Sayıştay 7. Dairesi 51080 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 7

• Dosya No: 51080

• Tutanak No: 55737

• Tutanak Tarihi: 13.09.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Eksik İmalat

258 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; ... tarihinde anahtar teslim götürü bedelle ihalesi yapılan … ihale kayıt no.lu … Ltd. Şti. yükleniminde gerçekleşen “… Parkı Yapım İşi” nde; ... tarihinde geçici kabul işlemleri yapıldıktan sonra Sayıştay denetimi esnasında teknik personel ile birlikte yapılan fiili fiziki inceleme sonucu proje, mahal listeleri ve teknik şartnamelere ve fen ve sanat kurallarına uygun düşmeyen bazı eksik ve fazla imalatlar tespit edilmiş, bu imalatların artış ve eksilişlerin metrajları çıkarılıp mukayeseli keşifleri yapılarak hesaplanan eksik imalat bedeli tutarı olan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

{Öncesi:

117 sayılı Asıl İlamın 3/C maddesi ile; anahtar teslim götürü bedel şeklinde ihale edilen iş’te proje ve teknik şartnamesine göre kusurlu ve eksik olduğu tespit edilen ve İlama ekli listede gösterilen işler için yükleniciden kesinti yapılmaması neticesinde oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiş,

Temyiz Kurulu’nun 03.04.2019 tarih ve 45979 tutanak sayılı Kararının 2’nci maddesinde;

“…Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde ise;

“(1) 12 üncü maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri…”

Şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle, işin yürütülmesi aşamasında proje değişikliği nedeniyle idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin hangi usulle ve ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir.

Bu duruma göre, yapımından vazgeçilen veya ilave iş olarak yapılması öngörülen (yeni) imalat bedellerinin, Şartnamenin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu 22 nci maddede, rapordaki kamu zararı tablosunda zarar hesaplanırken yapıldığı şekliyle yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki oransal fark esas alınarak farazi bir ihale tenzilatının hesaplanmasından ve yeni birim fiyatlara bu tenzilat oranının tatbik edilmesinden bahsedilmemektedir. Ayrıca bu şekildeki bir hesaplama tarzı, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarla getirilen yeni ihale sistemiyle bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, kamu zararı tablosunda ihale tenzilatı uygulanarak yapılan hesaplamalar hatalı bulunmaktadır.

Ayrıca yapılan uygulamanın hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir. Çünkü; yapılan uygulamada artan iş kalemi ile azalan iş kaleminin İdarelere ait birim fiyatı mevcut ise sorun çıkmamakta ise de, artan iş kaleminin İdarelere ait birim fiyat ile, ancak azalan iş kaleminin özel birim fiyat ile değerlendirilmesi durumunda sorun çıkmaktadır. Şöyle ki örneğin;

-Y.23.244/E Poz no.lu Alüminyum Kapı Yapılması İş Kaleminin birim fiyatı ... TL, farazi ihale indirimli birim fiyatı ise ... TL’dir.

-Y.23.241 Poz no.lu PVC Kapı Yapılması İş Kaleminin birim fiyatı ... TL, farazi ihale indirimli birim fiyatı ise ... TL’dir.

Bu iki iş kaleminin miktarlarının artması veya azalması sorun çıkarmayacaktır, çünkü aralarındaki mevcut fiyat oranı sabit olduğundan yapılan uygulama da hakkaniyete uygun olacaktır. Ancak;

-Y.26.017/013 Poz no.lu Doğal Küçük Parke Taşlarıyla Döşeme Kaplaması Yapılması İş kaleminin birim fiyatı ...TL, farazi ihale indirimli birim fiyatı ise ...TL’dir.

-Özel Poz no.lu 10108 – 10208 – 30308cm Kumlamalı Taş ile Döşeme Kaplaması Yapılması İş kaleminin birim fiyatı ...TL, %15 Müteahhit Karı İlaveli Birim Fiyatı ise ...TL’dir.

Bu iki iş kaleminin miktarlarının artması veya azalması sorun çıkaracaktır, çünkü aralarındaki mevcut fiyat oranı sabit olmadığından yapılan uygulama da hakkaniyete uygun olmayacaktır. Çünkü piyasa fiyatı daha yüksek olan küçük parke taşı iş kaleminin birim fiyatı bulunduğundan ihale indirimi uygulanarak ... TL’den minha edilecek, kumlamalı taş ise ... TL’den ilave edilecektir. Yani, daha ucuz bir iş kalemi için daha fazla tutar ödenecektir ki bunun hakkaniyete uygun olmadığı açıktır.

Ayrıca, Yeni Birim Fiyat yapılması sırasında 22 nci maddede yer alan analizler sırası ile aranacak, rayiçlerin ise uygun fiyatlı olanı tercih edilecektir. Uygulamada birçok iş kalemi için İdarelerin birim fiyat analizlerinden yararlanmak yerine doğrudan Ticaret Odası Onaylı Rayiçlerin kullanıldığı anlaşılmaktadır. Oysa ki, Ticaret Odası Onaylı Rayiçlerin (malzeme fiyatlarının) doğrudan birim fiyat olarak belirlenmesine imkan bulunmamakta, bunlar sadece İdarelerin analizlerinde (işçilik ve uygulama bedeli içermeyen) rayiç olarak kullanılabilmektedir. Bu nedenle de yapılan birim fiyatlar mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılmamıştır.

Sorumluların itiraz dilekçelerinde 2 nci maddesinde belirtmiş oldukları aritmetik hatanın yapılmış olduğu Keşif İcmal Listesinden anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, İlam hükmünün Yeni Birim Fiyat Yapılması ile ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlenmiş yeni birim fiyatlar esas alınarak oluşturulmadığı, basamak bordürü yapılması iş kalemine ilişkin kamu zararı hesabında maddi hata yapıldığı anlaşıldığından, mevzuata uygun yeni birim fiyat yapılarak ve maddi hatanın düzeltilerek karar verilmesini teminen BOZULARAK yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğuyla karar verildi.” denilerek, tazmin hükmü bozulmuştur.

Bozma kararı sonrası düzenlenen işbu Ek İlamda bozma gerekçelerine uyularak hesaplanan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Bu sefer 258 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesine karşı temyize gelinmiştir.

Somut olay özetle;

... tarihinde … TL anahtar teslim götürü bedelle ihalesi yapılan … ihale kayıt no.lu … Ltd. Şti. yükleniminde gerçekleşen “… Parkı Yapım İşi” ile ilgili olarak;

Söz konusu işin 19.09.2016 tarihinde geçici kabulü yapıldıktan sonra Sayıştay denetimi esnasında geçici kabul komisyonu üyeleri ve kontrol heyeti üyesi tarafından sahada yapılan detaylı incelemeler sonucu işin projesine göre fazla veya eksik yapılan imalatlar tespit edilmiş, mukayeseli keşifleri yapılarak yükleniciden eksik işler nedeniyle tahsil edilmesi gereken tutar (KDV dahil) … TL olarak hesaplanmış ve 08.09.2017 tarihli Tutanağa bağlanmıştır.

Anılan Tutanağa istinaden (bedeli ödenen eksik imalatlar nedeniyle) hesaplanan … TL kamu zararı Denetçi tarafından sorgu-rapor konusu yapılmış ve Sayıştay 7. Dairesince yapılan yargılama neticesinde 117 sayılı Asıl İlamın 3/C maddesi ile … TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.

Sorumlular vaki temyiz itirazına esas gönderdikleri ortak dilekçede; eksik ve fazla imalatların genel olarak metrajlarına itiraz etmeden sadece kamu zararı tablosundaki birim fiyatların tespit yöntemine itiraz etmişlerdir. Önceki temyiz dilekçelerinde; artan-eksilen iş kalemi resmi birim fiyatlarının herhangi bir tenzilata tabi tutulmadığı, oysa sözleşmenin uygulanması aşamasında yapılan yeni birim fiyat analizlerinde resmi fiyatların tenzilatlı hesaplandığı, yöntemde paralellik ilkesinin geçerli olması gerektiği, ayrıca 4 adet iş kaleminde (Y.16.050/04, Y.23.014, Y.21.001/01, Y.26.017/102) tenzilat uygulanmadığı gibi yüklenici ile mutabık kalınan fiyatların da kullanılmadığını ileri sürerek kamu zararı tutarına itiraz etmişlerdir.

Temyiz Kurulunun verdiği 03.04.2019 tarih ve 45979 Tutanak sayılı Kararın 2’nci maddesinde ise;

Yapım İşleri Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinden bahisle, yapımından vazgeçilen veya ilave iş olarak yapılması öngörülen (yeni) imalat bedellerinin, şartnamenin 22’nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde belirlenmesi gerektiği, söz konusu 22’nci maddede yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki oransal fark esas alınarak farazi bir ihale tenzilatından bahsedilmediği, bu şekildeki bir hesaplama tarzının 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarla getirilen yeni ihale sistemiyle bağdaşmadığı ifade edilerek kamu zararı tablosundaki resmi birim fiyatların tenzilatlı hesaplanması gerektiği savunması kabul edilmemiş ve kamu zararı tablosundaki birim fiyatların mevzuat hükümleri uyarınca belirlenmesi -ayrıca Y.26.017/102 Basamak bordürü iş kalemi miktarındaki aritmetik hatanın da düzeltilmesi- suretiyle kamu zararının yeniden hesaplanmasını teminen 117 sayılı Asıl İlamın 3/C maddesindeki … TL tutarındaki tazmin hükmü bozulmuştur.

Denetçi tarafından bu kez kamu zararı tablosundaki iş kalemlerinden, resmi fiyatı mevcut olanların herhangi bir tenzilata tabi tutulmadan 2015 yılı (ihale yılı) birim fiyatları, diğer iş kalemlerinde ise uygulama aşamasında iş artışı veya eksilişi yapılırken YİGŞ’nin 22’nci maddesi 2’nci fıkrasında sayılan diğer yöntemlerle tespit edilmiş özel birim fiyatları (yine hiçbir tenzilata tabi tutulmadan) esas alınarak iş’te projesine göre eksik-fazla yapılan imalatlara ilişkin yeni bir kamu zararı hesaplanmış ve bu kez kamu zararı … TL olarak bulunmuştur. Sayıştay 7. Dairesince yapılan yargılama neticesinde düzenlenen (işbu temyize esas) 258 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile de bulunan bu tutarın (… TL) tazminine karar verilmiştir.

İlgili Hukuki Düzenlemeler:

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi:

“Projelerin uygulanması

Madde 12 - (1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır…

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti

Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler

Madde 24 - (1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

Sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesinin ilgili maddelerinde de belirtildiği üzere; sözleşme konusu işin uygulama projesine uygun yapılması esas olup, proje değişikliği ve/veya iş artışı nedeniyle yaptırılacak yeni işlerin bedellerinin yükleniciye ödenmesi gerekirken, mevcut projesine göre eksiltilen veya eksik, hatalı ve kusurlu gerçekleşen işlerin bedellerinin ise yüklenici hakkedişinden kesilmesi gerekir. Bu durumda yapılacak ödemeye veya kesintiye konu işlerin fiyatı, şartnamenin 22’nci maddesindeki esaslar çerçevesinde belirlenmelidir.

Anahtar teslim götürü bedel ihale edilen bir yapım işinde, sözleşmesinde bulunmayan ve proje değişikliği ve/veya iş artışı sebebiyle yaptırılan imalatların birim fiyatlarının hangi yöntem ile belirleneceği meri mevzuatta ayrıntılı bir biçimde açıklanmakta iken; proje değişiklikleri sonucu yapımından vazgeçilen (eksiltilen) veya eksik, hatalı ve kusurlu gerçekleşen imalatların bedellerinin nasıl tespit edileceğine yönelik açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ancak konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal nitelikteki kararlarda ve gerekse de bu konularda görüş verme yetkisi kendisine 644 sayılı KHK ile tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup, iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde uygulanan aynı yöntem ile gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Buna göre “iş eksilişine konu olan imalatların fiyatlarının tespitinin iş artışına konu imalatların fiyatlarının tespitinde uygulanan aynı yöntem ile gerçekleştirilmesi” şartına bağlı olmak kaydıyla, eksiltilen/kesintiye tabi olan imalat bedelleri ile ilave imalat bedellerinin YİGŞ’nin 22’nci maddesi 2’nci fıkrası hükmü uygulanarak tespit edilmesi gerekmektedir. Nitekim Ek İlamdaki kamu zararı tablosunda eksilen ve artan iş kalemleri bedelleri YİGŞ’nin anılan madde hükmü ve usulde paralellik ilkesi çerçevesinde –yeni fiyatlara herhangi bir tenzilat oranı da tatbik edilmeksizin- belirlendiği anlaşıldığından, ihtilaf konusu olan kamu zararı tespitinin mevzuata uygun yapıldığı değerlendirilmiştir.

Temyiz dilekçesinde; “vazgeçilen imalat kalemleri fiyatları bulunurken yüklenici teklifi değil de, yeni birim fiyatla bunların tespit edilmesinin yüklenici açısından haksızlık olduğu, pursantaj oranlarından hareketle yüklenici teklif bedeli dikkate alınarak birim fiyatların bulunması gerektiği” ifade edilmişse de, pursantaja dayanarak herhangi bir iş kalemi ve/veya iş grubunun birim fiyatının hesaplanması kamu ihale mevzuatında öngörülmüş bir yöntem değildir.

Bu itibarla; yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde “… Parkı Yapım İşi” nde; projesine uygun olmayan ve eksik yapılan imalatlar nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği ve Ek İlamda yer alan kamu zararı hesabının -önceki bozma kararı doğrultusunda- mevzuata uygun yapıldığı görüldüğünden, sorumlunun temyiz itirazı reddedilerek, 258 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üye …’un karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 13.09.2023 tarih ve 55737 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Üye …:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” denilerek tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit pozisyonda oldukları belirtilmiştir.

Yapım işleri genel şartnamesi 22’nci maddesinde de iş kalemlerine ait yeni birim fiyatların yüklenici ile beraber tespit edileceği belirtilmektedir. Bu nedenledir ki; sözleşmenin uygulanması aşamasında iş artışları ve iş eksilişlerine ait yeni fiyatlar nasıl belirlendiyse ve nasıl ödendiyse, kamu zararı tablosundaki iş kalemlerine ait fiyatlar da aynı yöntem izlenerek belirlenmelidir. Uygulamada kamu birim fiyatlarına ihale tenzilatı uygulandığından, tablodaki resmi fiyatlar da tenzilata tabi tutulmalıdır. Bunun dışında bazı iş kalemleri için uygulama aşamasında yüklenici ile mutabık kalınan fiyatlar kullanılmalıdır. Sonuç itibariyle, Ek İlamdaki kamu zararı tablosunda tarafların eşitliği ilkesi göz ardı edilerek bulunan yeni birim fiyatlar, mevzuata uygun olmadığından, temyiz itirazları kabul edilerek, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.