Sayıştay 7. Dairesi 53345 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 7

• Dosya No: 53345

• Tutanak No: 56035

• Tutanak Tarihi: 25.10.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediye tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli paketlerin, yapılan ihale ile yüklenici firmadan daha yüksek fiyatlardan satın alınması.

361 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; Belediye tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli paketlerin, yapılan ihale ile yüklenici firmadan daha yüksek fiyatlardan satın alınması nedeniyle ortaya çıkan kamu zararı ile ilgili olarak, (188-268 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle verilen hükmün, Temyiz Kurulu’nun 02.02.2022 tarih ve 50960 sayılı Kararı ile bozulması üzerine) Daire tarafından, tazmin hükmünde ısrar kararı verilmiştir.

[Öncesinde Daire tarafından; 188 sayılı asıl İlamın 3’üncü maddesiyle toplam ... TL tutarı için bir hüküm tesis edilmemiş olup, konu hüküm dışı bırakılarak dosya Denetçisine iade edilmiş ve akabinde Denetçi tarafından düzenlenen yargı raporuna istinaden 268 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle tazmin hükmü verilmiş, sorumlularca temyize başvurulması dolayısıyla Temyiz Kurulu’nun 02.02.2022 tarih ve 50960 Tutanak sayılı kararıyla sorumluluk yönünden bozulmuş ve dosyası ilgili Daireye gönderilmişti. Dairede konunun yeniden görüşülmesi sonucu düzenlenen işbu 361 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile 268 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesi hükmünde ısrar edilerek aynı tutardaki kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.]

53350 numaralı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’ a 18.10.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Belediye tesislerinde üretilebilen aynı nitelikte kilitli parkelerin, yapılan ihale ile yüklenici firmadan daha yüksek fiyatlardan satın alınması suretiyle sebep olunan kamu zararı ile ilgili olarak; Daire, 361 sayılı Ek İlamı’ nın 1’inci maddesiyle, 268 sayılı Ek İlamı’ nın 3’üncü maddesi hükmünde, ısrar etmektedir.

a) Sayıştay yargılama (kesin hüküm tesisi) sürecinde, konuyla ilgili esas yönünden değerlendirme:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer aldığı üzere “İhale Yetkilisi” kavramı;

“(Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini,”

“İhale” kavramı ise;

“Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,” ifade etmektedir.

Aynı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde;

“İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

(Değişik ikinci fıkra: 30/7/2003-4964/5 md.) İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale işlem dosyası” başlıklı 7’nci maddesinde;

“İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilân metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde de;

“(Değişik: 30/7/2003-4964/6 md.) Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ncı maddesinde;

“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. …

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

(Değişik son fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60’ncı maddesinde;

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.

(Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler. Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar. (Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/36 md.) 5’inci maddede belirtilen ilkelere ve 62’nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmü,

Yer almaktadır.

Söz konusu mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde;

İhale işlemlerinin birden fazla kişi ve komisyonun görev aldığı bir süreç olduğu, ihale sürecinde görevli olan kişi ve komisyonların yaptıkları iş ve işlemler ile aldıkları kararlardan sorumlu oldukları açıktır.

Yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ve teknik şartnamenin hazırlanmasından idarenin sorumlu olduğu hususu bir yana, idare adına yaklaşık maliyetin tespit edilmesinde görev alan kamu görevlileri de, diğer işlemlerde olduğu gibi, yaklaşık maliyetin tespit edilmesinde ve de ihale sürecinin devamındaki iş ve işlemlerden sorumludurlar.

İhale işlem dosyasında onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilân metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer tüm belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgelerin bulunması, hukuki bir gerekliliktir.

İhale işlem dosyasının bir örneğinin, ihale komisyon üyelerine ihale ilanını veya davetini izleyen üç gün içinde teslim edilmesi gerektiği, ihale komisyon üyelerinin aldıkları kararlar ve düzenlendikleri tutanaklardan dolayı sorumlu olacakları, ihale komisyonuna verilen ihale işlem dosyasında bu aşamaya kadar tekemmül eden (mevzuatta sayılı) evrakların bulunacağı da açık olan bir husustur.

Ayrıca konuyla ilgili olarak, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde;

“(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihale konusu malın KDV hariç olmak üzere yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.

(3) İhale konusu alımın bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

(4) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde; işçilik, malzeme ve alımla ilgili diğer hususlar dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanır. İdare tarafından ihale konusu malın üretimi için yükleniciye verilecek malzeme ve ekipmanlar yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alınmaz.

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatlarıyla birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleriyle birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.

(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir.

(7) İhale komisyonu, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığını belirlemesi durumunda; değişikliğin gerekçelerini belirtmek suretiyle güncellediği yaklaşık maliyeti dikkate alır.” hükümleri,

Aynı Yönetmeliğin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8’inci maddesi 1’inci fıkrasında;

“İdare yaklaşık maliyetin hesaplanmasında; alım konusu malın niteliğini, miktarını, teslim süresini, nakliyesini, sigortasını ve diğer özel şartlarını belirterek KDV hariç fiyat bildirilmesini ister. Ancak, idare, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerini ve proforma faturaları değerlendirmeye almaz.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İhale onayının alınması” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“(1) İhale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, şartnameler, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer doküman ihale onay belgesine eklenir ve bu belge ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) Ön ilan yapılması durumunda bu ilandan önce ihale onay belgesi ihale yetkilisinin onayına sunulur. Bu belgeye sadece yaklaşık maliyet hesap cetvelinin eklenmesi yeterlidir. İhale veya ön yeterlik ilanı yayımlanmadan önce, yeniden ihale onay belgesi hazırlanarak ihale yetkilisinin onayına sunulur.” hükümleri,

Aynı Yönetmeliğin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde de;

“(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6’ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır.

(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler de göz önünde bulundurulduğunda;

Yaklaşık maliyetin aslında İdare tarafından hazırlanmış olan tahmine dayalı bir meblağ olduğu, İdarece yaklaşık maliyet tespit komisyonu adıyla da olsa, yaklaşık maliyet tespiti işinin bu veya benzer komisyonlar aracılığıyla personele havale edildiği, bu şekilde belirlenen yaklaşık maliyetin hesaplanması ile ilgili tüm bilgi, belge ve diğer verilerin, şartnameler, sözleşme taslak metni gibi başlıca belgeler yanında ihale yetkilisinin incelemesine ve onayına sunulmuş olduğu, anlaşılmaktadır.

Ayrıca bu bağlamda, yaklaşık maliyetin hatalı belirlenmesi halinde, ihale sürecinde somut sonuçlar doğurduğundan ve bu sonuçların gerçekleşmesi ihale komisyonu kararı ve akabinde ihale yetkilisinin onayı ile mümkün olduğundan, kamu zararından yaklaşık maliyet tespit komisyonu üyeleri ile birlikte ihale komisyonu üyeleri ve de ihale yetkilisi de sorumlu tutulacaktır.

Bu itibarla, Belediye tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli parkelerin, ihale yapılarak yükleniciden daha yüksek fiyattan satın alınması sonucu oluşan kamu zararının sorumluluk kapsamı konusu ile ilgili olarak;

İhale Komisyonu üyelerinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerektiğinden, 7. Daire tarafından verilen 361 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi hükmünün mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

b) Ceza muhakemesi süreçlerinin konunun “sorumluluk kapsamına etkisi” bakımından değerlendirilmesi:

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Suç teşkil eden fiiller” başlıklı 78’inci maddesinin son cümlesinde;

“Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” hükmü yer almaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit” başlıklı 28’inci maddesinde;

“(1) Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümden, kişinin iradesinin mutlak surette etkilendiği ve kendi iradesi dışında kalan etkenlerle hareket etmek zorunda kalması halinde, ceza sorumluluğu yoluna gidilemeyeceği ve bu durumdaki kişilere yaptırım uygulanamayacağı, anlaşılmaktadır.

Yani failin irade yeteneğini ortadan kaldıran cebir, şiddet, ağır korkutma veya tehdit, kusurluluğu ortadan kaldırmaktadır.

Cebir; başkasın maddi güç kullanarak bir kişinin iradesini sakatlayarak, “suçlu” kişinin rızası hilafına bir hareketi yapma veya yapmamak sureti ile suç işlemek zorunda bırakılmasıdır. Faile uygulanan cebir, fiziksel gücün de uygulanması halinde şiddete de dönüşebilir. Bu nedenle kendi kusurundan kaynaklanmayan bir zorlamaya karşı koyamaması halinde, suç işleyen kişiye, ceza uygulanmamaktadır.

Tehdit; kişiye ait hukuksal değerlerin, geleceğe yönelik bir saldırı tehlikesiyle karşı karşıya kalmasıdır. Bu noktada kişiye yönelik bir suçu işlememesi durumunda, kendisine yönelik gerçekleştirileceği ileri sürülen açık ve mevcut bir tehlike ya da kötülük söz konusudur.

Korkutma veya tehdit altında bir suç işleyen bir kişi; korkutmanın (ikrahın) sonucu veya etkisiyle, hali hazırda mevcut ağır ve muhakkak bir zarardan kendisini veya başkasını korumak amacıyla bir veya birden fazla suç işlemektedir.

Tehdit ve korkutma eylemlerinin varlığının ispatı halinde mali yargılama (kesin hüküm tesisi) sürecinde de sorumluluğun kalkması gerekmektedir. Çünkü böyle bir durumda sorumlular, söz konusu “ihale süreci” sonunda ortaya çıkan/çıkacak olan kamu zararını, aslında ve gerçekte istememekte; tehdit, cebir, korkutma ve şiddet gibi eylemlere maruz kalma ya da istenilen davranışları sergilememe (belgelere imza atmama vb) sebebiyle çok kısa bir sürede maruz kalacak olma tehlikesi ve bununla birlikte, kendilerine ve/veya ailelerine ve de kariyerlerine telafisi mümkün olmayan zararların gelmemesi amacıyla, mecbur bırakıldıkları için “ihale sürecini” resmi olarak sürdürmekte ve sonuçlandırmaktadırlar.

Daire Ek İlamındaki tazmin hükmünden “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulan …, …, … ve … ile ilgili olarak;

Adı geçen sorumlular ile ilgili olarak, bahse konu olan işle ilgili açılan dava süreci sonucunda, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nde de yargılanarak hakkında beraat kararı verilmiş olup,

... sayılı dosya çerçevesinde 3. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüş olan duruşma ve bilirkişi raporları neticesinde, üzerine herhangi bir suç atılmamış ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinde de beraat kararı onanmıştır.

Ancak adı geçen sorumlu, ihale süreci ile ilgili olarak kendisine Belediye Başkanı ... veya başka bir kişi ya da kişiler tarafından açıkça tehdit edildiği ve/veya cebir, korkutma, fiziksel şiddet, zorbalık ve buna benzer sayılabilecek (TCK 28’inci madde kapsamında değerlendirilebilecek) olumsuz bir durumla karşı karşıya geldiğine dair, temyiz dilekçesinde herhangi bir beyanatta bulunmamıştır. Belge de ibraz etmemiştir. Üstelik, ihale sürecinin sonunda oluşan fiyatın, teklif veren firmalar arasında makul ve uygun bir düzeyde olduğunu da ileri sürmüştür.

Kamu zararı iddiası; Sayıştay Denetçisi sorgusunun tebliğinden itibaren başlayan mali yargılama (kesin hüküm tesisi) sürecinde, Belediye tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli parkelerin, bu tesislerdeki üretim sürecinin sonunda oluşan fiyat düzeyinden (ihale yapılması suretiyle yükleniciden) daha yüksek fiyattan satın alınması, fiiline (karar ve uygulamasına) dayanmakta olup, “İhale sürecinde” teklif veren firmalar arasında en pahalısının tercih edildiği ve bu nedenle kamu zararına sebebiyet verildiği, şeklinde bir iddia ve tespit söz konusu değildir.

Adı geçen sorumlular hakkında ilk derece ve istinaf düzeyindeki yerel ve bölge adliye mahkemelerdeki süreçler sonucundaki beraat kararları, adı geçen sorumlunun, kendi işlem, karar ve davranışlarının söz konusu ihale süreci itibariyle, TCK’da tanımlı suç fiilleri tanımlarına uyan eylem/eylemler olmadığı, gerekçesiyle verilmiş olan kararlardır ve bu durum, Belediye tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli parkelerin, ihale yapılarak yükleniciden daha yüksek fiyattan satın alınmış olması ve bunun neticesinde de kamu zararının meydana gelmiş olması, gerçekliğini değiştirmeyecektir.

TCK 28’inci maddesi hükmü ve adli yargı mercilerince alınan kararlara karşın, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun yukarıda yer verilen 78’inci maddesi son cümlesi hükmü uyarınca; (Diğer Sorumlular) …, …, … ve …’ ın sorumluluğa dair itirazlarının reddi gerekmektedir.

Daire Kararında yer alan tazmin hükmünden “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulan … ile ilgili olarak;

Adı geçen sorumlunun ağır tehdit halinin oluşumuna ilişkin ibraz ettiği belgeler ve bilgiler dikkate alınarak ikrah (korkutma) yolu ile irade fesadının tam olarak söz konusu olmadığı değerlendirilmekte olup, TCK'nın 28’inci maddesi dikkate alındığında dahi, kendisine sorumluluk atfedilebilir.

Şöyle ki, ...’ un evinin ve arabasının görevden alınan eski Belediye Başkanı ... tarafından kurşunlattırılması suçunun, adli yargı kararı ile de sabit olduğu anlaşılmakla birlikte, suç fiilinin/eylemin gerekçesinin doğrudan doğruya ihale süreciyle alakalı olmadığı, anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; Sorumluluğa ilişkin olarak (Yaklaşık Maliyet Tespit Komisyonu Üyesi) Diğer Sorumlu ...’ un tazmin hükmünde sorumlu tutulmasında yasal yönden isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumluların itirazlarının reddi ile 361 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle toplam ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı … ve Üyeler; …, …, …, …, … ve …’ un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 25.10.2023 tarih ve 56035 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

AZINLIK GÖRÜŞLERİ

... Daire Başkanı …

Ek İlamın 1’inci maddesiyle; Belediye tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli paketlerin, yapılan ihale ile yüklenici firmadan daha yüksek fiyatlardan satın alınması nedeniyle yaklaşık maliyet cetvelini hazırlayan kamu görevlileri ve ihale komisyon üyeleri ile Belediye Başkanı sorumlu tutularak tazmin kararı verilmiştir.

Yaklaşık maliyet hazırlama yönüyle; bu işi yapmakla görevlendirilen kamu görevlileri piyasadan teklif almak suretiyle yaklaşık maliyeti belirleyeceklerinden, bu görevlilerce belirlenen fiyatın, belediyenin alımı yapılacak parke taşı için ilan ettiği fiyatlarla karşılaştırılarak alımı yapılacak malın fiyatının yüksek belirlendiğini iddia etmek doğru değildir. Çünkü kamu idarelerinden olan belediyelerin maliyet ve satış fiyatlarıyla serbest piyasa fiyatları çoğu zaman farklıdır. Belediyelerin diğer kamu kurumları gibi kar gayelerinin olmaması, üretimini yaptıkları bir takım mal ve hizmetlerin maliyet kalemlerini, bu malzemenin maliyetine veya satış fiyatına dahil etmeyebilirler. Dolayısıyla daire kararındaki; belediyenin ilan ettiği fiyatlar ile piyasa fiyatlarının karşılaştırılması suretiyle kamu zararı hesaplanması gerçekçi değildir.

İhale kararı yönüyle; ihale piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle belirlenen yaklaşık maliyete göre gerçekleştirilmiştir. Bu itibarla, Daire Kararındaki, “yüksek fiyatlardan satın alındığı yönündeki” değerlendirmesi isabetli değildir.

Bu işlemde sorgu ve rapor konusu yapılması gereken; Belediye tesislerinde üretilebilen kilitli parke taşının neden üretilmeyip, ihale ile satın alındığı hususu olmalıdır. Eğer bunun haklı gerekçeleri yoksa ve bu sebeple bir kamu zararı oluşuyor ise tazminine karar verilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle Kararın bozulması gerekir.

Üyeler; …, …, …, … ve …

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Suç teşkil eden fiiller” başlıklı 78’inci maddesinin son cümlesinde;

“Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” hükmü yer almakta ise de,

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) “Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit” başlıklı 28’inci maddesinde;

“(1) Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümden, kişinin iradesinin mutlak surette etkilendiği ve kendi iradesi dışında kalan etkenlerle hareket etmek zorunda kalması halinde, ceza sorumluluğu yoluna gidilemeyeceği ve bu durumdaki kişilere yaptırım uygulanamayacağı, anlaşılmaktadır.

Yani failin irade yeteneğini ortadan kaldıran cebir, şiddet, ağır korkutma veya tehdit, kusurluluğu ortadan kaldırmaktadır.

Cebir; başkasın maddi güç kullanarak bir kişinin iradesini sakatlayarak, “suçlu” kişinin rızası hilafına bir hareketi yapma veya yapmamak sureti ile suç işlemek zorunda bırakılmasıdır. Faile uygulanan cebir, fiziksel gücün de uygulanması halinde şiddete de dönüşebilir. Bu nedenle kendi kusurundan kaynaklanmayan bir zorlamaya karşı koyamaması halinde, suç işleyen kişiye, ceza uygulanmamaktadır.

Tehdit; kişiye ait hukuksal değerlerin, geleceğe yönelik bir saldırı tehlikesiyle karşı karşıya kalmasıdır. Bu noktada kişiye yönelik bir suçu işlememesi durumunda, kendisine yönelik gerçekleştirileceği ileri sürülen açık ve mevcut bir tehlike ya da kötülük söz konusudur.

Korkutma veya tehdit altında bir suç işleyen bir kişi; korkutmanın (ikrahın) sonucu veya etkisiyle, hali hazırda mevcut ağır ve muhakkak bir zarardan kendisini veya başkasını korumak amacıyla bir veya birden fazla suç işlemektedir.

Tehdit ve korkutma eylemlerinin varlığının ispatı halinde mali yargılama (kesin hüküm tesisi) sürecinde de sorumluluğun kalkması gerekmektedir. Çünkü böyle bir durumda sorumlular, söz konusu “ihale süreci” sonunda ortaya çıkan/çıkacak olan kamu zararını, aslında ve gerçekte istememekte; tehdit, cebir, korkutma ve şiddet gibi eylemlere maruz kalma ya da istenilen davranışları sergilememe (belgelere imza atmama vb) sebebiyle çok kısa bir sürede maruz kalacak olma tehlikesi ve bununla birlikte, kendilerine ve/veya ailelerine ve de kariyerlerine telafisi mümkün olmayan zararların gelmemesi amacıyla, mecbur bırakıldıkları için “ihale sürecini” resmi olarak sürdürmekte ve sonuçlandırmaktadırlar.

Daire Kararında yer alan tazmin hükmünden “Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Dosya No: 53234) ile ilgili olarak;

Adı geçen sorumlunun ağır tehdit halinin oluşumuna ilişkin ibraz ettiği belgeler ve bilgiler dikkate alınarak ikrah (korkutma) yolu ile irade fesadının söz konusu olduğu değerlendirilmekte olup, TCK'nın 28’inci maddesi de dikkate alındığında, kendisine sorumluluk atfedilemeyecektir. Zira ... Asliye Ceza Mahkemesinin … Esas ve … Karar sayılı kararında Belediye Başkanı ...’ ın ...’ yönelik silahla tehdit suçunu işlediği sabit görülmüştür.

TCK 28’inci maddesi hükmü ve adli yargı mercilerinde devam eden süreç dolayısıyla (361 sayılı Ek İlamın 1‘inci maddesi ile ısrar edilen) Daire Kararının “sorumluluk” yönünden bozularak;

Sorumluluğun (Yaklaşık Maliyet Tespit Komisyonu Üyesi) Diğer Sorumlu ...’ un uhdesinden kaldırılmasını teminen, BOZULARAK DAİRE’YE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.

Üye …

361 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; Belediye tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli beton parkelerin, yapılan ihale ile yüklenici firmadan daha yüksek fiyatlardan satın alınması nedeniyle ortaya çıkan kamu zararı ile ilgili olarak, (188-268 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle verilen hükmün, Temyiz Kurulunun 02.02.2022 tarihli ve 50960 sayılı Kararı ile sorumluluk yönünden bozulması üzerine) Daire tarafından, tazmin hükmünde ısrar kararı verilmiştir.

Daire Kararında, harcama yetkilisi/ihale yetkilisi olan Belediye Başkanı ile birlikte yaklaşık maliyet tespit komisyonu üyeleri ve ihale komisyonu üyeleri de sorumlu tutulmuşlardır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, İhale yetkilisinin; “İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini,” İhalenin ise; “bu Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,” ifade ettiği belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde;

…

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

…”

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale onayının alınması” başlıklı 16’ncı maddesinde ise; “(1) İhale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, şartnameler, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer doküman ihale onay belgesine eklenir ve bu belge ihale yetkilisinin onayına sunulur.” hükümleri yer almaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinde de; “belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” Belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Belediyenin hak ve menfaatlerini korumakla görevli ve yetkili olan Belediye Başkanının, somut olayda ifade edilen ihale süreci ve işlemlerinde hem harcama yetkilisi hem de ihale yetkilisi olması hasebiyle; kilitli beton parkelerin İdare lehine olacak fiyatla alınmasını temin noktasında tam yetkili olduğu açıktır. Zira, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde kurala bağlandığı üzere; ihale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylama veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal etme yetkisine sahiptir.

Somut olayda hukuki uyuşmazlık konusu; İdarece tespit edilen yaklaşık maliyetin gerçek piyasa fiyatını yansıtmaması, bunun neticesinde Belediye Meclisince satış bedeli belirlenen ve Belediyenin tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli beton parkelerin yapılan ihale ile daha yüksek fiyatlardan satın alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesidir.

Bahsi geçen uyuşmazlıkta ihale komisyonunun mevzuatta yer alan hükümlere aykırı olarak teklif değerlendirmesi yaptığı ve ihaleyi yanlış istekliye bıraktığına dair bir tespit mevcut değildir. Bu haliyle, ihale komisyonunun mevzuata uygun olarak teklifleri değerlendirdiğine ve ihaleyi sonuçlandırdığına hükmetmek isabetli olacaktır.

Diğer yandan, yaklaşık maliyet tespiti için görevlendirilen komisyonun ise piyasa araştırması neticesinde yaklaşık maliyeti oluşturduğu anlaşılmaktadır. Burada esas sorun, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında İdare tesislerinde uygulanan fiyatın dikkate alınmaması ve bu nedenle de yaklaşık maliyetin yüksek oluşması ile ihalenin yüksek bedelle verilmesi değildir. Zira, İdare tesislerinde uygulanan fiyat yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olsaydı dahi, ihale sürecinin nasıl gelişeceği hakkında bir değerlendirme yapmak mümkün olmadığı gibi İdarenin ortak olduğu Şirketin ihaleye teklif verip vermeyeceği de kesin değildir; haddizatında, ihalenin mevcut teklif fiyatla verilmesi de mümkündü. Kaldı ki, İdare tesislerinde uygulanan fiyatın yaklaşık maliyet hesabında dikkate alındığı durumda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyatın hangi seviyede oluşacağını söylemek de mümkün değildir.

Ancak, yaklaşık maliyet oluşturulmasında İdare tesislerinde uygulanan fiyatın dikkate alınmamış olması adli ve idari soruşturma ve incelemeler açısından hukuki problem olarak gözükse de, kamu zararı açısından problem yaklaşık maliyetin yüksek belirlenmesi veya yaklaşık maliyet tespitinde İdare tesislerinde uygulanan fiyatın dikkate alınmaması değil; kilitli beton parkenin İdare tesislerinden KDV dâhil ... TL’ye alınması mümkün iken, harcama yetkilisi ve aynı zamanda ihale yetkilisi olan Belediye Başkanının piyasadan alım için ihale sürecini başlatmış olmasıdır. Dolayısıyla, somut olayda oluşan kamu zararı, Belediye Başkanının tam yetkili yani ihale yetkilisi olarak beton parke alım ihalesini açmış olmasıyla oluşmuştur.

İlgili mevzuat hükümleri ve somut olaya ilişkin adli yargı kararları dikkate alındığında; Daire Kararına esas yönünden iştirak edilmektedir. Ancak hukuki uyuşmazlık konusu husus, fiil ile netice arasındaki illiyet bağı çerçevesinde değerlendirildiğinde; somut olaya konu ... Belediye Meclisinin … tarihli ve … sayılı Kararıyla 2016 Mali Yılı Tarife Cetvelleri belirlenen ihaleye konu beton parkenin fiyatına görev, yetki ve sorumlulukları bağlamında vakıf olması beklenen kişi harcama yetkilisi vasfı ile ihale yetkilisi yani Belediye Başkanıdır. Dolayısıyla, İdarece 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²’si KDV dâhil ... TL’ye alınabilecek aynı nitelikteki beton parkenin, ihaleyle m²’si KDV hariç ... TL’ye satın alınması suretiyle sebep olunan kamu zararının tazmininden tek başına harcama yetkilisi vasfı ile ihale yetkilisinin yeni Belediye Başkanının sorumluluğuna hükmedilmesi gerekmektedir.

Netice itibariyle, kamu zararının tazmininden ihale komisyon üyelerinin tamamının sorumlu tutulması fiil ve netice arasında bulunması gereken illiyet bağı bağlamında mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, yaklaşık maliyet hesabı ile görevli kişilerce gerekli yasal prosedürün izlenmiş ve yaklaşık maliyet cetveli ve eki belgeler hukuken aranan şekil ve usul şartlarına uygun düzenlenmiş olması hasebiyle, yaklaşık maliyet cetvelinde imzası bulunan kişilerin de sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Tüm bu sebeplerle İlam hükmünün sorumluluk yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekir.