Sayıştay 7. Dairesi 49230 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 7

• Dosya No: 49230

• Tutanak No: 50934

• Tutanak Tarihi: 26.01.2022

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Mevzuata aykırı vekalet ödemesi

63 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle; … Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğüne vekalet eden personelin vekalet edilen kadro için asilde aranan tüm şartları taşımamasına rağmen kendisine müdür kadrosu için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme tutarının ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

…

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu olay incelendiğinde, kadro unvanı tekniker olan memurun Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğüne vekalet ettiği, vekalet ettiği müdür kadrosuna ait ek ödeme, özel hizmet tazminatı gibi ödemelerin kendisine yapıldığı, ancak Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü kadrosuna atanmak için görevde yükselme yönetmeliğinde belirtilen belirli kadrolarda çalışmış olma şartını sağlamadığı gerekçesiyle yapılan ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır.

Mahalli idareler personelinin görevde yükselme sınavına ilişkin ilk yönetmelik 2 Şubat 2000 tarih ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmeliğin 5 inci maddesinde müdürlükler yönetim hizmet grubu içinde yer almış, Yönetmeliğin 14 üncü maddesinde de her bir müdürlük için mezun olunması gereken fakülte veya yüksekokullar tek tek sayılmıştır. Ancak bu yönetmelik döneminde norm kadro çalışması yapılmadığından sosyal işler müdürlüğü kadrosu bulunmamaktadır.

4 Temmuz 2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik ile yukarıda yazılı yönetmelik yürürlükten kaldırılmış ve yeniden düzenlemeye gidilmiştir. Bu Yönetmelikte de müdürlükler görevde yükselmeye tabi yönetim hizmetleri grubunda sayılmış; Yönetmeliğe tabi müdürlükler teknik hizmetler ve diğerleri olarak ikiye ayrılmıştır. Ancak bu düzenlemede hangi müdürlüklerin teknik, hangi müdürlüklerin diğer müdürlük kapsamında olduğu belirtilmemiş, bu durum da uygulamada tereddütlere yol açmıştır.

Daha sonra 07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile Yönetmeliğin 7 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,”

Bu değişiklikle teknik müdürlükler ve diğer müdürlükler Yönetmelikte liste halinde sayılmıştır. Ancak hangi teknik müdürlük için hangi fakülte veya yüksekokul mezunu olunması gerektiği belirtilmemiştir. Örneğin Temizlik İşleri Müdürlüğü için hangi fakülte veya yüksekokulun eğitim vermekte olduğu belirsizdir.

Son olarak 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmi Gazete’de yeniden düzenlemeye gidilerek bu belirsizlik ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır. Son düzenleme ile uygulama zorluğu düşünülerek müdürlük için teknik ve diğer müdürlük ayrımından vazgeçilmiş, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak yanında;

“…2) Son müracaat tarihi itibarıyla, koruma ve güvenlik görevlisi amiri, şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi, hukuk müşaviri, çözümleyici, uzman, sivil savunma uzmanı, ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru ile eğitmen kadrolarında veya en az önlisans düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az iki yıl ya da 5 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde veya ortaöğrenim düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az altı yıl çalışmış olmak,” şartı getirilmiştir.

Yapılan son düzenleme ile müdürlüklerin teknik ve diğer müdürlükler olarak tasnifi, hangi teknik müdürlükler için hangi eğitim şartının aranacağı gibi belirsizlikler dikkate alınmış ve son merhalede bu zorluktan kaçınılarak müdürlükleri teknik ve diğer müdürlük gibi bir ayrıma tabi tutmaktan vazgeçilmiştir.

Müdürlük kadrosuna atanabilmek için koruma ve güvenlik görevlisi amiri, şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi, hukuk müşaviri, çözümleyici, uzman, sivil savunma uzmanı, ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru ile eğitmen kadrolarında çalışanlar için (ki bunlar genel idare hizmetleri sınıfındadır) en az iki yıl çalışmış olma şartı aranmaktadır. Diğer taraftan unvan değişikliğini gerektiren görevlerde çalışanlar için en az iki yıl çalışma şartı yeterli sayılmıştır. Genel idare hizmetleri sınıfında bulunanlardan belirli (sayılı) görevde en az iki yıl çalışmış olma şartı aranırken, unvan değişikliğine tabi (teknik hizmetler sınıfında bulunanlar) görevler için ise böyle bir sınırlamaya gerek duyulmamış, unvan değişikliğine tabi tüm görevler kapsam dahiline alınmıştır.

Sonuç olarak, 2000 yılından beri görevde yükselmeye tabi müdürlükler için teknik ve diğer müdürlük tasnifi ile müdürlüklerin gerektirdiği eğitim türü belirsizliğini korumuş, bu durum uygulayıcıları tereddütte bırakmıştır. Hukuki belirlilik, mevzuat uygulayıcıların ve mevzuat hükmüne muhatap olanların açık bir şekilde bilme ve güvenme hakkıdır. Yapılan bu düzenlemelerde hukuki belirlilik görülmemektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde kamu zararı kasıt, kusur ve ihmale dayandırılır. Hukuki belirsizliğin olduğu yerde uygulayıcılara kasıt, kusur ve ihmal atfedilemez.

Davaya konu şahıs teknik hizmetler sınıfında tekniker unvanı ile çalıştığından, tekniker unvanı da unvan değişikliğine tabi olduğundan, ilgilinin yukarıda açıklanan nedenlerle Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğüne vekaleten veya asaleten atanabilmesi için Yönetmelikte sayılan kadrolarda iki yıl beklemesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle …’e Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü için öngörülen ek ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Dinar Belediyesinde Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğüne vekalet eden tekniker kadro unvanlı …’e, vekalete ilişkin ek ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmesi nedeniyle kamu zararı oluşmadığından, konuya ilişkin dilekçi itirazlarının kabul edilerek 63 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (...Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı)

6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu tarafın çoğunluğu sağlamış olması suretiyle,

Karar verildiği 26.01.2022 tarih ve 50934 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …’un karşı oy gerekçesi

Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü kadrosuna vekalet eden personelin vekalet edilen kadro için asilde aranan tüm şartları taşımamasına rağmen kendisine müdür kadrosu için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme tutarının ödenmesinin kamu zararı olarak hükme bağlanmasının nedeni Yönetmeliğin 7 nci maddesinin 4 üncü bendinde yer alan teknik müdürlükler dışında görev yapılacak müdürlükler için "Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak," şartının gerçekleşmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle mezkur yönetmeliğin ilgili maddesine göre kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.

Ancak, Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin 8 inci maddesinde,

"(1) Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hakedişler için Aylık Bordrosu (Örnek: 9) ve Personel Bildirimi (Örnek: 10) ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine aşağıda belirtilen belgeler eklenir.

a) İlk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı

..." düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenleme doğrultusunda vekaleten atanan kişinin asilde aranan şartları taşıyıp taşımadığının kontrolü atama sonrası yapılan ilk ödemeyi yapan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin görev ve sorumluluğundadır. Daha sonraki aylara ilişkin ödeme belgesine vekaleten atamaya ilişkin belgelerin eklenmemesi nedeniyle sonraki aylarda görev yapan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararını tespit edebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle ortaya çıkan kamu zararından atamayı gerçekleştiren başkanla birlikte vekaleten atama sonrası ilk ödemeyi yapan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulması gerekir.

Açıklanan nedenlerle Daire Kararının sorumluluk yönünden bozulması gerekir.

...Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …’ın karşı oy gerekçesi

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 9 uncu maddesinde, kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki farkın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görevin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

30.03.2018 tarihli ve 2018/11547 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2018 yılında da uygulanmasına devam edilmesi kararlaştırılan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın “Vekalet” başlıklı 9 uncu maddesinde, 657 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesi uyarınca kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesine binaen yapılması, bu hususun onayda belirtilmiş olması ve asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın; 657 sayılı Kanun’un 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatların ödenmeyeceği, hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, vekalet ödemesi yapılabilmesi için vekalet edilen göreve asaleten atanma için aranan şartların tümünün vekil tarafından taşınması gerekmektedir. Mali Hizmetler Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanma şartlarına Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te yer verilmiştir. Yani vekilin vekalet ettiği bu görev dolayısıyla vekalete ilişkin ödemeleri alabilmesi için Yönetmelik’te belirtilen şartların tamamını bir arada taşıması gerekmektedir.

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesine göre, müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için, 657 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarının taşınması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olunması, ekli (2) sayılı listede sayılan Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü kadrosu için iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışılmış olunması gerekmektedir.

Temyiz konusu husus incelendiğinde, Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü kadrosuna vekalet eden ve kadrosu tekniker olan …’e özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkı ödenmemesi gerektiği halde bu farkların ödendiği görülmektedir. Ancak adı geçen memurun kadrosu tekniker olduğundan anılan Yönetmelik hükümlerinde sayılan kadrolarda çalışmış olmak şartını sağlamamaktadır. Bu nedenle Sosyal İşler Müdürlüğü kadrosu için ön görülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemeden faydalanması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, Daire Kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Usul yönünden;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak Dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 sayılı Kanun’un, “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek ilgili Daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile Daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay Dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da Dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanun’da normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumlular haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol Dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (bahse konu olayda 7 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.

Esasa ilişkin olarak;

...Daire Başkanı …, Üye …, Üye Haydar KULAKSIZ ve Üye …’ın yukarıda yer verilen karşı oy gerekçesinde yer alan gerekçelerle Daire Kararının tasdiki gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

Usule ilişkin olarak; Üye …’ın karşı oy gerekçesinde yer alan nedenlerle müzakerelere devam edilerek İlam hükmüne ilişkin kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.

Esasa ilişkin olarak; ...Daire Başkanı …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın yukarıda yer verilen karşı oy gerekçesinde yer alan gerekçelerle daire kararının tasdiki gerekir.

İlave olarak Üst yönetici de sorumluluğa dahil edilmelidir.