödeme dilimlerini gösterir bir ölçü şeklidir. Pursantaj tablosunda olsun olmasın proje, detay ve mahal listesinde belirtilen işlerin fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde yapılması zorunludur…” denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 8’inci maddesinde ise;

“(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı teklifler ile birlikte açıklanır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde uygulama projeleri ile mahal listelerinin, yüklenicinin teklifine temel teşkil eden ve onun yükümlülük alanını belirleyen temel belgeler olduğu, pursantaj listesinin, sözleşme eki ihale dokümanında yer alan bir belge olmasına rağmen sadece düzenlenen hakedişlerde ödemeye esas iş kalemlerinin tespitinde kullanıldığı, yüklenicinin yükümlülük alanını belirleyen bir işleve sahip olmadığı, yine ihaleye çıkılmadan önce idarece hazırlanarak isteklilere açıklanmayan ve ilan edilmeyen yaklaşık maliyet cetvelinde (keşif özeti) yer alan herhangi bir iş kaleminden yüklenicinin sorumlu olamayacağı anlaşılmıştır.

O halde, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde; yaklaşık maliyet hesap cetvelinden, iş programından ve hakediş dosyasındaki pursantajdan yola çıkılarak yüklenicinin teklif bedeline dahil olan iş kalemlerinin belirlenemeyeceği, burada yüklenicinin uygulama detay projelerinde ve mahal listelerinde ayrıntısı belirtilen imalat kalemlerinden sorumlu olacağı görülmüştür.

Bununla birlikte; yüklenicinin söz konusu yapım işini; sözleşme eki ihale dokümanları arasında yer alan ve yapım işinin teknik kriterlerini açıklayan özel teknik şartname hükümlerine uygun yapmak zorunda olacağı aşikârdır. Nitekim konferans koltukları temin ve montajı ile kartlı giriş kontrol sistemi imalatlarının ayrıntılarına da özel teknik şartnamede yer verildiği görülmüştür.

Ancak Sözleşmenin 8’inci maddesinde; sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı ve ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında; mahal listeleri ile projelerin, özel teknik şartnameden öncelikli olduğu, belirtildiğinden ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 51’inci maddesi gereği, anlaşmazlıklar, öncelik sırası sözleşmede belirtilen sözleşme eklerindeki hükümlere göre çözüleceğinden, konferans koltukları temin ve montajı ile kartlı giriş kontrol sistemi imalatları, özel teknik şartnameye göre öncelikli olan mahal listelerinde ve detay projelerinde yer almadığından, bu imalatların, yüklenicinin anahtar teslimi götürü bedel teklifinin kapsamında olmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu durumda; … İdaresi tarafından, …’ye sözleşme bedeline dahil olmayan söz konusu imalat kalemleri için yersiz ödemede bulunulmadığından, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle, karar verildi.

d) İşe ait sözleşme kapsamında … tarafından yükleniciye yaptırılması gereken bazı işlerin, … İdaresince yapılması konusuna ilişkin olarak;

Denetçi tarafından yazılan sorguda; … İdaresi Hizmet Binası İnşaatı İşine ait sözleşme bedeli kapsamında olan bir takım imalatların yükleniciye yaptırılması gerektiği, yükleniciye yaptırılmayıp … İdaresi bütçesinden karşılanan harcamanın kamu zararını oluşturduğu, iddia edilmiştir.

Konuya ilişkin gönderilen savunmalardan ve ekindeki belgelerden; hizmet binasının devir tesliminden sonra … İdaresince yapılan … TL tutarındaki harcamanın; sözleşme bedeli kapsamında yer almadığından yüklenici tarafından temin edilmeyen ancak hizmet binasının kullanımı sırasında ortaya çıkan bir takım zaruri ihtiyaçların giderilmesine ve binanın bazı bölümlerinin daha kullanışlı olmasının sağlanmasına yönelik (sundurma, mermerit, güvenlik kabini yapımı vb.) olduğu görüldüğünden,

Mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle, karar verildi.