Sayıştay 7. Dairesi 49016 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 7

• Dosya No: 49016

• Tutanak No: 54066

• Tutanak Tarihi: 01.03.2023

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Kurum personeli eliyle gördürülmesi gereken işler için hizmet alımı yapılması.

15 sayılı ilamın 4 üncü maddesi ile, Kurum personeli eliyle gördürülmesi gereken işler için hizmet alımı yapılması sonucu ... TL kamu zararının sorumlularca tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Kurulunun 04.12.2019 tarihli ve 47019 sayılı Kararı ile yapılacak işlem olmadığına ve sunulan yeni belgelerin yargılamanın iadesi niteliği taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesine ilişkin olarak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmiştir. Daha sonra Dairenin 15.02.2021 tarihli ve 419 sayılı Kararı ile yargılamanın iadesini gerektirir bir durum olmadığına karar verilmiştir.

Bu defa, sorumlunun bu kararı ve asıl ilamın 4 üncü maddesini temyiz talebi üzerine Temyiz Kurulunun 30/03/2022 tarih ve 51491 tutanak no'lu Kararı ile mezkur Daire kararı ile verilen tazmin hükmü tasdik edilmiştir.

Diğer sorumlu ...’ın karar düzeltme dilekçesinde özetle,

Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 30.03.2022 tarih ve 51491 Tutanak Sayılı ilamı ile; alınan danışmanlık hizmetinin kapsamının, ayrıntılı olarak belirlenmediği doğrudan temin yöntemiyle yapılan söz konusu alımlarda; kurum personeli eliyle gördürülmesi gereken işler için hizmet alımı yapıldığı ve kamu zararına neden olduğundan bahisle Sayıştay 7. Dairesince verilen 15 sayılı İlamın 4.maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verildiği,

Söz konusu kararın hem usul yönünden hem de esas yönünden 6085 sayılı Sayıştay Kanuna ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa aykırı olduğu,

Temyiz Kurulu Kararına karşı usul açısından itirazlar:

1. Belediyeyi denetleyen Sayıştay Denetçisi ... tarafından 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 49 uncu maddesi ve Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin 46. Maddesi hükümleri uyarınca tespit edilen sorgu üzerine yargılamaya esas raporun düzenlenmesi sırasında tanzim edilen sorgu ile savunmasının istendiği ve istenilen konular hakkında savunmasını kendilerine yazılı olarak sunduğu, Gerek denetçinin sorgusu ve gerekse bu sorguya verilen savunma yazısında “danışmanlık hizmetleri kapsamında alınan hizmetin neler olduğu ve buna ilişkin belge ve bilgiler olup olmadığının sorulmadığı,

2. Belediyeye ait 2016 yılı hesabını denetleyen Denetçi ... tarafından yazılan yargı raporu üzerine Sayıştay 7. Dairesince verilen 15.02.2021 tarihli ve 419 sayılı İlamın 4'üncü maddesi ile; Belediye personeli eliyle gördürülmesi gereken işler için hizmet alımı yapılması ve bu alımların eşik değerlerin altında kalmak için kısımlara bölünmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak; söz konusu alımların farklı iş ve uzmanlıklar gerektirdiğinden, iddia olunan "'kısımlara bölme" hususunda denecek bulunmamakla birlikte, alınan danışmanlık hizmetinin kapsamının, ayrıntılı olarak belirlenmediği doğrudan temin yöntemiyle yapılan söz konusu alımlarda; kurum personeli eliyle görülmesi gereken işler için hizmet alımı yapıldığı değerlendirildiğinden, bu suretle oluşan, toplam ... TL'lik kamu zararının, müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte ödettirilmesine, karar verildiği,

3. Sorumlu sıfatıyla (Mali Hizmetler Müdürü) olarak 09.02.2018 tarih ve 87675 evrak kayıt no.lu dilekçeyle temyiz talebinde bulunması üzerine Sayıştay Temyiz Kurulu 04.12.2019 tarih ve 47019 Tutanak sayılı kararıyla; dilekçe ekinde ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından, sözü edilen belgelerin yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görüldüğü taktirde bu yolda işlem ifasını teminen Sayıştay 7. Dairesine gönderilmesine karar verildiği,

4. Temyiz Kurulunca, dilekçi tarafından gönderilen dilekçe ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda; sorumlu tarafından gönderilen dilekçede özetle; stratejik plan, faaliyet raporu, performans programı iç kontrol ve bütçe çalışmalarının Belediyenin personelince gerçekleştirildiği; stratejik planlamada izleme ve değerlendirmeye ilişkin süreç bulunduğu; stratejik planlama sürecinin iç kontrol eylem planınca da takip edildiği; stratejik planlamanın çeşitli süreç, yöntem ve eğitimlerle planlanması gerektiği; bu kapsamdaki belge hazırlama süreç ve yöntemleri, eğitimler, doküman konsolidasyonu, izleme ve değerlendirme konularının danışmanlık hizmeti kapsamında gerçekleştirildiği, danışmanın personele birebir eğitim verdiği, çalışmalarda bu eğitimlerin yararlarının görüldüğü; belirlenen esas ve yaklaşımlar çerçevesince Belediye personelince uygulamanın sağlandığı; stratejik plan çalışmalarının stratejik planlama Grubunca gerçekleştirildiği; danışmanlık hizmetinin sadece destekleyici analiz, yöntem, süreç danışmanlığı ve eğitim hizmetleri kapsamında alındığı; 4734 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinde danışmanlığın da hizmet alımı sayıldığı, aynı kanunun 48'inei maddesinde teknik, mali ve hukuki ve benzeri alanlardaki hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından alınabileceğinin belirtildiği, aynı Kanunun 62/e maddesinde danışmanlık hizmet ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartının aranmadığı, 5393 sayılı Belediye kanunun 60/i maddesine göre danışmanlığın belediye giderleri arasında sayıldığı, açıkça yasaklanmayan alanlarda danışmanlık hizmet sunucularından hizmet alımı yapılabileceği; ihale ve sözleşmelerin uygulanması aşamasında destek sağlanması, ihale dosyasının mevzuata uygunluğunun sağlanması ve ödeme evrakının kontrol edilmesi amacıyla söz konusu alımın yapıldığı; ihale dokümanlarının incelenmesi, aykırılıkların tespiti, sözleşme aşaması ve anlaşmazlıkların çözülmesi konularında Kurum personeliyle hareket edilerek sağlıklı sonuçlar elde edildiği, konunun bir eğitim faaliyeti olduğu, eğitim ve teknik destek sağlandığı, danışmanlığın eğitim, yönlendirme ve koordinasyon işi yaptığı; konunun hukuki mahiyeti ve Sayıştay bakış açısının ancak ilamın tebliğinden sonra anlaşıldığı, eğitim belgelerinin denetim sırasında talep edilmediğinden şimdiki yazı ekinde sunulduğu belirtilerek Sayıştay Temyiz Kurulunun 20.02.2014 tarih ve 39832 Tutanak nolu Kararı, Sayıştay 5. Dairesinin 12.03.2015 tarih ve 212 sayılı Kararı ve Sayıştay 6. Dairesinin 17.03.2015 tarih ve 215 sayılı Kararlarının emsal gösterildiği,

5. Sorumluların yargılamanın iadesine başvurabilmesi için 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 56 ncı maddesindeki sebeplerin bulunması gerektiği, Oysa ki savunma eki belgeler incelendiğinde, bunların sonradan ortaya çıkmayan, sorgu ve yargılama aşamasında bulunan ancak ibraz edilmeyen eğitim faaliyeti yapıldığına ilişkin bir kısım belgeler olduğunun görüldüğü, Sayıştay Kanunu'nun 56/ç maddesinde, denetleme veya hesap yargılaması sırasında bulunmayan hükme tesir edebilecek bazı belgelerin hükümden sonra ortaya çıkmasından söz edilmekte olduğu, Bu belgeler söz konusu kamu zararını ortadan kaldırıcı mahiyette olmadığı gibi söz konusu işlere ilişkin sözleşmelerde eğitim faaliyeti yapılacağına dair bir hüküm de bulunmadığı, Bu itibarla, sorumluların dilekçeleri ve dilekçe eki belgelerin incelenmesi neticesinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 56'ncı maddesinde belirtilen yargılamanın iadesi sebeplerinin bulunmadığı anlaşıldığından, yargılamanın iadesine mahal olmadığına, oy birliğiyle karar verildiği,

6. Sayıştay Temyiz Kurulunun ... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ..., ... ile ...'un “6085 sayılı Sayıştay Kanununun " Hüküm ve Tutanaklar" başlıklı 50'nci maddesinde, "Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.', "Temyiz" başlıklı 55. Maddesinde ise; Sayıştay Dairelerince verilen ilamların temyiz olunacağının belirtildiği, Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde; ilamlarda yer alan hükümler hakkında temyize gidilebileceğinin anlaşıldığı, Dairesince, ayrıca bir ek ilam düzenlenmediği,

7. Sayıştay 7.Dairesinin 15.02.2021 tarih ve 419 tutanak sayılı kararı, bir ilam hükmü olmadığından, temyiz müracaatı üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına, karar verilmesi gerekir.” Görüşlerine rağmen çoğunlukla 419 nolu Karar ile yargılamanın iadesine mahal olmadığına karar verildiği, 419 sayılı Daire kararı ara karar mahiyetinde olduğundan ve ilk temyiz başvurusu da sonuçlandırılmadığından, sorumlunun bu kararın temyiz edilmesine ilişkin başvurusu, 15 sayılı İlamın 4. Maddesine yapılmış olarak kabul edilip, konunun ESASTAN GÖRÜŞÜLMESİNE karar verildiği,

Kronolojik olarak belirtildiği gibi sorguyla başlayan ve Temyiz Kurulu Kararı ile devam eden usule aykırılığın bu başvuruya kadar giderilemediği,

Şöyle ki; var olmasına rağmen denetim ve sorgu sırasında talep edilmeyen ancak İlamın tebliği üzerine öğrendiği ve Daire Kararında sözü edilen hükme doğrudan tesir edebilecek belgeleri ilamın tebliğinden sonra Temyiz Kuruluna sunmuş ve Temyiz Kurulunca da talebi kabul edilmiş ve sunulan belgelerin değerlendirilmesi için Sayıştay 7. Dairesine gönderilmiş olmasına rağmen Dairece bu belgeler “15.02.2021 tarih ve 419 Tutanak nolu Karar ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 56/ç maddesinde, denetleme ve hesap yargılaması sırasında bulunmayan hükme tesir edebilecek bazı belgelerin hükümden sonra ortaya çıkmadığı ve söz konusu belgelerin kamu zararını ortadan kaldırıcı mahiyette olmadığı gibi söz konusu işlere ilişkin sözleşmelerde eğitim faaliyeti yapılacağına dair bir hüküm de bulunmadığı, bu itibarla yargılamanın iadesi sebeplerinin bulunmadığı anlaşıldığından, yargılamanın iadesine mahal olmadığına karar verilmiştir.” Bu kararın kendi içinde çelişki taşıdığı, Şöyle ki; sunmuş olduğu ve Temyiz Kurulunca da değerlendirilmek üzere Daireye gönderilen belgelerin Yargılamanın iadesi sebepleri arasında yer almıyor ise o zaman Dairenin söz konusu belgelerin kamu zararını ortadan kaldırıcı mahiyette olmadığı gibi söz konusu işlere ilişkin sözleşmelerde eğitim faaliyeti yapılacağına dair bir hüküm de bulunmadığı,” yargısında bulunmasının mümkün bulunmadığı,

Şayet Daire bu yargıya varmış ise ki o zaman bu belgelerin değerlendirilmesi ek yargı raporu düzenlenmesi için denetçisine iade edilmesi, Denetçi tarafından savunmasının talep edilmesi ve savunması alındıktan sonra düzenlenecek olan ek yargı raporu üzerine bu kanıya varılmasının gerektiği, Usule uyulmadan verilen Daire Kararının, Temyiz Kurulunca Dairesine iadesine veya bozularak iadesine karar verilmesi gerekirken esastan incelenmesine karar verilmek suretiyle Temyiz Kurulu Hesap yargılaması usullerine riayet edilmemiş olunduğu, O nedenle usule aykırı verilen kararın karar düzeltmesine ve aşağıda esas yönünde incelenmesi bölümünde belirtilen nedenlerden dolayı da Daire Kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği,

Diğer taraftan, Temyiz Kurulunun Temyiz edilen Daire Kararındaki usul hatasına rağmen esas yönünden değerlendirmede bulunarak karar vermek suretiyle kendisinin de usul hatası yapmış olduğu, Temyiz Kurulunun; 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası “Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.” Hükmüne aykırı şekilde Daire Kararında yer almayan gerekçe ve değerlendirmelerde bulunarak karar vermiş bulunduğu, Halbuki Kanunun amir hükmü gereğince Temyiz Kurulunun Daire İlamı ile bağlı olup, ilam hükmünde yer almayan sorumlunun savunması alınmayan konulara girmesi ve farklı gerekçelerle karar vermesinin Kanunun anılan hükmüne aykırı olduğu, Bu yönüyle de Temyiz Kurulunca Karar Düzeltilmesine Karar verilmesinin gerektiği,

Tazminin Tasdiki Kararına Esas yönünden itirazlar:

Temyiz Kurulunca verilen 30.03.2022 tarihli ve 51491 Tutanak sayılı ilamın esas yönünden de mevzuata uygun olmadığı, Şöyle ki; Tazminin Tasdiki Kararına gerekçe olarak “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 9'uncu maddesinde; "...Kamu idareleri, yürütecekleri faaliyet ve projeler ile bunların kaynak ihtiyacını, performans hedef ve göstergelerini içeren performans programı hazırlar..." denilmekte olduğu, Aynı Kanunun 41'inci maddesinde; Üst yöneticiler ve bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama yetkililerince, hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, her yıl faaliyet raporu hazırlanır. Üst yönetici, harcama yetkilileri tarafından hazırlanan birim faaliyet raporlarını esas alarak, idaresinin faaliyet sonuçlarını gösteren idare faaliyet raporunu düzenleyerek kamuoyuna açıklar." Denildiği, Aynı Kanunun 60 ıncı maddesinde "Kamu idarelerinde aşağıda sayılan görevler, malî hizmetler birimi tarafından yürütülür a) İdarenin stratejik plan ve performans programının hazırlanmasını koordine etmek ve sonuçlarının konsolide edilmesi çalışmalarını yürütmek... g) Harcama birimleri tarafından hazırlanan birim faaliyet raporlarını da esas alarak idarenin faaliyet raporunu hazırlamak... k) Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak... Alım, satım, yapım, kiralama, kiraya verme, bakım-onarım ve benzeri malî işlemlerden; idarenin tamamını ilgilendirenler destek hizmetlerini yürüten birim, sadece harcama birimlerini ilgilendirenler ise harcama birimleri tarafından gerçekleştirilir." Kanun hükmüne ve Strateji Geliştirme Birimlerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğinin 4, 5, 6, 9,10,11,15, 18 ve 27 nci madde hükümleri ile Kamu İdarelerince Hazırlanacak Faaliyet Raporları Hakkında Yönetmeliğin 10 ve 11 inci maddeleri ve Kamu İdarelerince Hazırlanacak Performans Programları Hakkında Yönetmeliğin 4'üncü madde hükümlerinin gösterildiği,

Ne var ki “Tazminin Tasdiki Kararı”nda genel düzenlemelerin yanında belediyeler yönünden özel düzenleme olan 5393 sayılı Belediye Kanunun 38/1 -b, 41 ve 56 ve 61 inci madde hükümlerine yer verilmediği,

Halbuki; 5393 Sayılı Belediye Kanunun 41 inci maddesinde “Belediye başkanı, mahallî idareler genel “seçimlerinden itibaren altı ay içinde; kalkınma plân ve programı ile varsa bölge plânına uygun olarak stratejik plân ve ilgili olduğu yıl başından önce de yıllık performans programı hazırlayıp belediye meclisine sunar.

2. Stratejik plân, varsa üniversiteler ve meslek odaları ile konuyla ilgili sivil toplum örgütlerinin görüşleri alınarak hazırlanır ve belediye meclisi tarafından kabul edildikten sonra yürürlüğe girer.

3. Nüfusu 50.000 in altında olan belediyelerde stratejik plân yapılması zorunlu değildir.

4. Stratejik plân ve performans programı bütçenin hazırlanmasına esas teşkil eder ve belediye meclisinde bütçeden önce görüşülerek kabul edilir.” Hükmüne göre nüfusu ellibinin altında olan belediyelerde stratejik plân yapılmasının zorunlu olmadığı, hem bu maddede hem de aynı kanunun 38 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “Belediyenin stratejik plâna uygun olarak yönetmek, belediye idaresinin kurumsal stratejilerini oluşturmak, bu stratejilere uygun olarak bütçeyi, belediye faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini hazırlamak ve uygulamak, izleme değerlendirmek, bunlarla ilgili raporları meclise sunmakla görevli olduğu”nun belirtildiği,

Aynı şekilde aynı Kanunun 56 ncı maddesinde “Belediye başkam, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 41 inci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen biçimde; stratejik plân ve performans programına göre yürütülen faaliyetleri, belirlenmiş performans ölçütlerine göre hedef ve gerçekleşme durumu ile meydana gelen sapmaların nedenlerini ve belediye borçlarının durumunu açıklayan faaliyet raporunu hazırlar. Faaliyet raporunda, bağlı kuruluş ve işletmeler ile belediye ortaklıklarına ilişkin söz konusu bilgi ve değerlendirmelere de yer verilir.

2. Faaliyet raporu nisan ayı toplantısında belediye başkanı tarafından meclise sunulur. Raporun bir örneği Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilir ve kamuoyuna da açıklanır. Hükümlerine yer verildiği,

Yukarıda belirtilen hükümler incelendiğinde görüleceği üzere stratejik plan hazırlamak ve belediye meclisine sunmakla belediye başkanlarının yetkili olduğu, belediye meclisince kabul edilerek kesinleşen ve meclis kararı niteliğinde olan belediyenin stratejik planın gerek bütçenin hazırlanmasına, gerekse performans ve faaliyet raporunun hazırlanmasına esas teşkil ettiği,

5393 sayılı Belediye Kanunun 41 inci maddesi hükmü ile belediye başkanına hazırlama ve uygulama görevi verilen stratejik planını 2016 ve 2017 yıllarında yürürlükte olan ve 26.05.2006 tarihli ve 26179 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Genel İlkeler başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “Stratejik planların doğrudan doğruya kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanması zorunludur. İhtiyaç duyulması hâlinde idare dışından temin edilecek danışmanlık hizmetleri sadece yöntem ve süreç danışmanlığı ile eğitim hizmetleri konularıyla sınırlıdır.” Hükmüne uygun olarak hizmet satın almak suretiyle gerçekleştirildiği, Bu Yönetmeliğin, 26.02.2018 tarihli ve 30344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 23 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı, Bu tarihten itibaren belediyece bu konularda danışmanlık hizmeti satın alınmadığı,

Diğer taraftan Tazminin Tasdik Kararına dayanak olarak gösterilen gerek Kamu İdarelerince Hazırlanacak Faaliyet Raporları Hakkında Yönetmelik ve gerekse Kamu İdarelerince Hazırlanacak Performans Programları Hakkında Yönetmelikte eğitim ve danışmanlık hizmeti satın alınmayacağına dair bir hükme yer verilmediği, Buna karşılık, hem 5018 sayılı Kanuna ve hem de 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna göre özel yasa durumunda olan 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunun 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (1) bendinde ve gerekse 5393 sayılı Belediye Kanunun 60 ncı maddesinin birinci fıkrasının (1) bendinde “danışmanlık hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler.” Hükmüne yer verildiği,

Kanunun anılan hükümlerine göre belediyelerin danışmanlık hizmetini 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin 2 nci fıkrası hükmü uyarınca “ yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerini, hizmet alımı ihalesiyle” ve aynı Kanunun 22 inci maddesinin (d) bendinde belirtilen limit dahilinde hizmet alımının ise doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilebilmesinin mümkün olduğu, Görüleceği üzere belediyelerin danışmanlık ve eğitim hizmetini 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin 2 nci fıkrası ve gerekse Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası hükmü uyarınca “yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerini, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilmesinde yasal yönden bir engel bulunmadığı,

Kaldı ki; aynı hizmetin doğrudan temin yoluyla iki defa alınmış olmasının da kamu zararına gerekçe gösterilemeyeceği, Çünkü bu usulle alınan hizmetin kamu kaynağında nasıl ve ne şekilde azalmaya neden olduğu objektif olarak tespit edilmeden ve hangi sorumlunun hangi eylem, işlem ve kararından kaynaklandığının illiyet bağı kurulmadan kamu zararı tespit etmenin mümkün olmadığı, Tazmin Kararının Tasdiki Kararının bu yönüyle de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun 71 ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7/A maddesi hükmüne uygun olmadığı,

... Belediyesi olarak gerçekleştirilen stratejik planlama çalışmalarının (Stratejik Plan, Performans Programı, Faaliyet Raporu ve İç Kontrol Standartları Eylem Planı) Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hükmüne uygun şekilde her birimden tespit edilmiş sorumlulardan oluşan ve EK l'de gösterilen Stratejik Planlama Grubu tarafından gerçekleştirildiği, Bu çalışma sırasında alınan danışmanlık hizmeti; sadece bahse konu grubun icra planlama ve yönlendirme çalışmaları, birimlerin fiilen yaptıkları çalışmaların mali hizmetler müdürlüğünce konsolide edilmesi, stratejik planlama grubuna yönelik eğitim verilmesinin (verilen eğitim seminerlerine ilişkin tutanaklar ek -2'de sunulmuştur.) yanı sıra birimlerden ihtiyaç duyulması halinde anında ilgili birimde fiilen birebir eğitimin verildiği, Ayrıca konulara ilişkin olarak eğitim ve yönlendirme ihtiyacı ortaya çıktığında danışman belediyeye çağırılarak birebir eğitim vermesi ve yönlendirmesinin de sağlandığı, Verilen eğitim faaliyetleri kapsamında personelin stratejik planlama çalışmalarını gerçekleştirmesine yönelik bilgi birikimi sağlandığı gibi, birim sorumlusu personelin mali bakımdan önemli dokümanlar kapsamında olan performansa dayalı analitik bütçe hazırlanması ve bu bütçelerin yıllık kontrol dokümanı olan faaliyet raporlarının şeffaf ve doğru olarak gerçekleştirildiğini, İç Kontrol Standartları Eylem Planı eğitim faaliyetleri meyanın da birim amirlerinin plan konusunda bilgi sahibi olmalarının sağlandığı, verilen eğitimler doğrultusunda adım adım bir yol izlenerek planın gerçekleştirildiği, stratejik planlama çalışmalarının her bir aşamasının bizzat birim amirlerinin yönlendirmesi ile birim sorumluları tarafından gerçekleştirildiği, Danışmanlık hizmetinden sadece eğitim ve koordinasyon aşamalarında yararlanıldığı,

Ayrıca, Belediye bünyesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılan iş ve işlemlerin, hız ve kalitesinin yükseltilmesi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılması ve rekabetin arttırılması ile ihale ve sözleşmelerinin uygulanması aşamasında ortaya çıkan problemlerin rasyonel çözümlere kavuşturulması, ihale dokümanlarının hazırlanması aşamasında gerekli desteğin sağlanması, hazırlanan ihale dosyasının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile ikincil mevzuatlara uygunluğunun sağlanarak, ödeme evraklarının kontrol edilerek fazla ve yersiz ödemelerin önüne geçilmesi amacıyla bahse konu hizmet alımının yapıldığı,

Alınan hizmet süresince, idarenin tüm birimlerinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapmış oldukları mal, hizmet ve yapım işleri ihalelerine ait düzenlenen ihale dokümanlarının tamamının (Teknik Şartnameler, İdari Şartnameler, Sözleşme Tasarıları vb.) incelenmesi, aykırılık olan hususların tespiti ve düzenlenmesi, katılımı arttıracak düzenlemelerin ilave edilmesi, ihale sürecinin sağlıklı yürütülerek onaylanması, sözleşme aşamaları ve sözleşme sonrasında oluşabilecek anlaşmazlıkların mevzuata uygun şekilde çözüme kavuşturulması konularında idare personeli ile hareket edilerek sağlıklı sonuçlar elde edildiği,

Ek -3'de görüldüğü gibi, hizmet alımı sözleşmesinin Madde 2 -İşin Kapsamı başlıklı bölümünde, ... Belediye Başkanlığına bağlı tüm birimlerin Kamu İhale Mevzuatı çerçevesinde yaptığı ve aşağıda belirtilen işlerinin, mevzuata uygun ve rasyonel bir şekilde yapılabilmesi için yüklenici firma tarafından eğitim ve destek sağlanacağına dair açıklamanın yer aldığı,

Sözleşmenin ilgili maddesinden de anlaşılacağı üzere her ne kadar işin adı "danışmanlık hizmet alımı" olarak belirtilmiş olsa da, yukarıdaki açıklamada da görüldüğü gibi bahse konu sözleşmede belirtilen 15 kalem faaliyete yönelik olarak dönem içerisinde eğitim hizmeti verilmiş ve teknik destek gereken ve önem arz eden konularda mevzuat desteği faaliyeti gerçekleştirildiği, ( Eğitim Faaliyetlerine ilişkin tutanak Ek-4 dedir.) Söz konusu eğitim faaliyeti ile personelin ihale mevzuatına hakim olması ve konuya ilişkin deneyim kazanmasının yanı sıra bahse konu faaliyetlerin gerçekleştirilmesi aşamalarında sıfır hata sağlanarak kamunun her türlü zararının önlenmesinin yanı sıra ayni zamanda kamu kaynaklarının en uygun ve rasyonel şekilde kullanılmasının amaçlandığı,

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre; belediyenin kendisine mevzuatla verilen görevleri yapabilecek yeterli nitelik ve sayıda personeli olsa dahi danışmanlık hizmet alımı yapabileceği, her ne kadar Dairece verilen tazmin hükmünün dayanağını "kurum personeli eliyle gördürülmesi gereken işler için hizmet alımı yapıldığı" gerekçesi oluşturmakta ise de bu gerekçenin, 4734 sayılı Kanunun 62/e maddesi hükmü karşısında söz konusu işleri yapabilecek nitelik ve sayıda personel bulunsa dahi ihale yapılmasında yasal bir engel olmadığı,

Konuya ihale konusu işlerin idarenin "asli ve sürekli" görevleri arasında yer aldığından bahisle tazmin hükmü verilip verilemeyeceği açısından bakıldığında, Anayasanın 128'inci maddesinde yer alan; "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber, idarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının dayanağı olan kanun hükmünün anayasaya aykırılığı denetlenmeden bu gerekçeyle tazmin hükmü verilmesinin mümkün bulunmadığı,

İlama konu hizmet alımlarında danışmanlık faaliyeti kapsamında bir hizmet alımının söz konusu olmadığı, Yapılan hizmet alımı ile gerçekleştirilen husus bir eğitim faaliyeti olup, söz konusu eğitim faaliyetinin idare personeli eliyle gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, Kaldı ki; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve ikincil mevzuatı ile Kamu İhale Kanunun eğitimi ile bu konular da dahil olmak üzere, Türk Belediyeler Birliği ile Sayıştay arasında imzalanan protokol hükümleri çerçevesinde eğitim faaliyetinin gerçekleştirilmesi ve Kamu İhale Kurumu tarafından bütün idarelere uzun yıllardır eğitim faaliyetinin verilmemesi ve bu konuların gündeme gelmemesinin gerektiği, Gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, gerekse 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile diğer mevzuat hükümlerinde de belirtildiği üzere hizmetin verimli, etkili ve kaliteli yürütülebilmesi için bu hizmeti yerine getireceklerin eğitime tabi tutulmasının öngörüldüğü, Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 10 uncu maddesi ile "Devlet memurlarının amiri oldukları kuruluş ve hizmet birimlerinde kanun ve diğer mevzuatla belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurlarını yetiştirmekten sorumlu" tutulduğu, bu kapsamda değerlendirildiğinde, satın alınan hizmetin danışmanlık hizmeti olmadığı, bir eğitim hizmeti olduğu,

İfade edilmiş olup, 30.03.2022 tarih ve 51491 Tutanak Sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında;

“... ... Belediyesinin 2016 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu 30.11.2017 tarih ve 15 nolu İlam çıkarılmıştır. İlamın 4 üncü maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı sorumlu ... tarafından sunulan ek belge ve tazmin hükmünün kaldırılması talepli dilekçenin Temyiz kurulunun 04.12.2019 tarihli ve 47019 sayılı Kararında yargılamanın iadesi niteliği taşıdığı için değerlendirilmek üzere Dairesine tevdi edildiği, daha sonra 7.Dairenin 15.02.2021tarihli ve 419 sayılı tutanak Kararı ile yargılamanın iadesini gerektirir bir durum olmadığı hükmü üzerine sorumlunun bu kararı ve asıl ilamın 4 üncü maddesini temyiz talebi üzerine Temyiz Kurulunun 30/ 03/2022 tarih ve 51491 tutanak no'lu Kararı ile mezkur Daire kararını tasdik etmesi üzerine ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen karar düzeltme talepli dilekçe ve ekleri incelendi.

Adı geçen dilekçesinde; Temyiz Kurulu Daire İlamı ile bağlı olup, ilam hükmünde yer almayan sorumlunun savunması alınmayan konulara girmesi ve farklı gerekçelerle karar vermesi Kanunun anılan hükmüne aykırı olduğunu, Yargılamanın İadesine konu dilekçe ekinde sunduğu belge ve bilgiler dikkate alınarak savunmasının da alınmadığını, esas yönünden ise; Danışmanlık hizmetinden sadece eğitim ve koordinasyon aşamalarında yararlanıldığı, hazırlanan ihale dosyasının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile ikincil mevzuatlara uygunluğunun sağlanarak, ödeme evraklarının kontrol edilerek fazla ve yersiz ödemelerin önüne geçilmesinin amaçlandığı, Söz konusu eğitim faaliyeti ile personelin ihale mevzuatına hakim olması ve konuya ilişkin deneyim kazanmasının ve bahse konu faaliyetlerin gerçekleştirilmesi aşamalarında sıfır hata sağlanarak kamunun her türlü zararının önlenmesinin yanı sıra ayni zamanda kamu kaynaklarının en uygun ve rasyonel şekilde kullanılmasının amaçlandığı ve mevzuat açısından da yetişmiş personel olsa bile bu tür danışmanlık hizmetlerinin alınmasında hukuki bir engel bulunmadığı belirtilerek tazmin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde; sorumlunun gerek Daire yargılamasında ileri sürmüş olduğu gerekçeler, gerek temyiz aşamasında ileri sürdüğü hususlar aynı mahiyette olduğu, dilekçede ileri sürülen hususların tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirecek nitelikte olmadığından ve Temyiz Kurulu kararında karşılanmış bulunduğundan karar düzeltme talebinin reddedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmektedir.

Diğer Sorumlu ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

15 sayılı ilamın 4 üncü maddesi ile, Kurum personeli eliyle gördürülmesi gereken işler için hizmet alımı yapılması sonucu ... TL kamu zararının sorumlularca tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Kurulunun 04.12.2019 tarihli ve 47019 sayılı Kararı ile yapılacak işlem olmadığına ve sunulan yeni belgelerin yargılamanın iadesi niteliği taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesine ilişkin olarak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmiştir. Daha sonra Dairenin 15.02.2021 tarihli ve 419 sayılı Kararı ile yargılamanın iadesini gerektirir bir durum olmadığına karar verilmiştir.

Bu defa, sorumlunun bu kararı ve asıl ilamın 4 üncü maddesini temyiz talebi üzerine Temyiz Kurulunun 30/03/2022 tarih ve 51491 tutanak no'lu Kararı ile mezkur Daire kararı tasdik edilmiştir.

Usul açısından değerlendirme

Savunmalarda yer alan “’Temyiz Kurulunca da değerlendirilmek üzere Daireye gönderilen belgelerin Yargılamanın iadesi sebepleri arasında yer almıyor ise o zaman Dairenin söz konusu belgelerin kamu zararını ortadan kaldırıcı mahiyette olmadığı gibi söz konusu işlere ilişkin sözleşmelerde eğitim faaliyeti yapılacağına dair bir hüküm de bulunmadığı,’ yargısında bulunmasının mümkün bulunmadığı”, iddasına ilişkin olarak;

6085 sayılı Sayıştay Kanunun “Yargılamanın İadesi” başlıklı 56 ncı maddesinin 5 inci bendinde;

“Yargılamanın iadesi istemi, hükmü veren dairece incelenir ve ilk olarak yargılamanın iadesi talebinin kabulüne veya reddine karar verilir. Kabul kararı verilmesi halinde iade edilen hususlarla sınırlı olmak üzere hesap yargılaması yapılır.” İfadesi yer almaktadır.

Buna göre, Daire, sonradan ibraz edilen belgelerin hükme tesir edebilecek nitelikte olup olmadığına ilişkin olarak denetçi tarafından düzenlenen 20.08.2020 tarihli ek raporu görüşerek 15.02.2021 tarih ve 419 sayılı kararla yargılamanın iadesine mahal olmadığına karar vermiştir. Bir başka değişle sunulan belgenin niteliği, yargılamanın iadesini gerektiren bir neden olup olmadığının tayini aşamasında değerlendirilmiş ve anılan hükmün tabi sonucu olarak, red kararı ile birlikte yeniden hesap yargılaması süreci başlatılmayıp ek ilam düzenlememiş olup; bu yönüyle Daire kararında usule ilişkin herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan dilekçinin 419 sayılı Daire kararına ilişkin olarak yaptığı ikinci temyiz başvurusu, 15 sayılı İlamın 4. Maddesine yapılmış olarak kabul edilip, konunun ESASTAN GÖRÜŞÜLMESİNE karar verilmiştir. Savunmalarda ileri sürüldüğünün aksine bu kararda da usule aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira dilekçinin ilam hükmü taşımayan ara karar benzeri daire kararına karşı yaptığı bu başvuru, Ara kararların tek başına temyiz edilemeyip ancak esas hüküm ile birlikte temyiz edilebileceğine ilişkin HMK prensibi çerçevesinde, ilk temyiz başvurusu da henüz sonuçlandırılmadığından (6085/55-7 gereği Temyiz Kurulunca bozma, ref, tasdik kararlarından birisi henüz verilmediği için), dilekçi yararına, 15 sayılı İlamın 4. Maddesine yapılmış olarak kabul edilip, konunun esastan görüşülmesine karar verilmiştir.

Esas açısından değerlendirme

Anayasanın 128’inci maddesinde;

"Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür."

İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımı bir anlamda söz konusu ihalelerde idarenin sırlarının ifşası anlamına geleceğinden kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasında önemli rol oynayan bu ihalelerin 3. şahıslar tarafından gördürülmesi emredici bu hükme aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 9’uncu maddesinde; “…Kamu idareleri, yürütecekleri faaliyet ve projeler ile bunların kaynak ihtiyacını, performans hedef ve göstergelerini içeren performans programı hazırlar…” denilmektedir. Aynı Kanunun 41’inci maddesinde; “Üst yöneticiler ve bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama yetkililerince, hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, her yıl faaliyet raporu hazırlanır. Üst yönetici, harcama yetkilileri tarafından hazırlanan birim faaliyet raporlarını esas alarak, idaresinin faaliyet sonuçlarını gösteren idare faaliyet raporunu düzenleyerek kamuoyuna açıklar.” denilmektedir. Aynı Kanunun 60’ıncı maddesinde “Kamu idarelerinde aşağıda sayılan görevler, malî hizmetler birimi tarafından yürütülür: a) İdarenin stratejik plan ve performans programının hazırlanmasını koordine etmek ve sonuçlarının konsolide edilmesi çalışmalarını yürütmek… g) Harcama birimleri tarafından hazırlanan birim faaliyet raporlarını da esas alarak idarenin faaliyet raporunu hazırlamak… k) Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak… Alım, satım, yapım, kiralama, kiraya verme, bakım-onarım ve benzeri malî işlemlerden; idarenin tamamını ilgilendirenler destek hizmetlerini yürüten birim, sadece harcama birimlerini ilgilendirenler ise harcama birimleri tarafından gerçekleştirilir.” hükmü yer almaktadır.

Strateji Geliştirme Birimlerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde “Strateji geliştirme birimlerinin görevleri, aşağıda belirtilen fonksiyonlar kapsamında yürütülür:

a) Stratejik yönetim ve planlama.

1. Misyon belirleme.

2. Kurumsal ve bireysel hedefler oluşturma.

3. Veri-analiz ve araştırma-geliştirme.

b) Performans ve kalite ölçütleri geliştirme.

c) Yönetim bilgi sistemi.

d) Malî hizmetler.

1. Bütçe ve performans programı.

2. Muhasebe, kesin hesap ve raporlama.

3. İç kontrol.” denilmektedir.

Aynı Yönetmeliğin 5’inci maddesinde ise “Aşağıda belirtilen görevler, strateji geliştirme birimleri tarafından yürütülür: … g) İdarenin stratejik plan ve performans programının hazırlanmasını koordine etmek ve sonuçlarının konsolide edilmesi çalışmalarını yürütmek… m) Harcama birimleri tarafından hazırlanan birim faaliyet raporlarını da esas alarak idarenin faaliyet raporunu hazırlamak… j) Bütçe kayıtlarını tutmak, bütçe uygulama sonuçlarına ilişkin verileri toplamak, değerlendirmek ve bütçe kesin hesabı ile malî istatistikleri hazırlamak… r) Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak… t) İç kontrol sisteminin kurulması, standartlarının uygulanması ve geliştirilmesi konularında çalışmalar yapmak…” denilmektedir. Aynı Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde; “Stratejik yönetim ve planlama fonksiyonu kapsamında yürütülecek görevler şunlardır:

a) İdarenin stratejik planlama çalışmalarına yönelik bir hazırlık programı oluşturmak, idarenin stratejik planlama sürecinde ihtiyaç duyulacak eğitim ve danışmanlık hizmetlerini vermek veya verilmesini sağlamak ve stratejik planlama çalışmalarını koordine etmek.

b) Stratejik planlamaya ilişkin diğer destek hizmetlerini yürütmek.

c) İdare faaliyet raporunu hazırlamak.

d) İdarenin misyonunun belirlenmesi çalışmalarını yürütmek…

h) İdarenin üstünlük ve zayıflıklarını tespit etmek.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde; “Malî hizmetler fonksiyonu kapsamında yürütülecek görevler şunlardır:

a) Bütçe ve performans programı;

1. Performans programı hazırlıklarının koordinasyonunu sağlamak,

2. Bütçeyi hazırlamak, …

3. Bütçe işlemlerini gerçekleştirmek ve kayıtlarını tutmak,” hükmü yer almıştır.

Aynı Yönetmeliğin 10’uncu maddesinde; “Stratejik planın hazırlanması, güncellenmesi ve yenilenmesi çalışmalarında koordinasyon görevi strateji geliştirme birimleri tarafından yürütülür…” 11’inci maddesinde; “Performans programının hazırlanması ve değiştirilmesi çalışmalarında koordinasyon görevi strateji geliştirme birimleri tarafından yürütülür…” 15’inci maddesinde “Bütçe işlemleri, harcama birimleriyle koordinasyon sağlanarak strateji geliştirme birimleri tarafından gerçekleştirilir, kayıtları tutulur ve izlenir…” 18’inci maddesinde “Ön malî kontrol görevi harcama birimleri ve strateji geliştirme birimleri tarafından yapılır. Ön malî kontrol süreci malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur…” 27’nci maddesinde; “Strateji geliştirme birimleri, harcama birimleri tarafından birimlerine ilişkin olarak istenilen bilgileri sağlamak ve harcama birimlerine malî konularda danışmanlık hizmeti sunmakla yükümlüdür. Bu amaçla malî yönetim ve kontrol ile denetim konularında gerekli bilgi ve dokümantasyon, yetki ve görevleri çerçevesinde, strateji geliştirme birimleri tarafından oluşturulur ve izlenir.

Harcama birimleri, malî mevzuatta meydana gelen değişiklikler konusunda strateji geliştirme birimleri tarafından uygun araçlarla bilgilendirilir…” denilmektedir.

Kamu İdarelerince Hazırlanacak Faaliyet Raporları Hakkında Yönetmeliğin 10’uncu maddesinde “Birim faaliyet raporu; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, özel bütçeli idareler, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerin bütçelerinde kendisine ödenek tahsis edilen harcama yetkilileri tarafından hazırlanır.” denilmektedir. Aynı Yönetmeliğin 11 inci maddesinde “İdare faaliyet raporu, birim faaliyet raporları esas alınarak, idarenin faaliyet sonuçlarını gösterecek şekilde üst yönetici tarafından hazırlanır…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İdarelerince Hazırlanacak Performans Programları Hakkında Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde ise “Performans programları; bu Yönetmelik, Performans Programı Hazırlama Rehberi ve Bakanlıkça performans esaslı bütçelemeye ilişkin yapılacak diğer düzenlemelere uygun olarak idarenin program dönemine ilişkin performans hedef ve göstergelerini, performans hedeflerine ulaşmak için yürütülecek faaliyetler ile bunların kaynak ihtiyacını, idareye ilişkin mali ve mali olmayan diğer bilgileri içerecek şekilde mali hizmetler biriminin koordinasyonunda harcama yetkililerinin katılımıyla üst yönetici tarafından idare düzeyinde hazırlanır…

Üst yönetici ve harcama yetkilileri, performans programlarının hazırlanmasında ihtiyaç duyulacak her türlü bilgi ve verinin toplanması ile analiz edilmesi için gerekli ortam, yapı ve süreçleri oluştururlar.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümlerden anlaşıldığı üzere faaliyet raporu, performans programı, iç kontrol ve bütçe çalışmaları, mevzuatın takibi, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi, ihtiyaçların tespiti, ödenek ve ihale işlemlerinin yapılması Kurum personelinin mevzuatla açıkça belirtilen görevleridir. Anayasa nın anılan maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde; asli ve sürekli olan bu görevlerin de memur eliyle gördürülmesi esastır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 2016 yılında 2098, 7304, 11184 ve16021 nolu ödeme emirleriyle doğrudan temin usulüyle hizmet alımları yapıldığı, 2098 ve 7304 nolu ödeme emirleriyle faaliyet programı, performans programı ve iç kontrol uygulamaları kapsamında ...ından toplam ... TL’lik, 11184 ve 16021 nolu ödeme emirleriyle ise ... A.Ş.'den toplam ... TL’lik kamu ihale mevzuatı danışmanlık hizmet alımı yapıldığı anlaşılmıştır. İdare personeli tarafından yürütülebilecek ve yürütülmesi gereken, mevzuatta açıkça belirtilen işler için hizmet alımı yapılması mümkün değildir.

...ından 2098 nolu ödeme emriyle yapılan alım ile ilgili belgelerde işin konusu “Faaliyet Programı ve İç Kontrol Uygulamaları Kapsamında Danışmanlık Hizmeti Alınması”, 7304 nolu ödeme emriyle yapılan alım ile ilgili belgelerde ise işin konusu “2017 Yılı Performans Programı ve 2017 Yılı Bütçe Çalışmaları Danışmanlık Hizmet Alımı” olarak görünmekte olup, doğrudan temin yöntemiyle yapılan söz konusu işler için sözleşme düzenlenmediğinden ve iş ayrıntılı olarak tanımlanmadığından danışmanlığın kapsamı belirsizdir.

Karar düzeltme dilekçesi ekinde sorumlu tarafından söz konusu danışmanlık hizmetinin eğitim verilmesinden ibaret olduğu iddia edilerek, eğitime katılan personelin ve eğitim konusunun yer aldığı çizelgeler sunulmuşsa da; 2098 ödeme emriyle “Faaliyet Programı ve İç Kontrol Uygulamaları Kapsamında Danışmanlık Hizmeti Alınması”na ilişkin onayın 20.01.2016 tarihinde verilmesine rağmen, faaliyet raporunun hazırlanmasına ilişkin eğitimin ise bu alımdan önce 11.01.2016 tarihinde, kamu ihale mevzuatı danışmanlık hizmet alımına ilişkin sözleşmede işin başlama tarihi, 15.04.2016 tarihi olmasına rağmen, kamu ihale kanunu anlatım, uygulama ve çözüm önerileri konulu eğitimin ise işin başlama tarihinden önce, 24.03.2016 verildiği görülmüştür. Sonuç olarak, eğitim faaliyeti yapıldığına ilişkin sunulan belgelerin, söz konusu alımlar kapsamında yapıldığının kabulü mümkün değildir. Kaldı ki, ilişikli belgeler incelendiğinde, söz konusu alımların, eğitim hizmeti alımı olduğuna ilişkin ibare de bulunmamaktadır.

Bu çerçevede; alınan danışmanlık hizmetinin kapsamının, ayrıntılı olarak belirlenmediği doğrudan temin yöntemiyle yapılan söz konusu alımlarda; kurum personeli eliyle gördürülmesi gereken işler için hizmet alımı yapıldığından kamu zararına neden olunmuştur.

Bu itibarla karar düzeltme talebinde bulunan sorumlunun itirazlarının reddedilerek 15 sayılı ilamın 4 üncü maddesi ile verilen ... TL ye verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 30.03.2022 tarih ve 51491 tutanak no'lu Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (…. Daire Başkanı ..., Üyeler ... ve ...’in karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 01.03.2023 tarih ve 54066 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

…. Daire Başkanı ..., üye ... ve ...’in karşı oy gerekçesi

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:

“…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

…

Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise:

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…”

Denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular Kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna "...veya benzeri alanlardaki hizmetler..." demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumu da beraberinde getirmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ...ından toplam ... TL’ye, doğrudan temin yöntemiyle, Faaliyet Programı ve İç Kontrol Uygulamaları Kapsamında Danışmanlık Hizmeti, 2017 Yılı Performans Programı ve 2017 Yılı Bütçe Çalışmaları Danışmanlık Hizmeti Alımı, .... A.Ş.'den de toplam ... TL’lik kamu ihale mevzuatı danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı anlaşılmıştır.

İlamda, faaliyet raporu, performans programı, iç kontrol ve bütçe çalışmaları, mevzuatın takibi, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi, ihtiyaçların tespiti, ödenek ve ihale işlemlerinin yapılması Kurum personelinin mevzuatla açıkça belirtilen görevleri olmasına rağmen, asli ve sürekli kamu hizmetlerinin ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürüldüğünden tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

İlamda kamu zararına konu edilen Danışmanlık Hizmet Alımları genel nitelikte bir alım olmayıp mali mevzuat ve karmaşık kamu ihale mevzuatı konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğundan, bu çerçevede danışmanlık hizmet alımının amacına uygun olarak 48’inci maddedeki hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Şöyle ki; bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık verilen işlerin hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan “teknik bilgi ve destek” yani danışma hizmeti satın alınmaktadır. Burada Anayasanın 128’inci maddesindeki “kamu görevlileri eliyle” hizmetin gördürülmesi noktasında bir sorun bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum da mevzu bahis değildir. Keza Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3’üncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte; ancak teknik şartnamede belirtilen işlerle ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile idare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermektedir.

Bu itibarla verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.