Sayıştay 7. Dairesi 49331 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 7

• Dosya No: 49331

• Tutanak No: 55158

• Tutanak Tarihi: 17.05.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal denge tazminatı sözleşmesinde öngörülmeyen ödeme yapılması.

235 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, Belediyede ambar 319 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, Belediyede ambar memuru olarak çalışan ...’a, Belediye ile sendika arasında imzalanan SDT sözleşmesi hükümlerine aykırı şekilde sorumluluk zammı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: İdari tasarrufla adı geçen personele ödeme yapılmasını teklif eden mali hizmetler müdür vekili, belediye başkan yardımcısı, olur veren belediye başkanı ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir.

Temyiz Başvurusu

Daire Kararında hukuka aykırı yapılan ödemeye olur vermesi dolayısıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... vekili Av.... tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:

Daire Kararının Kaldırılmasının talep edildiği,

A- Olayın Özeti

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31. maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olacağının hüküm altına alındığı, Bu hükmün yanı sıra, aynı Kanunun 60. madde 4. fıkrasında, muhasebe yetkilisinin aynı zamanda harcama yetkilisi olamayacağı belirtildiği, Dolayısıyla, herhangi bir kamu kurumunun mali hizmetler müdürlüğü/biriminin en üst yöneticisinin bir diğer taraftan muhasebe yetkilisi sıfatını taşımasından dolayı, ilgili birimde harcama yetkilisi olarak muhasebe yetkilisi sıfatını taşımayan bir personelin görevlendirilmesi gerektiği,

Müvekkil eski belediye başkanı ... tarafından bu silsile ve yasal zorunluluk çerçevesinde 2016 yılı içerisinde ambar memuru ...’ın ... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğünde harcama yetkilisi olarak görevlendirildiği,

Belediye ile ...arasında akdedilen toplu iş sözleşmesinin 27. maddesi (b) fıkrasında, belediyede müdür ve müdür vekili olarak görev yapan personelin; görev ve sorumluluklarının diğer personele kıyasla daha ağır olması ve harcama yetkilisi sıfatıyla ekstra dikkat ve emek harcaması gerekmesi sebebiyle, her ay sorumluluk ücreti ödemesine hak kazanacağının belirtildiği,

... Belediyesi tarafından, yukarıda geçen sorumluluk ücretinin; 2017 yılı içerisinde harcama yetkilisi ...’a ödendiği, yapılan inceleme sonucu bu ödemeye dikkat çekilerek Sayıştay 7. Daire, 09.12.2021 Karar Tarihli ve 492 Karar Numaralı, 24.01.2022 İlam Tarihli ve 319-53 İlam Numaralı Kararı ile söz konusu ödemenin hukuka aykırı bulunduğu,

Sonuç olarak, önümüzde mevcut hukuki meselenin; adı geçen kadroya sahip olmayan ancak o kadro ile aynı sorumluluğu üstlenen personelin toplu iş sözleşmesinde adı geçen kadro lehine akdedilen sorumluluk ücretine hak kazanıp kazanamayacağı olduğu,

B- Harcama Yetkisinin Sorumluluğu, Sorumluluk Ücreti ve Ücretsiz Emek

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında harcama yetkilisinin sorumluluğuna ilişkin olarak, harcama yetkilisinin omuzlarına bu yetkiden kaynaklı ağır bir sorumluluk bırakıldığı, bunun da ötesinde Sayıştay'a karşı hesap verme konusunda doğrudan sorumlu hale getirildiği,

"..., bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay'a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına oybirliğiyle karar verilmiştir"

Bu durumda, harcama yetkilisi olarak görevini ifa edenlerin, 5018 sayılı Kanuna göre imza altına aldığı ödemelerin mevzuata uygunluğundan ve tüm işlemlerden sorumluluğunun esas olduğu,

Sayıştay 1. Dairesi’nin 07.04.2009 tarihli ve 2009/9460 sayılı kararına bakıldığında ise, müdürlük görevini fiilen yerine getirmeyenlere, bu kadronun getirdiği zam ve tazminatların ödenmemesi gerektiğine karar verildiği, İlgili somut olay incelendiğinde; belediyede bazı müdürlük kadrolarının gerektirdiği hizmetlerin, vekaleten atanan veya tedviren görevlendirilen kişiler tarafından yerine getirildiği, öte yandan kadro sahibi kişilerin kendi kadrolarının getirdiği görevler haricinde başka görevler ile meşgul olduğu, yine de zam ve tazminatların kadro sahibi kişilere ödendiği, Söz konusu kararda, Sayıştay 1. Dairesinin kadro sahibi kişilerin sadece fiilen görev yaptıkları birim ve pozisyonlar için öngörülen tazminatlara hak kazanabileceğini, dolayısıyla yapılan müdürlük zam ve tazminat ödemelerinin kamu zararı olarak değerlendirildiğini ifade ettiği, O halde, Sayıştayın, bir kadronun getirdiği semerelerden yararlanmak için hukuken aranan asli unsurun, fiili olarak o görevi yerine getirmek olduğunu belirlediği,

İşbu dilekçenin konusu olan toplu iş sözleşmesinde, belediyede müdür ve müdür vekili olarak görev yapan personele hem sorumluluk ücretinin hem de iyileştirme zammının ödeneceğinin kayıt altına alındığı, Bu bağlamda iyileştirme zammının kişinin o kadroda olması ve bu sebeple diğer kamu görevlilerinden daha geniş yetkiye sahip olmasından doğan, yöneticiliğin getirdiği fazladan iş yükü karşılığı belirlenen zam olduğu, Toplu iş sözleşmesinde müdür ve müdür vekillerine ek olarak ödenen ikinci kalem olan Sorumluluk ücretinin ise, adından da anlaşılacağı üzere, kişinin diğer kamu görevlilerine kıyasla farklı bir sorumluluk rejimine dahil olması sebebiyle ödendiği,

İşbu dilekçenin B-1 paragrafında belirtilmiş Sayıştay Genel Kurulu kararına bakıldığında, harcama yetkililerinin son derece geniş bir çerçevede, tam ve doğrudan sorumluluklarının bulunduğu, Bu noktada, söz konusu kararın ışığında toplu iş sözleşmesinde mevcut sorumluluk ücreti hükmünün amaçsal yorum yöntemi çerçevesinde incelenmesi gerektiği, sözleşmede sorumluluk ücretinin müdür ve müdür vekillerinin sadece yönetici pozisyonunda bulunmalarından değil, aynı zamanda harcama yetkilisi olmalarından dolayı Sayıştay kararında da aktarılan ağır sorumluluğun altında bulunmalarından kaynaklandığı,

Bu hususa ilişkin olarak Anayasada üç ayrı ilkenin koruma altında bulunduğu, Bunlardan ilkinin Anayasamın 10. Maddesinde yer alan eşitlik ilkesi, İkincisinin Anayasa’nın 18. maddesinde yer alan angarya yasağı, üçüncüsünün ise Anayasamın 55. maddesinde yer alan ücrette adalet ilkesi olduğu, 55. maddenin ilk fıkrasında, '‘ücretin emeğin karşılığı” olduğu belirtildiği, Harcama yetkilisi ...’a ödenen sorumluluk ücretinin bir an için ödenmemesi gerektiği düşünülürse, ...’ın diğer harcama yetkilileri olan müdürler ile aynı sorumluluk altında olmasına rağmen; diğer harcama yetkilileri ile eşit mali haklara sahip olmadığı ve yaptığı işi ücretsiz yapmak zorunda kaldığı için bir hukuki terim olan “angarya” ile meşgul olduğu sonucuna varmaktan başka bir sonuç doğmadığı, Bu tabloda ...’ın Anayasanın 55. maddesinde yer alan "emek”i ortaya koyduğu, ancak karşılığında ücret alamadığı, Eğer bu durumun hukuka uygun olduğu kabul edilirse; ...’ın 40 yıllık çalışma yaşamı boyunca harcama yetkilisi görevini ifa etmesi, buna karşılık sanki bu görevi hiç ifa etmemiş gibi herhangi bir mali hakka sahip olamamasının da kabul edilmiş olacağı,

C- Somut Olayda Kamu Zararının Doğmamış Olması

Bu hususu açıklamak için, öncelikle "yersiz ödeme” ve "fazla ödeme” ayrımının yapılması gerektiği, "Fazla ödeme” için, mevzuatta yer alan bir unsurun yorumunda hataya düşülerek söz konusu ödemeyi hak eden kişiye olması gerekenden fazla ödeme yapılması olarak tanımlamak mümkünken: “yersiz ödemenin” de, ödeme yapılan kişi açısından mevzuatta yer almamasından bahisle uygunsuz bir ödeme yapılmasıdır demenin yerinde olacağı (Demirci, “Devlet Memurlarına Yapılan Fazla veya Yersiz Ödemelerin Geri Alınması”, ÇSGB Çalışma Dünyası Dergisi, 2014).

İşbu temyiz başvurusuna konu olan Sayıştay 7. Dairesinin kararına bakıldığında, ... Belediyesi tarafından ...’a yapılan ödemenin; 5018 sayılı kanunun 71. Maddesinde tanımı verilen kamu zararına ilişkin tahdidi sayılan kalemleri arasında (g) bendinde mevcut olan “Mevzuatta öngörülmediği halde ödeme yapılması” hali dahilinde değerlendirildiğinin görüldüğü,

O halde, bu bentte aktarılan ödemenin Sayıştay 7. Dairesi’nin kabulüne göre “yersiz ödeme” olarak nitelendirilmesi gerektiği, Yani, söz konusu ödemeye ilişkin hukuk dünyasında herhangi bir normun var olmadığı ve (g) bendinde aktarılan halin gerçekleştiğinin sabit görüldüğü,

Öte yandan, somut olaya bakıldığında; ...’a yapılan ödemenin, adı geçen toplu iş sözleşmesinin 27. Maddesi (b) fıkrasına dayalı olarak yapıldığı, Bu durumda, söz konusu ödemenin bir “yersiz ödeme” olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, çünkü mevzuatta bu ödemeye ilişkin bir hüküm bulunduğu,

Bu ödemenin ancak bir “fazla ödeme” olarak değerlendirilebileceği, Nitekim somut olayda; mevzuatta mevcut bir hüküm doğrultusunda ödeme yapıldığı, Bu hükmün yanlış yorumlandığı yahut söz konusu ödemenin adı geçen kişiye yapılamayacağı Sayıştay’ca kabul edilse bile; bu durum söz konusu ödemenin bir “yersiz ödeme” olduğu anlamına gelmediği,

Ödemenin mevzuatta yer alan bir hükme dayanılarak yapılması sonucu “fazla ödeme” niteliğinde olması ise 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde sayılan kamu zararı kalemlerinden birine tekabül ettiği için somut olayda kamu zararı doğmadığı, Nitekim doktrinde de bu hususa dikkat çekildiği,

“Fazla ödemenin, mevzuatta yer aldığı halde hatalı yorumla sehven yapılan ödemeler olduğu kabul edildiği takdirde 71 'inci maddede sayılan kriterlerden "g” bendinde yer alan mevzuatında öngörülmeme şartı gerçekleşmemiş olacaktır.

Haliyle bu durumda 5018 sayılı Kanunda düzenlenen kamu zararından bahsetmek mümkün olmayacaktır." (Sevimli, İdare Hukukunda Kamu Zararı, 2019)

Aynı şekilde Danıştay’ın, somut olayla benzer niteliklere sahip olduğu kararlarının doktrin ile uyumlu olduğu:

“Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır. İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde ”g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılmasını zorunlu kılmaktadır. Kaldı ki, bakılan uyuşmazlık mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir Ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.” (Danıştay 2, Daire, 27.12.2010 T., 2010/6876 E., 2010/5111 K.; Danıştay 2. Daire, 31.05.2010 T., 2010/1471 E., 2010/2465 K.)

Bir diğer örnek ise;

“Bu durumda; 71. maddenin birinci fıkrasındaki, “... mevzuata aykırı karar, eylem veya ihmal..." ibaresini ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerekmektedir.

Kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında, 5018 sayılı Kanunun uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmakla. ...” (Danıştay 2. Daire, 21.11.2011, 2011/10531 E., 2011/5633 K.)

İçtihat ve doktrinde mevcut görüşler ışığında meseleye bakıldığında; 5018 sayılı kanunda kamu zararı belirlemesi adına sayılan kriterler arasında somut olayda gerçekleşen ödemenin niteliklerinin yer almadığı, bu kapsamda sehven değerlendirme sonucu yapılmış fazla Ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği, Dolayısıyla iadesi kabil bir alacak kalemi bulunmadığı,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Temyiz Başvurusu

Daire Kararında hukuka aykırı yapılan ödemeye olur vermesi dolayısıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... vekili Av....’e ilave olarak, ödemeyi uygun görüşle Başkana arz etmesi dolayısıyla sorumlu tutulan Başkan Yardımcısı ..., diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan Mali Hizmetler Müdür Vekili ..., harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Ambar Memuru, ahiz), gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (İşçi), ...(Teknisyen), ... (İşçi) tarafından ayrı ayrı temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Belirtilen sorumluların temyiz başvurularına esas dilekçelerinde özetle:

1. İLAMDA YER VERİLMİŞ OLAN TESPİTin, KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİNİN HATALI YORUMLANMASI NETİCESİNDE ELDE EDİLdiği,

a, 657 Sayılı Kanun md. 10/2’ ye göre; “Amir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranır.” Anayasa m d. 10/5’e göre; “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.,” Yine Anayasa md. 18/1’e göre; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. ” denildiği, Mevzuatta yer verilen eşitlik ilkesi gereğince, aynı hukuki durumda bulunanların aynı kurallara tâbi olmasını gerektiği, Çeşitli yasal düzenlemelerde yer bulan ve kamu hizmetlerine ilişkin temel ilkelerden olan eşitlik ilkesinin; aynı hukuki durumda bulunanlara aynı kuralların uygulanması, fırsat eşitliğinin sağlanması, kamu hizmetine girmede eşitlik, ayrımcılık yasağı ve pozitif ayrımcılık gibi farklı şekillerde tezahür ettiği, Devlet yönetimine ilişkin hukukun temel ilkelerinden biri sayılan eşitliğin gerek kanunların Anayasaya uygunluğunda gerekse idari işlemin yargısal denetiminde kullanılan bir ölçüt olduğu,

b. Şu durumda harcama yetkilisi görevini üstlenmiş memurlar arasında eşit davranılması ve bu memurlar için öngörülmüş bir sorumluluk ücreti var ise kadro unvanına bakılmaksızın hepsine Ödenmesi gerektiği, Sözleşmenin 27/b maddesi lafzında her ne kadar kadro unvanları tek tek sayılmış olsa da ödenen ücretin adının “SORUMLULUK ÜCRETİ” olduğu da nazara alındığında, bu ücretin alınan harcama yetkilisi sorumluluğu nedeniyle ödenmekte olduğu, diğer idari görevler için öngörülmediği, Hal böyleyken harcama yetkilisi görevini üstlenmiş olan ambar memuruna da Ödenmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı,

2. KAMU ZARARI İDDİASI YÖNÜNDEN DE ZARARA SEBEBİYET VERİLDİĞİ YÖNÜNDEKİ TESPİTin MEVZUATLA ÖRTÜŞMEdiği,

a. 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapıldığı, Yasa maddesine göre, harcama yetkilisinin yetkisinin ‘‘belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğu, Bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiği, Harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfî hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağı, {İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dern. Yayını - Tahir Tekin makalesi]

b, 5018 Sayılı yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerinin ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilecekleri, Ortada Belediye Başkanının Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetki söz konusu olduğu, 5018 Sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevi bulunduğu ve 5018 sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu oldukları,

e, Keza 5018 Sayılı Kanun’un 31/3 maddesine göre; “Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur. ” Sosyal Denge Tazminatı Sözleşmelerinin, Belediye Başkanı tarafından imzalanmakta ve ödenecek meblağın Belediye Meclisi Kararı ile belirlenmekte olduğu,

d. Diğer yandan 4688 sayılı Yasanın 32. Maddesinde yer alan “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkilisinin kullandığı yetkinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığı, Tam aksine, sözleşmede belirlenen tutar - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağı, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesine ilişkin harcama talimatının verilmesinin hangi noktada harcama yetkilisinin hangi yönüyle yasaya aykırı davranmış olduğu hususu belirtilmeden “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceği,

e. Harcama yetkilisi olarak; inceleme yetkisi dışında kalan, bir sözleşmeye bağlanarak ve Başkanlık Oluru ile oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğu, Bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceği, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumunun kamu zararına neden olmadığı, Harcama yetkilisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı bulunmadığı, Böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisinin oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceği, Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabileceği, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini Harcama yetkilisine veren bir düzenleme bulunmadığı,

f. Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 2020 / 48173 Karar no ve 08.07.2020 Karar tarihli ilamına yer verilerek 5018 sayılı Kanun ün 32 ve 33 Üncü maddeleri çerçevesinde, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve yetkileri ile kamu zararı arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı,

3. KAMU ZARARINDAN BAHSEDİLMEKTE İSE ORTADA KAMU ZARARI bulunmadığı,

a. 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denildiği,

b. Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararının tanımı yapıldığı, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiği, Bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceği İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiği,

c. Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın "71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararı söz konusu olmadığı, Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif’ ile sorumluluk atfedilmesi mümkün olmadığı,

4. İLAMDA HESAPLAMAnın HATALI YAPILdığı,

a. Gerek sorguda gerekse ilamda kamu zararının brüt tutar üzerinden hesaplandığı, 5018 Sayılı Kanunun 3. Maddesinin g fıkrasında; “Kamu kaynakları: Borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar İle her türlü değerleri,... ifade eder’’ denildiği, Aynı Kanunun 71/1 maddesinde ise “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. ” denildiği,

b. Görüleceği üzere, yasa koyucunun, mahalli idareler ve bunları bağlı kuruluşları veya Gelir İdaresi Başkanlığı gibi merkezi yönetim kapsamındaki idareleri ayırmaksızın tamamının elde ettiği veya elinde tutmakta olduğu tüm değerleri kamu kaynağı olarak tanımladığı, Dolayısıyla bu kurumlardan birinin bütçesinden çıkıp diğerinin kasasına giren bir değerin kamu zararı olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığı, Zira, mevzuata aykırı şekilde gerçekleşmiş dahi olsa, bu durumda kamu kaynağında bir eksilme meydana gelmiş olmayacağı, Yalnızca fazla ödeme alan kamu idaresinin, ödeme yapan kamu idaresine iade yükümlülüğü doğacağı, Zira kamu zararının, 5018 Sayılı Kanun’un 71. Maddesinde net bir biçimde “kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı, Bu fiilin gerçekleşmesi için söz konusu paranın, ... Belediyesi kasasından çıkıp başka bir kamu kurumunun kasasına girmeden kişilere ödenmiş olması gerektiği,

e. Keza bu haliyle sorumlulardan bu paranın brüt olarak tahsili halinde, kamu kaynağı lehine sebepsiz zenginleşme yaratılmış olacağı, Zira mükerrer şekilde tahsilat yapılmış olacağı, zaten Gelir idaresi Başkanlığı kasasında bulunan paranın ayrıca bir de ... Belediyesi kasasına ödenmesi sağlanacağı, Oysa, mevzuata aykırı şekilde ödendiği belirtilen gelir vergisi ve damga vergisi kesintilerinin halihazırda Gelir İdaresi Başkanlığı’nda bulunduğu, Yeniden tahsiline yol açacak bir kararın, hukuka uyarlı olmayacağı,

İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Daire Kararında hukuka aykırı yapılan ödemeye olur vermesi dolayısıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... vekili Av...., ödemeyi uygun görüşle Başkana arz etmesi dolayısıyla sorumlu tutulan Başkan Yardımcısı ..., diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan Mali Hizmetler Müdür Vekili ..., harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Ambar Memuru, ahiz), gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (İşçi), ...(Teknisyen), ... (İşçi) tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine ayrı ayrı verilen aynı veya benzer içerikteki Başsavcılık Mütalaasında:

Dilekçede yer alan iddialar özetlendikten sonra,

“Dosya içeriğinin incelenmesi sonucunda; Ödemenin hukukiliğini sağlayan Sözleşmenin 27 nci maddesinin (b) bendinde tadadi olarak unvan bazlı malum ödemeyi alması gerekenler sayılmıştır, daha sonra bu metnin sorumluluk yönüyle genişletilerek sözleşme hükmünün yok sayılması hukuken mümkün değildir.

Kaldı ki 4. Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 1 inci maddesinin birinci fıkrasında da? "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir." denilmektedir.

Yani, uygulamada iş yükü veya görev yapılan birim bazında farklılığa gidebileceği açık olarak belirtilmesine rağmen sendika ile yapılan sözleşmede sadece unvan bazlı ayrıma giderek kime ne kadar ödenmesi gerektiğini belirlemiştir.

Ayrıca, tüm belediyelerde unvan esaslı görevlendirme için Mahalli İdareler Atama ve Görevde Yükselme Yönetmeliğinde belirtilen şartları taşıyarak sınav sonucunda atanmayı veya asilde aranan tüm şartları taşıması kaydıyla vekaleten görevlendirme sonucunda liyakat esası çerçevesinde harcama yetkililiği ve müdürlük unvanı alınabilmektedir, aksi halde şartları taşımadığı halde herhangi bir personele harcama yetkililiği görevi verilmek suretiyle tüm hakların ödenmesi gibi mevzuatın öngörmediği ve kabul etmediği bir durumla karşı karşıya kalınacaktır.

Ayrıca ön mali kontrol Yönetmeliğinin 12. Maddesinin son fıkrasında "Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir." Hükmü yer almaktadır. Bu çerçevede harcama yetkilisi görevi tevdi edilen taşınır yetkilisinin mezkur Yönetmeliğe göre ancak gerçekleştirme görevini yürütmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Kamu zararı hesabının Genel Bütçe geliri olan vergilerin düşülmesinden sonra net tutar üzerinden hesap edilmesi gerektiğine dair savunmanın kabulü mümkün değildir. Şöyle ki; kurum idare hesabı ve kurum bütçesi denetlenmekte olup, bütçeler arasında her aktarım ve ödemeler mevzuat ile sınırlandırılmış ve usulü belirlenmiştir. Bu çerçevede Belediyenin varlıklarında mevzuatta olmayan bir nedenle eksilme meydana gelmiştir ve bu eksilme miktarınca kamu zararı oluşmuştur. 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde herhangi bir sınırlandırma getirilmeksizin kamu zararı tarifi açık olarak yapılmaktadır. Bu nedenle kamu zararı hesabına ait itirazında kabulü mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle temyiz talebinin ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Arz Olunur.”

Denilmektedir.

Duruşma sırasında ... (Harcama Yetkilisi, Ambar Memuru) tarafından temyiz dilekçesinde yer alan hususlar yeniden ifade edilerek, Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.

Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Harcama Yetkilisi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

319 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, Belediyede ambar memuru olarak çalışan ...’a, Belediye ile sendika arasında imzalanan SDT sözleşmesi hükümlerine aykırı şekilde sorumluluk zammı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: İdari tasarrufla adı geçen personele ödeme yapılmasını teklif eden mali hizmetler müdür vekili, belediye başkan yardımcısı, olur veren belediye başkanı ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir.

Esas yönünden inceleme

17.12.2015 tarihinde Belediye ile sendika arasında imzalanan ve 01.01.2016 – 31.12.2017 tarihleri arasında yürürlükte bulunan sosyal denge tazminatı sözleşmesinin “iyileştirme zammı” kenar başlıklı 27’nci maddesinde:

“657 sayılı Kanuna tabi ... üyesi Devlet Memuru çalışanların halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ay net ...-TL ödenir.

a) 657 sayılı Kanuna tabi, ... üyesi, fiilen tahsildarlık yapan memurlara almakta oldukları iyileştirme zammından ayrıca net ... TL daha sorumluluk ücreti ödenir.

b) Belediyemizde, atanmış ve seçilmiş Belediye Başkan Yardımcıları, Teftiş Kurulu Müdürü ve Teftiş Kurulu Müfettişleri, Müdür, Müdür Vekili olarak çalışanlarımıza, almakta oldukları iyileştirme zammından ayrıca net ...-TL daha sorumluluk ücreti ödenir.”

Hükmü yer almaktadır.

17.12.2015 imzalanma tarihli sosyal denge tazminatı sözleşmesinin “yürürlük ve imza” kenar başlıklı 38’inci maddesinde: “38 esas maddeden oluşan ve 17.12.2015 tarihinde, taraflarca 4 suret olarak imzalanan iş bu, toplu iş sözleşmesi [sosyal denge tazminatı sözleşmesi] 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe girer ve 31/12/2017 tarihinde sona erer” denilmektedir.

... tarih ve ... sayılı resmi yazı ile sosyal denge tazminatı sözleşmesinin 27’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde “atanmış ve seçilmiş Belediye Başkan Yardımcıları, Teftiş Kurulu Müdürü ve Teftiş Kurulu Müfettişleri, Müdür, Müdür Vekili” olarak çalışanlara ödenen sorumluluk ücretinin Belediyede ambar memuru olarak çalışırken mali hizmetler müdürlüğünde harcama yetkilisi olarak görevlendirilen ...’a da ödenmesi öngörülmüştür. ... tarih ve ... sayılı bu resmi yazıda Mali Hizmetler Müdürü ..., Belediye Başkan Yardımcısı ... ve Belediye Başkanı ...’nin isim ve imzalarını içermektedir.

Adı geçen kişi kadrosu ve görev unvanı bakımından sözleşmenin 27’nci maddesinin b bendi kapsamında sayılanlar arasında değildir. Dolayısıyla ... tarih ve ... sayılı Başkanlık olur’una binaen ...’a sosyal denge tazminatı sözleşmesinin 27/b maddesi tutarında yapılan ödeme, sosyal denge sözleşmesi kapsamında bir ödeme değildir.

Ayrıca bu kişiye yapılan ödeme şeklen de sosyal denge tazminatı sözleşmesinin eki bir protokol niteliğinde değildir. Zira sözleşmenin tarafı olan sendika adı geçen kişiye ödeme yapılmasına dair ... tarihli resmi yazıda taraf değildir, bu yazıda sendika yetkililerinin imzası bulunmamaktadır.

Özetle, ... tarihli Başkanlık olur’unda ...’a yapılan ödemenin miktarı ve kullanılacak ödenek konusunda sosyal denge tazminatı sözleşmesinin madde 27/b’ye atıf yapılmıştır. Esasen bu ödeme sosyal denge tazminatı sözleşmesinin kapsamı dışında bir ödemedir.

Sorumlular tarafından, 5018 sayılı Kanunun 60’ıncı maddesi gereği harcama yetkilisi ile muhasebe yetkilisi unvanları aynı kişide birleşemeyeceğinden, Mali Hizmetler Müdürlüğünde ambar memuru olarak görev yapan ...’ın, harcama yetkilisi olarak görevlendirildiği ve böylelikle de müdür olarak görev yapmakta olan diğer personel gibi risk aldığı ve sorumluluk altına girdiği, bu itibarla, Anayasada yer alan eşitlik ilkesi ve angarya yasağı dikkate alındığında, aynı işi yapan ve aynı sorumluluğu alan personele aynı mali hakların tanınması gerektiği ifade edilmiştir. Ancak bu iddia yerinde değildir.

... tarihli Başkanlık olur’u, ödeme emri belgeleri ve eklerinde görüldüğü üzere, Belediyede mali hizmetler müdürü, vekil de olsa, bulunmaktadır ve harcama yetkilisi olma yetki, görev ve sorumluluğu mali hizmetler müdür vekilindedir. Ayrıca, harcama yetkililiği görevi müdürlük görev unvanına yasal düzenlemeler ile verilen görev ve sorumluluklardan sadece biridir. Buna ilave olarak, sosyal denge tazminatı sözleşmesinin 27’nci maddesinin b bendinde, sorumluluk ücretinin harcama yetkilisi olmanın sorumluluğu ile bağlantısı kurulmamış, sınırlı olarak sayılan görev unvanı ile bağlantısı kurulmuştur.

Buna göre, ambar memuru kadrosunda bulunan ve mali hizmetler müdürlüğünde harcama yetkilisi görevini yürüten ...’a ... tarihli Başkanlık olur’una binaen yapılan ödemenin mevzuatta ve sosyal denge tazminatı sözleşmesinde dayanağı bulunmamaktadır. İlama konu ödeme, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının g bendinde belirtilen “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Sorumluluk yönünden inceleme

Belediye Başkanının Sorumluluğu

5393 sayılı Belediye Kanununun “belediye başkanının görev ve yetkileri” kenar başlıklı 38’inci maddesinin ilk fıkrasının a-bendinde belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek belediye başkanının görev ve yetkileri arasında belirtilmiştir.

Mali Hizmetler Müdürü tarafından hazırlanan ve Belediye Başkan Yardımcısı tarafından görevinin ifası kapsamında mevzuata aykırı ödemeye dayanak olan idari işlem “uygun görüşle” Belediye Başkanına arz edilmiştir. Belediye Başkanı ... tarafından görevinin ifası kapsamında bu ödemeye olur verilmesi ile bu ödeme dolayısıyla oluşan kamu zararı arasında uygun illiyet bağı bulunmaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının g-bendinde yer alan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında mevzuata aykırılık teşkil eden ödeme sonucu oluşan kamu zararı, bu ödemenin uygun görüşle arzı ve ödemeye olur verilmesinin öngörülebilir doğrudan sonucudur.

Harcama yetkilisinin sorumluluğu

Somut uygulamada harcama yetkilisi ... aynı zamanda mevzuata aykırı ödemenin ahizidir.

Harcama yetkililerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” kenar başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Kanunun “Giderlerin Gerçekleştirilmesi” kenar başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10’uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, harcama yetkilisi, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Buna göre, harcama yetkilisi ...’ın kendisine yapılan mevzuata aykırı ödeme sonucu oluşan kamu zararından, imzaladığı ödeme emri belgeleri ve eki belgelerle sınırlı olarak sorumluluğu bulunduğu anlaşılmıştır.

Buna göre, İlama konu olan mevzuata aykırı ödeme sonucu oluşan kamu zararında, sorumluluk yönünden, temyiz başvurusunda bulunan Belediye Başkanı ... ve harcama yetkilisinin sorumluluğu bulunmaktadır.

BU İTİBARLA, Belediyede mali hizmetler müdürlüğünde harcama yetkilisi görevini yürüten ...’a kanuni dayanağı olmaksızın sorumluluk ücreti adıyla ödeme yapılması sonucunda oluşan toplam ...TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi hükmünü içeren 492 Karar-319 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin TASDİKİNE (Üyeler ..., ..., ..., ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 17.05.2023 tarih ve 55158 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üyeler ..., ..., ..., ...’in karşı oy gerekçesi

26.11.2022 tarih ve 32025 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7421 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10’uncu maddesinde:

“MADDE 10-25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 16- Konusu suç teşkil etmemek kaydıyla; bu maddenin yürürlük tarihine kadar bu Kanun veya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümlerine aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödediği tespit edilen il özel idareleri, belediyeler, büyükşehir belediyeleri ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin yetkili veya görevli olan sorumluları hakkında yapılan bu ödemeler nedeniyle idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz; başlamış olanlar işlemden kaldırılır.”

hükmü yer almaktadır.

Buna göre, ... ... Belediyesi 2017 yılı hesabına ait 319 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesine konu sosyal denge tazminatı ödemeleri 4688 sayılı Kanunun Geçici 16’ncı maddesi kapsamında bulunduğundan ve söz konusu sosyal denge tazminatı ödemeleri hakkında mali yargılama ve takibat yapılamayacağından Daire Kararının 1’inci maddesiyle ilgili olarak temyiz başvurusuna esas DOSYANIN İŞLEMDEN KALDIRILMASI gerekir.)