Sayıştay 7. Dairesi 48785 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 7

• Dosya No: 48785

• Tutanak No: 55536

• Tutanak Tarihi: 14.06.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İhale ve alım yöntemleri kullanılmadan avukatlık hizmet alımı yapılması.

170 sayılı İlamın 13. maddesiyle; belediye başkanı ve avukatlar arasında yasalara aykırı şekilde sözleşme düzenlenmesi ve herhangi bir hizmet alımı söz konusu olmadan ödeme yapılması sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından sunulan ortak temyiz dilekçesinde özetle;

Denetçiye verilen klasör içinde avukatın girdiği davalara dair, dava dilekçeleri, duruşma tutanakları, mahkeme kararlarına ilişkin belgelerin daire değişmesi sırasında ya da denetçinin belediyede çalışması sırasında maddi bir hata ile başka dosyaların arasında karışmış olduğu düşünüldüğü, bu dosyanın daire önüne gelmediğini,

Bu nedenle gerekçeli kararda; ”idare ile avukat arasında yapılan sözleşmede avukatın davalara gireceği ve danışmanlık hizmeti verileceğinin belirtildiği ancak söz konusu avukatların her hangi bir davada idareyi temsil etmediği, ayrıca sorumluların savunmalarında da avukatların idareyi her hangi bir davada temsil ettiğine ve danışmanlık hizmeti sunulduğuna ilişkin her hangi bir kanıt sunulmadığı," denildiğini,

Denetçilerin denetimleri süresince ... Belediyesi başkanlık binası 5. katında iki oda kullandıklarını, bunlardan birisinin denetçilere ayrılan oda diğerinin ise iki oda bitişiğindeki Avukat ... tarafından kullanılan çalışma odası olduğunu,

Sayıştay denetçilerinin çalışmaları süresince avukatın masasındaki bilgisayarı kenara alarak kendilerine yeni bilgisayar kurdurduklarını, avukatın odasındaki dolaplarda yer alan dosyaları ise geçici olarak bitişik odaya aldırdıklarını,

Çalışma odasının kapısında avukatın adının yazdığını, çalışma masasında bulunan telefonda avukatın adının ve iç hat numarasının yazdığı, odada kullanılan bilgisayarın avukata tahsis edildiği ve onun şifresinin olduğunun doğrudan denetçiler tarafından görülmüş ve çalışma odasının denetim için kendilerine tahsis edildiği süre içinde bu oda avukat tarafından kullanılmamış ancak kapıda yazan adının ise değiştirilmemiş olduğunu,

Sayıştay sorgusuna dair tüm savunmalar ve eklerinin Avukat ... tarafından Sayıştay'a getirilmiş olduğu, Sayıştay denetçisine elden tebliğ edildiğini,

Sayıştay denetçilerinin girdiği davalar, yazdığı dava dilekçeleri ve savunma dilekçelerinden oluşan dosyanın doğrudan avukat ... tarafından teslim edildiğini,

Sayıştay duruşmasına Avukat ... ve yanında istihdam ettiği avukat ...’nın katıldığını, temyiz edilen ilamda da avukat ...’in adının yazmakta olduğunu, Sayıştay savunmalarını yazmanın, duruşmalara katılmanın, kamu zararına neden olduğu iddia edilen kamu görevlilerinin vekili sıfatıyla katılma olarak değerlendirilmemesi gerektiğini,

Tüm bunlara rağmen avukatın hizmet yaptığını gösteren belgenin sunulmadığını, gerekçesinin maddi gerçekle örtüşmediğini,

... 19. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dava dosyasının ... tarihli duruşma tutanağında ... Belediyesi vekili Av. ...’in yazdığını,

Dava dosyasında ... Belediyesine tahsis edilen ve şu anda üzerinde ... Belediye Başkanlık hizmet binası bulunan taşınmaza belediyenin yapmış olduğu inşaatın ihtiyati tedbir verilerek durdurulması istendiğini, hizmet binasının ödüllü bina olarak hizmet vermekte olduğunu, davada savunma görevinin ... tarafından üstlenildiğini,

... Bölge İdare Mahkemesi 4. Dava Dairesi ... ve ... esas sayılı dosyalarında ... Belediye Başkanlığı vekili olarak Av. ... yazdığını,

Belirtilen idari dava dosyalarının; ... Belediye Meclisinin kararı ile İmar Islah Planlarının onaylanması, Büyükşehir Belediye Meclisine sunulmadan reddedilmesi sonunda açılan iptal davaları olduğunu, sade iki dosyanın örnek olarak dilekçede belirtilmiş olup, on iki mahallede yapılan imar planlarına dair 12 ayrı dava olduğunu,

... Anadolu 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin …. esas sayılı dosyası olduğunu,

Sayıştay ilamına konu olan teminat mektubu bedelinin tahsili davası olduğunu,

... Bölge İdare Mahkemesi 5. Vergi Dava Dairesi … esas sayılı dosyası ve ... Borsası ile ... Belediyesi arasında 10 yıldır devam eden onlarca dava bulunduğunu,

Bu davaların dilekçelerinin tamamının Av. ... ve Av. ... tarafından yazılmış olduğunu,

Sunulan kararda Av. ... adının bulunmamakta olup UYAP kayıtlarında belediyenin avukatı olarak UYAP kaydının bulunmakta olduğunu,

Borsa ile karşılıklı davalarda alınan kararla ile birlikte ... BELEDİYESİNİN bu tarihe kadar alamadığı emlak vergilerinin faizleri ile birlikte alınmasının önünün açılmış olup bu tutarın bu gün itibarıyla ... TL olduğunu, bundan sonra alınacak vergilerin ise bu kararlar ile alınacak olduğunu,

Avukatlarla sözleşme yapıldığı tarihten itibaren ... Belediyesinin dışarıdan kamu ihale eğitime dair hizmet alımı yapmamış olduğunu,

Kamu ihale eğitiminin, değişen güncel mevzuat kapsamında her ihale döneminden önce avukatlar tarafından verilmiş olduğunu,

... Belediyesinin belirtilen tarih aralığında hiçbir kapsamlı ihalesi, idarenin ihale sürecinde hazırladığı idari şartname, teknik şartname, yaklaşık maliyet analizi ya da yapılan itirazlarda zeyilname düzenlenmemesi nedenleri ile itiraza uğramamış iptal olmadığını,

Verilen hizmet ile belediyenin en büyük tutarlı personel hizmet alımı ihalesinin tek yanlı iptal edilmiş belediyeye ... TL irat kaydedilen teminat ile kazandırılmış olduğunu,

Kamu görevlerinin görevleri sırasında oluşan hukuki uyuşmazlıklarda gerekli yardımların yapılmış ve hiçbir kamu görevlisinin yasal destekten yoksun bırakılmamış olduğunu,

2011-2021 yılları arasında ... Belediyesinin hiçbir ihalesinin yargı konusu yapılmamış, gören suçu kapsamında hiçbir kamu görevlisi hakkında kamu davası açılmamış olduğunu,

Tüm bunların yapılan her işlemin hukuki denetimden geçmesine gösterilen özenden, anlık danışma hizmetinin verilmesinden, gerekli eğitimlerin özellikle kamu ihale eğitimlerinin dosya bazında atölye çalışması yapılması düzeyinde verilmesinden kaynaklanmakta olduğunu,

Yürütülen davalardan dolayı doğan yasal avukatlık ücreti adı altında avukatın ayrıca hiçbir ücret tahsili yapmamış olduğunu,

Savunmaya eklenen ... Asliye Hukuk Mahkemesi kararının değerlendirilmesinde açık hukuki hata yapılmış olduğunu,

6360 sayılı yasa ile ... belde belediyesinin tüzel kişiliğinin sona ermesinin ... belediyesinin mahalle olması ve tasfiye döneminde belediye ile avukatlık sözleşmesi yapılmış olduğunu,

Bu sözleşmenin yapıldığı dönemde ... Belediyesinin sözleşme ile yarı zamanlı çalıştırdığı ayrı bir avukatı varken Av. ... ile sözleşme imzalandığının açık olduğunu,

Devir ve tasfiye Komisyonlarının oluştuğu süreçte avukatlık ve danışmanlık hizmeti verilmiş olduğunu,

Bu hizmetlerin karşılığında ödenen ücretin mahkeme tarafından kamu zararı sayılmamış olduğunu, denetçi görüşünde birden çok yasaya atıf yapılmış olup, ayrıca ödenen ücretin kamu avukatı ücretinden fazla olduğu vurgusunun yapılmış olduğunu,

Sözleşmede serbestlik ilkesi gereği konusunda uzman olan bir hukukçu ile vereceği hizmetin karşılığında yapılan sözleşme ve belirlenen ücret üzerine yapılan yorumun bir niyet okuması olduğunu,

Sözleşme karşılığında mesleki formasyona ve uzmanlığa dair hizmet alındığını, bu hizmetin süre ve zaman sınırlaması yapılmadan ihtiyaç duyulan her an her çağrılan toplantıda verilen eğitimlerde hazırlanan dava dilekçelerinde, takip edilen davalarda doğrudan vekâletnameler koyarak duruşmalara katılan avukat tarafından hizmetin özenle verilmiş olduğunu ifade ederek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık mütalaasında özetle;

“Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;

Sorumluların ileri sürdükleri hususlar esasa yönelik olarak mevzuat açısından Daire Kararında tam olarak karşılanmış olup, gerek 5393 sayılı Belediye Kanunu, gerekse 4734 sayılı İhale Kanununun 22/b bendi kapsamında hizmet alımı yapılmasının mümkün olmadığı açıktır.

Ancak, davalarda İdare adına vekil sıfatıyla İlama konu avukatların görev aldığı sunulan belgelerden anlaşılmakta olup, vekalet görevini ifa ettikleri görülmektedir.

Yaptıkları çalışmalar ve ortaya koydukları katma değer dikkate alınarak İdarede sözleşmeli olarak çalışan avukatın aldığı yıllık ücret toplamı esas alınarak bu tutarın üzerinde yapılan ödemenin kamu zararı olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden toplam ödenen ... TL den İdarede sözleşmeli olarak çalışan her bir avukatın aldığı yıllık ücret toplamı olan ... TL düşülmek suretiyle fazla ödenen iki avukat için ... TL nin kamu zararı olduğu düşünülmektedir.

Bu nedenle Daire Kararının düzeltilerek tasdikinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz Olunur.” Denilmektedir.

İlamda sorumlu Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ... ile Harcama Yetkilisi ...’un gönderdiği duruşma talepli ortak dilekçe doğrultusunda Belediye Başkanı ... ve diğer dilekçileri temsilen duruşmaya katılmasına karar verilen Avukat ...’in sözlü açıklamaları dinlenmiştir.

Avukat ... temyiz dilekçesinde belirtilen hususlara ilave olarak sözlü savunmasında, belediyenin Hukuk İşleri Müdürlüğü’nde norm kadrosu kapsamında görev yapan 9 avukatı olduğunu ifade etmiştir.

Avukat ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

170 sayılı İlamın 13. maddesiyle; belediye başkanı ve avukatlar arasında yasalara aykırı şekilde sözleşme düzenlenmesi ve herhangi bir hizmet alımı söz konusu olmadan ödeme yapılması sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

Bu defa, İlamda Harcama Yetkilisi (Üst Yönetici- Belediye Başkanı) olarak sorumlu tutulan ... ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından temyiz talebinde bulunularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; belediye başkanı ile iki avukat arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22(b) maddesi doğrultusunda düzenlenen sözleşmelerle, piyasa fiyat araştırması yapılmaksızın hizmet alımı yapıldığı; sözleşme konusunun, avukatlar tarafından belediyeye sunulacak olan danışmanlık ve belediye aleyhine açılacak davalarda vekil sıfatıyla belediyeyi temsil etmenin olduğu; idare ile iki avukat arasındaki bu sözleşmelerin yaklaşık on bir yıldır aralıksız devam ettiği; bahse konu avukatların belediyeye herhangi bir danışmanlık hizmeti sağlamış olduğuna veya belediyeyi davalarda vekil olarak temsil ettiğine dair herhangi bir belgenin denetim ve yargılama aşamalarında sunulamamış olduğu anlaşılmaktadır.

... Belediye Başkanlığı ve iki avukat arasında düzenlenen sözleşmelerin konusunu avukatlar tarafından belediyeye sunulacak olan danışmanlık ve belediye aleyhine açılacak davalarda vekil sıfatıyla temsil etmek oluşturmaktadır. Ayrıca söz konusu sözleşmenin 9 uncu maddesinde bu sözleşmelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 22(b) maddesi kapsamında düzenlendiğine yer verilmiştir. Düzenlenen bu sözleşmeler kapsamında on bir yılı aşkın süre boyunca avukatlara belediye bütçesinden ödeme yapılmıştır. Bahse konu sözleşmelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 22(b) maddesi kapsamında düzenlendiği belirtilmiştir, ancak 4734 sayılı Kanunun “Doğrudan temin” başlıklı 22 nci maddesinin “b” bendinde “Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması. ” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu doğrultuda, ilgili sözleşmelerin 4734 sayılı Kanunun 22(b) maddesi hükümleri çerçevesinde düzenlendiği belirtilmiş olsa da alım yapılan kişilerin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması söz konusu olmadığı için, sözleşmelerin Kanunun 22(b) maddesi hükümlerine göre düzenlendiğinin belirtilmesinin gerçeği yansıtmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca Kanunun 22 nci maddesi kapsamında yapılacak alımlarda piyasa fiyat araştırmasının yapılması zorunlu olup alıma ilişkin piyasa fiyat araştırmasının yapılmaması da yapılan alımın 4734 sayılı Kanunun 22(b) maddesi kapsamında yapılmadığını ortaya koymaktadır.

Diğer yandan bahse konu hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde, herhangi bir süreye ve tarihe yer verilmediği görülmekte olup, Daire İlamında yer verilen bilgilerden iki avukatla yapılan bu sözleşmelerin 11 yıldır aralıksız devam ettiği, dolayısıyla, norm kadrosunda kendi avukatları bulunan belediye tarafından personel mevzuatına da uygun olmayacak şekilde avukat istihdamı yapıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin “b” bendinde süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiş olup süreklilik arz eden alımların doğrudan temin yöntemi kullanılarak gerçekleştirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bahse konu sözleşmelerde danışmanlık hizmeti geçse de, 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde danışmanlık hizmetinin belli istekliler arasında yapılacak ihale usulü ile ihale edilebileceği, yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetlerinin ise hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir. Yapılan sözleşmeler bu düzenlemeler çerçevesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olmakla birlikte, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67 nci maddesi kapsamında gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmelerinin süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilecektir. 5393 sayılı Kanunun 67 nci maddesinde de yıllara yaygın hizmet alımları belediye meclis kararı şartına bağlı tutularak, ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek şartıyla süre sınırlamasına tabi tutulmuş ve bu alımların ihale ile yapılacağı düzenlenmiştir. Kaldı ki söz konusu sözleşme kapsamındaki işler 5393 sayılı Kanunun 67 nci maddesi kapsamında sayılan ihtiyaçlar arasında yer almamaktadır. Bahse konu sözleşmeler 4734 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun hükümlerine aykırıdır. Söz konusu sözleşmelerin içeriği incelendiğinde sözleşmenin tarafı olan kişilerin avukat sıfatına haiz olmaları nedeniyle bu sözleşmelerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Temyiz dilekçesiyle, benzer nitelikteki olayda ... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından kamu zararına ilişkin davanın reddi yönünde karar verildiği belirtilmiştir. Ancak, bahse konu avukatlardan herhangi bir danışmanlık hizmeti alındığına ilişkin bir belgeye ise yer verilmemiştir. 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır," düzenlemesine ve aynı maddede mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılmasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağına yer verilmiştir. Bu doğrultuda belediye başkanı ve avukatlar arasında yasalara aykırı şekilde sözleşme düzenlenmesi ve herhangi bir hizmet alımı söz konusu olmadan ödeme yapılması sonucu kamu zararına sebep olunmuştur.

Bu itibarla, 170 sayılı İlamın 13. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (…. Daire Başkanı ...’in esasa ilişkin ilave gerekçesi ile Üyeler; ..., ..., ... ve ...’nın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 14.06.2023 tarih ve 55536 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave Gerekçe

…. Daire Başkanı ...’in ilave gerekçesi;

Belediyenin hukuk hizmeti adı altında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre hizmet alımı yapması mevzuata uygundur. Ancak söz konusu hizmet alımının, Kanunun 22(b) maddesine göre temin edilmesi mevzuata aykırıdır. Çoğunluğun tasdik kararına bu gerekçeyle katılıyorum.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık Görüşü

Üyeler ... ve ...’un karşı oy gerekçesi;

170 sayılı İlamın 13. maddesiyle yer verildiği üzere, belediye başkanı ve iki avukat arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri piyasa fiyat araştırması yapılmadan ve sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması halinde kullanılabilecek 22(b) maddesi kapsamında değerlendirilerek, doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilmiştir. Ancak, ihale usulüne aykırı bir alımın yapılmış olması sözleşme konusu hizmet alımlarının gerçekleşmediğini göstermemektedir. Belediye tarafından avukatlara yapılan ödemenin bir hizmet alımı karşılığı olduğu düşünüldüğünde, bu ödemeye 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yer verilen hükümler doğrultusunda kamu zararı denilmesi doğru değildir. Eğer ki hizmet alınmadan ödeme yapılmış ise, bu durum da suç unsuru teşkil edecektir.

Belediye tarafından hizmet alımı yapıldığı gerçekleştirildiği anlaşıldığından bu durumun bütünüyle kamu zararı olarak değerlendirilmemesi, belediyede sözleşmeli veya kadrolu olarak çalışan bir avukatın yıllık ücret toplamı emsal değer olarak esas alınarak, bu tutarın üzerinde yapılan ödemenin kamu zararı olarak belirlenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, İlamla hükmolunan ... TL tutarındaki kamu zararı tutarından kadrolu veya sözleşmeli avukat ücretine göre belirlenecek emsal değerin düşülmek suretiyle kamu zararının yeniden hesaplanmasını için Daire Kararının BOZULARAK, dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi uygun olacaktır.

Üyeler ... ve ...’nın karşı oy gerekçesi;

170 sayılı İlamın 13. maddesiyle konu edilen hususlardan biri, ... Belediyesi ile iki avukat arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22(b) maddesine dayanılarak sözleşme imzalanması sonucu kamu zararı oluşması ile ilgilidir.

4734 sayılı Kanun bir usul Kanunu olup, kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektedir. Belediye tarafından danışmanlık hizmet alımı kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılan bahse konu hizmet alımlarının temini 4734 sayılı Kanun’la belirlenen ihale usullerine uymamakta ise de mevzuata aykırı gerçekleştirilen bu durum kamu zararı sonucunu doğurmamaktadır.

Diğer yandan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm Kadro ve Personel İstihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde, belediyeler tarafından norm kadroya uygun olarak yıllık sözleşme ile avukat çalıştırılabileceği belirtilmektedir. Ancak, ... Belediyesi ve iki avukat arasında yapılan sözleşmelerin 11 yıldır aralıksız devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda, yapılan hizmet alımları bir çeşit personel istihdamı oluşturmakta, bu durum ise belediyelerde sözleşmeli personelin de dâhil olduğu norm kadro ve personel istihdamının düzenlendiği 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesine aykırılık teşkil etmekte, bu suretle hizmet alımı gerçekleştirilmesi de kamu zararı sonucu doğurmaktadır.

Dolayısıyla, kamu zararına gerekçe, Daire İlamında yer verilen avukatlık hizmet alım sözleşmelerinin usule aykırı yapılarak düzenlenmesi değil, uzun yıllardan beri süregelen ve aynı avukatlardan sağlanan avukatlık hizmet alımlarının 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesi dışına çıkılarak gerçekleştirilmesidir. Bu sebeple, kamu zararına dayanak oluşturan Daire İlamının gerekçesi itibarıyla BOZULARAK, bu husus dikkate alınmak üzere dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmesi uygun olacaktır.