Sayıştay 7. Dairesi 49592 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2017

• Daire: 7

• Dosya No: 49592

• Tutanak No: 52243

• Tutanak Tarihi: 29.06.2022

• Konu:

KARAR

Konu: Piyasa Rayicinin Üstünde Bir Fiyattan Mal Alımı

287 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; …Genel Müdürlüğünce, … İçmesuyu Projesi İşi kapsamında kullanılmadığı halde işe ait son hakedişte yeni birim fiyat yapılarak ... metre Polietilen HDPE-PE 100 SDR 110/16 borunun piyasa rayicinden daha yüksek bedelle yükleniciden mal alımı şeklinde satın alınması suretiyle oluşan TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Konuya ilişkin olarak savunmalarda izah edilen hususlar ve gönderilen belgeler de dikkate alınmak suretiyle yapılan incelemede; … ihale kayıt no.lu ve … TL birim fiyat sözleşme bedelli “… İçmesuyu Projesi Yapım İşi” ne 01.02.2017 tarihinde başlandığı, işin devamı sırasında … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile %18,88 oranında (…TL tutarında) keşif artışı yapılarak yeni bedelin …TL olarak belirlendiği, 76 günlük süre uzatımı verilip yeni iş bitim tarihinin 22.05.2018 olarak belirlendiği, yapım işinin ise fiilen 25.12.2017 tarihinde … TL bedelle bitirildiği, İdare tarafından geriye kalan … TL’lik iş azalış tutarını karşılayacak şekilde “…ili nokta arızalarında ve acil yeni imalatlarında kullanılmak üzere Kurum deposu stoklarında sürekli ve yeterli miktarlarda bulundurulması” amacıyla Dış çapı 110 mm PN16 HDPE boru malzemesinin söz konusu yapım işi kapsamında aynı yükleniciden satın alınmasına karar verildiği, bunun için sözleşmede yer alan “Dış çapı 110 mm PN16 HDPE Boru Temini ve Sahaya Nakli, Kazısı, Döşenmesi, Yataklama-Gömlekleme Yapılması” pozunun pursantaj hesabı yapılarak malzemenin ayrıştırıldığı ve adı geçen borunun temin birim fiyatının ... TL/m olarak hesaplandığı, ayrıca aynı tarihte (yüklenici haricindeki) üç ayrı firmadan aynı borunun temini için fiyat teklifi alındığı, piyasa araştırması sonucu verilen fiyatların ortalaması alınarak -%25 oranında yüklenici karı genel giderler de dâhil edilmek suretiyle- işin yaklaşık birim maliyetinin ... TL/m olarak hesaplandığı, sonuç itibariyle de; su şebeke tamiratlarında kullanılmak üzere (sevk irsaliyesi tarihi) 25.12.2017 tarihinde Dış çapı 110 mm PN16 HDPE boru malzemesinin yüklenici firmadan ... TL/m birim fiyat üzerinden toplam ... m miktarında satın alındığı ve alınan malzemenin 26.12.2017 tarihinde Kurum deposuna teslim edildiği görülmüştür.

İlamda; alınan boruların yapım işi hakedişi kapsamında bedelinin ödendiği ancak iş bitim tarihinden sonra Kurum deposuna teslim edilen boruların o iş için kullanılmadığı tespit edilmiş, sorumlularca gerek Daire yargılaması aşamasında gerekse temyiz aşamasında sunulan savunmalarda; alınan boruların söz konusu yapım işinde kullanılmadığı, …Genel Müdürlüğünün diğer acil ihtiyaçlarında kullanılmak üzere depoya konulduğu ifade edilerek bu husus doğrulanmıştır. Dolayısıyla … Projesi Yapım İşi kapsamında bedeli ödenerek alınan boruların anılan işte kullanılmadığı ortadadır. Yapılan bu uygulama ise; 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden olan “aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez” kuralına aykırılık teşkil etmektedir.

Kamu İhale Kanunu temel ilkesine uygun düşmeyen bu uygulamanın yol açtığı kamu zararının hesabına gelince;

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde; “Kamu zararı”; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandıktan sonra, kamu zararının belirlenmesinde; “… d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” nın esas alınacağı belirtilmiştir.

Somut olayda ise; İdare yine su şebeke tamiratlarında kullanılmak üzere yapım işi kapsamında boruların satın alındığı tarihe yakın bir tarihte doğrudan temin yöntemiyle başka bir alım (piyasa fiyat araştırması tutanağı tarihi:20.12.2017, fatura tarihi:27.12.2017 olan) gerçekleştirmiş, daha önce yapım işi kapsamında ... TL/m birim fiyattan temin edilmiş “Dış çapı 110 mm PN16 HDPE Boru” yu piyasa fiyat araştırması yaparak ... TL/m birim fiyattan 2.200 metre miktarında satın almış ve doğrudan temin yöntemiyle satın alınan bu malzemeler de 29.12.2017 tarihinde taşınır hesaplarına kaydedilmiştir.

Buradan görülmektedir ki, aynı amaçla kullanılmaya uygun aynı cins boru, alım tarihinde piyasa rayici ... TL/m iken sorgu konusu edilen yapım işi kapsamında ... TL/m birim fiyattan temin edilerek, rayicinden daha yüksek bir bedelle işin yüklenicisinden satın alınmıştır. Burada alım esnasında 3 ayrı firmadan fiyat sorulduğu ve boruların yaklaşık maliyetinin ... TL/m olarak bulunduğu öne sürülse bile; belgelerin incelenmesinden, ... TL’lik yaklaşık maliyetin, %25 oranında yüklenici karı genel giderler dâhil edilmek suretiyle bulunduğu görülmüş, oysa mal alımı ihalelerine ilişkin kamu ihale mevzuatında teklif fiyatların yüklenici karı ve genel giderleri içerdiği kabul edilmekte ve teklif fiyatlara herhangi bir kar veya gider oranı eklenmemektedir. Dolayısıyla yaklaşık maliyet hesabı mevzuata uygun olmadığından, ... TL’lik birim fiyatın, boru rayiç bedeli olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Diğer yandan sorumlular tarafından İlamda tazminine hükmedilen … TL’lik kamu zararı tutarının, yasal faiziyle toplam … TL olarak … tarih ve … yevmiye no.lu muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiği bildirilmiştir. Ancak hüküm tarihinden sonra gerçekleşen bu tahsilat ilamın infazı mahiyetinde olduğundan, söz konusu tahsilat bildirimi karşısında Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Bu itibarla; İdare tarafından su şebeke arızalarında kullanılmak üzere … İçme Suyu Projesi yapım işi kapsamında ... m “Dış çapı 110 mm PN16 HDPE boru” malzemesinin satın alınması ile 5018 sayılı Kanunun 71/d bendi uyarınca kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların konunun esasına ilişkin öne sürdükleri itirazlar reddedilerek, 287 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üye … ve Üye …’nun aşağıda yazılı ilave görüşleri ile,

…. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 29.06.2022 tarih ve 52243 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave Görüş

Üye … ve Üye …:

Konunun esası ile ilgili çoğunluk görüşüne katılmakla beraber, temyize esas Ek İlamda sorumluluk atfedilen kontrol görevlilerinin kamu zararında sorumluluğunun bulunmadığı düşünülmektedir. Çünkü kontrol mühendisleri sadece söz konusu yapım işinin şartname ve sözleşmesine uygun inşa edilip edilmediğinin kontrolünü sağlamakla görevli ve yetkilidir. Rayiç bedelinden yüksek fiyattan boru alımı nedeniyle oluşan kamu zararının, yapım işi ile ilgisi olmadığından, yapım işinin kontrollüğünü yapan kontrol görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutulmaması gerekir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …, Üye … ve Üye …:

Anılan yapım işi kapsamında temin edilen borular, savunmalarda da değinildiği ve belgelendirildiği üzere, İdarenin istediği şekilde (yapım işindeki teknik şartnamede belirtilen özelliklerde) boru üzerine logo, kurum adı, üretim tarihi gibi bilgileri içerecek şekilde özel olarak üretilmiş ve test, muayene işlemlerinden geçmiştir. Bu unsurlar boruların üretim maliyetini dolayısıyla da fiyatlarını etkilemektedir. İdare yakın tarihte aynı cins boruyu doğrudan temin yöntemiyle daha düşük bir fiyattan satın almış olsa da, doğrudan temin yoluyla alınan bu boruların hazır üretim olduğu, İdarenin istediği özel niteliklerde üretilmediği, test ve muayene işlemlerinden geçmediği görülmektedir. Bu nedenle, yapım işi kapsamında yükleniciden satın alınan boruların fiyatının, başka bir tarihte gerçekleşen üstelik aynı üretim koşullarını sağlamayan boruların alımı esnasında oluşmuş fiyatla kıyaslanması doğru değildir. Kaldı ki alım esnasında piyasa fiyat araştırması yapılmış ve bulunan yaklaşık maliyete göre daha düşük bir bedelle alım yapılmıştır.

Bu itibarla; … İçme Suyu Projesi yapım işi kapsamında alımı gerçekleşen Dış Çapı 110mm PN16 HDPE cinsi borular, test ve muayene işlemleri yapılarak teknik şartnamede belirtilen özelliklerde üretildiğinden, yapılan ödemenin kamu zararını oluşturmadığı anlaşılmakla; sorumluların temyiz itirazları kabul edilerek, temyize konu Ek İlam hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye … ve Üye …:

İlamda yapım işinde boruların rayiç değerinden yüksek fiyatla satın alınarak kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmiş ve “yapılan incelemede; İdarenin aynı tarihlere denk gelen doğrudan temin yöntemiyle satın aldığı Polietilen HDPE-PE 100 SDR 110/16 boruyu ... TL metre birim fiyatı üzerinden satın alındığının taşınır kayıtlarından tespit edildiği” ifade edilerek yapım işi kapsamında temin edilen Dış çapı 110 mm PN16 HDPE cinsi borunun fiili alım fiyatı (... TL/m) ile İdarenin yakın tarihte doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirdiği başka bir alım esnasında oluşan boru fiyatı (... TL/m) arasındaki fark üzerinden kamu zararı hesaplanmıştır.

Savunmalarda ise; İdarenin doğrudan temin yöntemiyle yapılan acil boru alımlarında herhangi bir test, muayene işlemlerinin ve boru üzerine logo, kurum adı, üretim tarihi gibi bilgilerin istenmediği, hatta İlamda kıyaslanan 2200 metre boru alımında da bu koşulların sağlanmadığı, ancak yapım işi kapsamında temin edilen boruların şartname gereğince istenen özelliklerde sıfırdan üretildiği, test ve muayene işlemlerinin yapıldığı, boru üzerine kurum adı, logo, üretim tarihi gibi bilgilerin yazıldığı belirtilerek alınan boruların İdarenin istediği test ve muayene işlemlerinden geçtiğini kanıtlayan belgeler gönderilmiştir.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde; “Kamu zararı”; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandıktan sonra, kamu zararının belirlenmesinde; “… d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” nın esas alınacağı belirtilmektedir.

Oda Muamelat Yönetmeliğinin “Rayiç fiyat tespiti” başlıklı 35’inci maddesinde; “Odalar ve bunların şubeleri, çalışma alanları içerisinde üretilen veya satılan mal ve hizmetlerin fiyat tespitini yapmaya yetkilidir. Ancak, imalata ilişkin fiyat tespitlerinde yetki münhasıran imalatın yapıldığı yerdeki sanayi odasına veya ticaret ve sanayi odasına aittir.

Rayiç fiyat tespiti, yazılı talep üzerine yapılır. Talepte bulunanlar, mal veya hizmetin fiyatını etkileyecek hususları açıkça yazılarında belirtir…”

“Geçmiş yıllara ait rayiç fiyat” başlıklı 37’nci maddesinde de; “Herhangi bir mal veya hizmetin geçmiş bir tarihe ait rayiç fiyatının talep edilmesi halinde, bu talep bahse konu mal veya hizmetin varsa o tarihe ait fiyat tespitlerinden yoksa bu konuda iştigal eden işletmelerden tahkik edilerek karşılanır. Ancak odaların veya bunların şubelerinin, resmi makamların talepleri dışında geçmiş yıllara ait rayiç fiyatları işletmeler nezdinde tahkik etme zorunluluğu bulunmamaktadır. Geçmiş yıllara ait rayiç fiyat tespitleri, odayı veya bunların şubelerini hukuken bağlamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Buna göre kamu zararının hesabında satın alınan malın rayiç fiyatının tespiti önemlidir. İlamda her ne kadar kıyaslama yapılırken, İdarenin yakın bir tarihte doğrudan temin yöntemiyle satın aldığı “Dış çapı 110 mm PN16 HDPE Boru” malzemesinin alım fiyatı (... TL/m) baz alınmış ise de, bu fiyatın, İdarenin yapım işi kapsamında istediği test ve muayene işlemlerine tabi tutulmuş şekilde temin ettiği borunun rayiç bedelini yansıttığı söylenemez. Bu nedenle boruların alım tarihindeki rayiç bedelinin, maliyeti etkileyen söz konusu faktörler hesaba katılmak suretiyle Oda Muamelat Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde yetkili ticaret ve/veya sanayi odasından talep edilmesi yoluyla belirlenmesi ve kamu zararının ilgili odadan bildirilen rayiç fiyatın baz alınması suretiyle yeniden hesaplanması gerekmektedir.

Bu itibarla; … Projesi yapım işi kapsamında satın alınan ... m “Dış çapı 110 mm PN16 HDPE boru” malzemesinin sebep olduğu kamu zararının; İdarece istenen test ve muayene işlemlerinden geçmiş aynı cins borunun alım tarihine ait sanayi ve/veya ticaret odasından temin edilen rayiç fiyatı dikkate alınmak suretiyle yeniden hesaplanması gerektiği gerekçesi ile 287 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmü BOZULARAK, açıklanan hususlar dikkate alınarak yeni bir hüküm tesisi için dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi uygun olur.