Sayıştay 7. Dairesi 48586 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 7

• Dosya No: 48586

• Tutanak No: 50960

• Tutanak Tarihi: 02.02.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Belediyenin tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli parkelerin yapılan ihale ile yüklenici firmadan daha yüksek fiyatlardan satın alınması.

1. 268 sayılı Ek İlamın 3. Maddesi ile; Belediyenin tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli parkelerin yapılan ihale ile yüklenici firmadan daha yüksek fiyatlardan satın alınması suretiyle ... TL’lik kamu zararına sebebiyet verildiğine;

Kamu zararının tazmininden ise Üst Yönetici ve Harcama Yetkilisi (Belediye Başkanı) ile İhale Komisyonu Üyeleri müştereken ve müteselsil sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen ihale komisyonu üyelerince sunulan temyiz dilekçelerinin esası şu şekildedir;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Yaklaşık maliyet başlıklı “ Madde 9- (Değişik: 30/7/2003-4964/6 md.) Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu madde doğrultusunda ilgili ihale ile ilgili gerekli yaklaşık maliyet araştırması yapılmış ve bu kapsamda 3 firmadan teklif alınmış ve yaklaşık maliyeti ilgili komisyon üyelerince hesaplanarak cetvel üstünde gösterilerek ... TL olduğu tespit edilmiştir.

"İhalenin karara bağlanması ve onaylanması

Madde 40- 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. “ denilmektedir.

İhale komisyon üyeleri teklif edilen tutarın yaklaşık maliyetin altında olması teklif veren firmanın teklif zarfın da ihaleyi iptal etme veya ihaleyi ilgili firmada bırakılmamasına neden olacak bir belgenin olmaması nedeniyle ilgili firmaya ihale verilmiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı ihale komisyon üyelerine herhangi bir suç atfedilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Bu kapsamda; ihaleye firmaların teklifleri değerlendirilmiş ve belgeleri incelenmiş ve ihaleyi en uygun teklif veren firmaya verilmiştir. Daha önce başkanlığınız tarafından yapılan duruşma esnasındaki ifademde de belirtiğim üzere teklif edilen tutar yaklaşık maliyetin altında olması verilen teklifin istenilen kriterlere uygun olması nedeniyle ihaleyi ilgili firmaya vermemek için nasıl bir gerekçe gösterip ilgili firmaya ihalenin verilmemesi hususunda şerh düşmek için nasıl bir gerekçe gösterebilirim.

5018 /Madde 32- Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

5018 sayılı kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için mevzuata aykırılık yeterli görülmekte olup “objektif sorumluluk” da denilen “Kusursuz Sorumluluk” sistemi geçerli idi. Ancak, mali sorumluluk açısından sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı kanunla değiştirilmiş ve “sübjektif sorumluluk” da denilen “kusurlu sorumluluk” sistemi getirilmiştir.

Sayıştay içtihatlarında ” İşlem veya eylemler mevzuata aykırı olarak değerlendirilse bile, kasıt, kusur veya ihmal söz konusu olmayan kamu görevlilerine mali sorumluluk yüklenmesi mümkün bulunmamaktadır” denilmektedir. Personel ancak kendisine ulaşan belgeler üzerinden işlemleri muhasebeleştirebilmiştir.

Bu bağlamda 5393 Sayılı Kanunun;

Belediye başkanı Madde 38- Belediye başkanının görev ve yetkileri şunlardır:

e) Belediyenin taşınır ve taşınmaz mallarını idare etmek, f) Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek, g) Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak, h) .... i) Bütçeyi uygulamak, bütçede meclis ve encümenin yetkisi dışındaki aktarmalara onay vermek, j) Belediye personelini atamak, k) ... 1) Şartsız bağışları kabul etmek, m)……….. ve...

5018 SAYILI KAMU MALÎ YÖNETİMİ VE KONTROL KANUNU Harcama yetkilisi Madde 63- Belediye bütçesiyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir hükmü bulunmaktadır.

Harcama talimatı ve sorumluluk Madde 32- Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

Ayrıca SAYIŞTAY GENEL KURUL KARARI: 5189/1;

Sayıştay’ca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddüt.

a) Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu

5018 sayılı Kanunda harcama yetkilisi ifadesiyle bir program sorumlusuna ve statü hukukunda tanımlanan daire/birim amirine işaret edilmektedir. Bu konumda olan yöneticilerin, ... TL sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtildiği gibi, amiri oldukları kuruluş ve hizmet biriminde kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurları takip ve kontrol etmekten görevli ve sorumlu tutulacakları da tabiidir. Bu hükümler karşısında, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına oybirliğiyle karar verilmiştir denilmektedir.

Sayıştay içtihatlarında; “işlem veya eylemler mevzuata aykırı olarak değerlendirilse bile kasıt, kusur veya ihmal söz konusu olmayan kamu görevlilerine mali sorumluluk yüklenmesi mümkün bulunmamaktadır, "denilmektedir.

İlgili kanundan da anlaşılacağı üzere belediyenin taşınır ve taşınmazların sorumluluğu belediye başkanındadır. Yukarıda da belirtilen hususlardan da anlaşılacağı üzere mal/malzemenin teslim alınmasında, ilgili firmaya para ödenmesi İller Bankası aracılığıyla olmuştur. Bu bağlamda benim ihale komisyon üyesi olarak tek görevim teklif veren firmaların tekliflerini inceleyip en uygun istekliye komisyonca karar verilmiş ve ilgili firmayla mevzuat gereği diğer işlemler yapılmıştır.

Nitekim Alınan suçtan tarafıma beraat kararı verilmiş olun ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinde beraat kararı onanmıştır. İlgili karar ekte sunulmuştur. (Ek-1 ... Bölge Adliye Mahkemesi kararı)

Yukarıda bahsi geçen hususlarda kendilerinin herhangi bir kusuru veya ihmalinin olmadığı hususunun değerlendirilerek sorumlu olmadığına karar verilmesi talep edilmektedir.

... (Mali Hizmetler Müdür V.), ... (Jeoloji Mühendisi)’nun sunduğu temyiz dilekçesinde aynen;

Belediye Başkanının emri ile ilgili ihale açılmıştır. Üretimi belediyenin fabrikasında yapılan bir ürünün neden piyasadan alındığını bir sözleşmeli memur olarak sorgulayamayız. Kanun ve yönetmeliklerle belediye başkanına hak ve yükümlülükler verilmiştir. Piyasa araştırma fiyatı, piyasa araştırma komisyonun değil, satıcı firmaların teklif fiyatlarıdır.

Belediyenin kilitli parke fabrikasında üretilen parkeler meclis kararı ile kamu yararına fiyatlandırılarak kar zarar hesabı gözetilmeyen üretilip genellikle satışı yapılmayan, yapılsa da nadir olarak satılan bir üründür. Başkan fiyat araştırmasının piyasadan yapılmasını emretmiştir. Ayrıca ... Belediyesinin piyasada ki itibarsızlaşmış hali, kimsenin belediyeye mal vermek istememesi, belediye ile iş yapan firmaların parasını alamaması diğer etkenler arasındadır.

Mevzuata ve usule uygun piyasa araştırması yapılmasına rağmen, fiyatların piyasa fiyatları üzerinde olduğu ileri sürülmektedir. Piyasa araştırma fiyatı, piyasa araştırma komisyonun değil, satıcı firmaların teklif fiyatlarıdır.

Söz konusu kilitli parke yüklenici sorumluluğu ile yüklenici olmayan kişinin sorumsuz bir fiyat verme arasındaki davranış farkı, değişik fiyatların ortaya çıkmasına neden olabilir. Bu tür bir uygulama ve fiyat karşılaştırması, her satın alma işleminde, daha düşük fiyat öneren birinin tespitini mümkün kılmaktadır.

-Piyasa fiyat araştırması yaklaşık maliyeti belirleyen hesaplama tekniğidir.

Piyasa araştırmaları sonucunda elde edilen Yaklaşık Maliyet, İhalenin eşik değer altı veya üstü olması, İhale ilan sürelerinin belirlenmesi, Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir mukayese noktası olarak dikkate alınır. Fiyat belirlemede esas unsur firmaların ihale sırasında vereceği fiyatlardır.

• Sonucu etkileyen unsur firmaların ihalede bağımsız olarak rekabete dayalı olarak verdiği fiyat teklifleridir.

Tekliflere ihaleden önce ihale komisyon üyelerinin görmesi mümkün değildir. İhale başladıktan sonra ihaleye katılan firmaların teslim etmiş oldukları zarflar, ihaleye katılan firmaların ve komisyon üyelerinin huzurunda ihale komisyon bakanı tarafından açılarak belgelerin kontrol edilip birinci teklifler sunulmuş ve sunmak istedikleri ikinci teklifler varsa firmalardan istenip ihale kapatılıp, ihale komisyon üyeleri toplanıp en uygun teklif veren firmaya verilmesi üzere ihale komisyon kararı yazılmıştır. İhale komisyon kararlarını belediyenin tek harcama yetkilisi olan Belediye başkanı onaylamıştır. Komisyon ihale sonuçlarına, ihale tekliflerine, müdahale etmeden belediye başkanına yollamıştır. Belediyenin kilitli parke tesislerinde üretilen parke fiyatları belediye meclisi tarafından belirlenmiştir ve meclise belediye başkanı başkanlık etmektedir. İhalede teklif edilen Fiyatın ihale onayını yapan başkan tarafından değerlendirilmesi yapılmıştır. Belediye başkanı Belediyenin hak ve menfaatlerini korumakla yükümlüdür.

İlgili 6 lık beton parkenin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı pozu 26.017/031 Y poz numaralı pozdur. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yeni pozu 15.435.1004 dür.

Kanun 5018 Madde 32: Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

Madde 38: Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, Belediyenin hak ve menfaatlerini korumak

İlgili kanundan da anlaşılacağı üzere belediyenin taşınır ve taşınmazların sorumluluğu Belediye Başkanınındır.

Tüm bu hususların değerlendirilerek BERAATİMİ saygılarımla arz ve talep ediyorum.

... (Yazı İşleri Müdürü)’un sunduğu temyiz dilekçesinde aynen;

Sayıştay Ek İlamındaki iddialar tamamen doğrudur. Ancak ben ve komisyon üyesi arkadaşlarım bu ve Belediyede yapılan diğer usulsüz ihaleleri kendi istek ve arzumuzla fikir ve eylem birliği içerisinde yapmadık. Başkan, bizleri ihale öncesi toplantıya çağırdı. Böyle bir formalite ihale düzenleyeceğini, işçi ve memurun maaş alamadığını, bunu dışarıda değişik ifşa edeni veya anlatanı, bu ihaleye karşı çıkanı Alnının çatından vuracağını, gerekirse çocuklarını rahat yaşatmayacağını ve öldüreceğini, işçi ve memura maaş vermek için kendisine karşı geleni öldürünce kahraman olacağını, yaptığı toplantıda anlatarak. İhale evraklarını bizlere zorla korkutarak imzalatmıştır.

1. Belediye Başkanı ...'ın Bizleri zorla, ölümle tehdit ederek ihale yaptırdığına dair tüm konuşma kayıtları, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen ... Esas sayılı dava dosyası içerisinde mevcut olup, toplam 29 sayfa ses kayıtları çözünürlüğü (raptı, zapta geçilen) ... adlı Bilirkişi raporlarının 29 sayfalık bir takım kopyası ektedir.

2. ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. CEZA DAİRESİNDE KESİNLEŞEN ... ESAS, ... NOLU KARARI. Başkan ...'ın usulsüz işler yaptırdığına dair şikayet ettiğim için Beni, eşimi ve çocuklarımı öldürmekle tehdit ettiğine dair diğer bir konuşma kaydı çözünürlüğü zaptı ektedir.

3. Yine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi'nin ... Esas ve ...Kararında, ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç İşleyen kimseye ceza verilemeyeceğine dair, lehimize verilen İstinat Mahkemesi kararı, ... 3. Ağır Caza Mahkemesinin ... Esas ve ... (K) sayılı dosya içerisinde mevcuttur. Başkan ..., Yanında Esrar ve Eroin içirdiği silahlı adamları ile 2014 yılından 2017 yılına kadar, bizleri adeta esir alarak tüm iş ve işlemleri, benim dediğimi yapan yapar, yapmayan çeker gider. Beni şikayet edeni Adliyenin kapısının önünde vururum diyerek, bizlere zorla irademizi elimizden alarak korkutup evraklara imza attırmıştır. Zaten ihaleyi alan ... ... adlı firma sahibi Başkanın yakın akrabası ve enişteleridir, ihaleyi formalite ve bizleri tehdit ederek işçi ve Memura maaş vereceğim diye yaptırdığına dair. Ses kayıtları ... isimli bilirkişi Raporu dilekçem ekinde olup;

NETİCE VE TALEBİM: Yukarıda açıklanan, arz ve izah edilen, resen gözetilecek hukuki deliller ve sebeplerle, zorla ve tehditle imzalamış olduğumuz evraklardan dolayı sorumlu tutulamayacağımıza dair, TCK'nın 28. maddesinde de açıklandığı gibi, "Karsı koyamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bîr korkutma veya tehdit sonucu, suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve şiddet,, korkutma ve tehdidi kullanan kişi sucun faili savılır.'' denilmektedir. Ben hiçbir zaman bilerek ve isteyerek, Başkan ...'ın usulsüz yaptığı işlerinde fikir ve eylem birliği içerisinde olmadım. İşlenen suçun ve Kamu zararının faili Başkan ...'ın kendisidir. Bizleri hürriyetimizden yoksun bırakıp, ihale evraklarını irademizi zedeleyerek korkutup tehditle ve zorla imzalatmıştır. Tedbir alınması için zamanında yetkililere bilgi verdiğimiz halde, tedbir alınmadığından dolayı da 3 kez ev ve arabamızda kurşunlanmıştır. Bu olayların davası da halen devem etmekte olup; Ekte sunmuş olduğum bilirkişi raporu ve Mahkemelerce de onaylanan belgeler doğrultusunda, resen gözetilecek TCK'nin 28. Maddesinde de açıkça ifade edildiği gibi, tehdit eden kişi suçun faili sayılacağından, Tehdit ve korkutma suçu işleyen Başkan ...'ın, ... TL'lik kamu zararının tamamından sorumlu tutularak, Komisyon üyesi olduğum Parke taşı alımı ihalesindeki mağduriyetimin giderilmesini ve beraatımı saygılarımla arz ederim.

Başsavcılık Mütalaası

Dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen iddia ve itirazlara istinaden verilen mütalaada aynen;

“Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde; 268 sayılı İlamın 3 üncü maddesine ilişkin olarak, Belediyenin kendi tesisinden meclis kararı ile belirlenen 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²'si KDV dâhil ...TL'ye alabileceği aynı nitelikteki beton parkeyi, ihaleyle yüklenici firmadan m²'si KDV hariç ... TL'ye satın alınmasının 5018 sayılı Kanunun temel ilkeleri çerçevesinde kamu kaynağının ekonomik ve verimli kullanılmadığına açık bir misal olduğu değerlendirilmekte olup, temyiz talebinin ret edilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşma talep eden sorumlulardan ..., ..., ..., ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Muhakeme süreci şu şekildedir;

188 sayılı asıl ilamın 3. Maddesi ile; Belediyenin kendi tesisinden meclis kararı ile belirlenen 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²’si KDV dahil ...TL’ye alabileceği aynı nitelikteki beton parkeyi, ihaleyle yüklenici firma ... İnşaat’dan m²’si KDV hariç ... TL’ye satın aldığı ve bu doğrultuda parkenin m² fiyatı ile yüklenici ile yapılan ihale bedeli arasındaki fark üzerinden KDV dahil ... TL kamu zararı hesaplandığı, ancak ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ... no’lu iddianamesinde sorgu konusu ihale için ... TL’lik bir menfaat temin edildiğine dair tespitin yer aldığından bahisle parke alımlarındaki kamu zararı miktarının ve sorumlularının net olarak belirlenmesini teminen rapor maddesinin denetçisine iadesine karar verilmiş,

Düzenlenen ek rapora istinaden Dairece yapılan görüşmede;

Kamu zararı tutarının hesabına ilişkin olarak;

... İnşaat firmasından renkli özellikteki kilitli parke alımına ilişkin ihale tarihinin 16.08.2016 olduğu, renkli kilitli beton parkenin bu tarihteki fiyatının asıl rapordaki sorguda da belirtildiği üzere ...TL/m² olarak belirlendiği, savcılık iddianamesinde ise kilitli beton parke fiyatının ihale tarihinden sonraki bir tarihteki meclis kararı ile belirlenen ... TL/m² üzerinden hesaplamada bulunulduğu, dolayısıyla da kamu zararı tutarının asıl raporda belirtildiği üzere ... TL olduğu belirtilmiş, sonuç olarak kamu zararı olarak tespit edilen ... TL’lik kamu zararının oluştuğu sonucuna varılmış ve bu esas üzerine 268 sayılı ek ilam tanzim kılınmıştır.

Kamu zararının tazmininden ise Üst Yönetici ve Harcama Yetkilisi ... (Belediye Başkanı) ile İhale Komisyonu Üyeleri ... (Yazı İşleri Müdürü), ... (Memur), ... (İnşaat Teknikeri), ... (Mali Hizmetler Müdür V.) ve ... (Jeoloji Mühendisi) müşterek ve müteselsil sorumlu tutulmuştur.

Dilekçilerin iddia ve itirazları

Dilekçilerce kararın esasına ilişkin olarak; ilgili ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Yaklaşık maliyet başlıklı 9. Madde hükmü gereğince gerekli yaklaşık maliyet araştırmasının yapıldığı, bu kapsamda 3 firmadan teklif alındığı ve yaklaşık maliyetin ilgili komisyon üyelerince hesaplanarak cetvel üstünde gösterilerek ... TL olduğunun tespit edildiği, aynı kanunun "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. Maddesi kapsamında firmaların tekliflerinin değerlendirildiği ihalenin 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yürütülerek karara bağlandığı, netice itibariyle ihale komisyon üyelerine herhangi bir suç atfedilemeyeceği ileri sürülmüştür.

Karara sorumluluk yönünden yapılan itirazda ise; 5018 sayılı Kanunun 32. Maddesi ile 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul kararı dayanak gösterilmek suretiyle harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan harcama yetkililerinin sorumlu olduğu, işlem veya eylemler mevzuata aykırı olarak değerlendirilse bile kasıt, kusur veya ihmal söz konusu olmayan kamu görevlilerine mali sorumluluk yüklenmesi mümkün bulunmadığı belirtilerek belediyenin taşınır ve taşınmazların sorumluluğunun belediye başkanında olduğundan tüm bu sebeplerle ihale komisyon üyesi olarak sorumluluklarının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

Bunlara ek olarak dilekçilerce; ekte yer verilen somut olaya ilişkin, görevli adli makamlarca yürütülen soruşturma ve kovuşturma neticesinde, üzerlerine atılı suçlardan beraatlerine hükmedildiği belirtilmektedir.

Maddi Olay

2017 hesap yılı çerçevesinde yapılan denetim neticesinde;

... Belediye Meclisinin ... TL tarih ve ... TL sayılı kararıyla 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerinin belirlendiği, söz konusu cetvele göre Belediye mülkiyetinde bulunan Kilitli Parke Tesislerinde üretilen 6’lı kilitli beton parkenin 1 m² fiyatının KDV dahil ...TL olduğunun tespit edildiği,

Belediye ihtiyacı olan 6.000 m² kilitli beton parke için 16.08.2016 tarihinde ihaleye çıkıldığı, ihale ... TL bedelle karara bağlandığı,

Dolayısıyla, belediyenin kendi tesisinden m²’si KDV dahil ...TL’ye alabileceği aynı nitelikteki beton parkeyi yüklenici firmadan m²’si KDV hariç ... TL’ye satın aldığı ve yükleniciye ödemeni yapıldığı anlaşılmaktadır.

Maddi Olayın Tüm Unsurlarıyla İncelenmesi

Maddi unsurları bağlamında konunun esastan incelemesi;

... Belediye Meclisinin ... TL tarih ve ... TL sayılı kararıyla 2016 Mali Yılı Tarife Cetvelleri belirlenmiştir. Söz konusu cetvele göre Belediye mülkiyetinde bulunan Kilitli Parke Tesislerinde üretilen 6’lı kilitli beton parkenin 1 m² fiyatı KDV dahil ...TL’dir. Belediye ihtiyacı olan 6.000 m² kilitli beton parke için 16.08.2016 tarihinde ihaleye çıkmış, ihale ... TL bedelle ... İnşaat adlı yüklenici firma üzerinde kalmıştır. Dolayısıyla Belediyenin kendi tesisinden m²’si KDV dahil ...TL’ye alabileceği aynı nitelikteki beton parkeyi yüklenici firmadan m²’si KDV hariç ... TL’ye satın almıştır. Dosya üzerinde yapılan incelemede ... tarihli yaklaşık maliyet cetvelinden görüleceği üzere yaklaşık maliyet ortalama ... TL olarak belirlenmiştir.

Öncelikle, dilekçilerce dava konusu hususun adli yargı makamlarına intikal ettiği ve yargılama neticesinde kendilerine ilişkin beraat kararı verildiği, bu kararın hesap yargısı makamlarınca dikkate alınmak suretiyle kamu zararının tazmininden sorumlu tutulmamaları gerektiği yönündeki itirazlarına ilişkin olarak;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Suç teşkil eden fiiller” başlıklı 78’inci maddesinde; “Denetim ve incelemeler sırasında suç teşkil eden bir fiile rastlandığı takdirde, ilgili denetçi tarafından derhal deliller tespit edilerek durum Sayıştay Başkanlığına bildirilir. Sayıştay Başkanının görevlendireceği dairece onbeş gün içinde yapılacak inceleme sonucunda toplanan ilk delillerin kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte görülmesi halinde, gereği yerine getirilmek üzere dosya sorumluların bağlı olduğu kamu idaresine veya suçun niteliğine göre doğrudan soruşturma yapılmak üzere Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi için Sayıştay Başsavcılığına verilir.

Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” hükmü yer almaktadır.

Bu doğrultuda yukarıda da yer verilen Sayıştay Kanunu hükmü uyarınca, bu süreç Sayıştay’ın hüküm vermesine engel teşkil etmemekte, kamu zararı hususuna ilişkin hukuki uyuşmazlık konusu hesap yargısının kendi usul ve esasları çerçevesinde kesin hükme kavuşturulabilecektir.

Somut olayda; 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²’si KDV dahil ...TL olarak belirlenen parke taşının bu tarife dikkate alınmaksızın yaklaşık maliyet hesabı aşamasında KDV hariç ... TL maliyet belirmek suretiyle, ihalenin sonraki sürecini esastan etkileyecek şekilde, yaklaşık maliyet hesabında hata yapıldığı ve yaklaşık maliyet hesaplanması esasına ilişkin ilkelere riayet edilmediği anlaşılmaktadır. Şöyle ki;

Yaklaşık maliyet cetveli eklerine göre, ihale öncesinde üç firmadan teklif alındığı ve bu doğrultuda yaklaşık maliyetin ... TL (... TL/m²) olarak belirlendiği, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ve iki firmanın teklif sunduğu ihaleye ... İnşaat (... ... ) isimli firmanın teklif verdiği ve ihalenin bu firma üzerine bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak belediyenin kendi tesisinde ürettiği parkenin fiyatının KDV dahil ...TL iken, piyasa araştırmasının KDV hariç ... TL olarak neticelenmesinden de anlaşılmaktadır ki, yaklaşık maliyet söz konusu ürünün piyasadaki gerçek fiyatını yansıtacak şekilde belirlenmemiştir.

Dilekçilerce dilekçelerinde fiili ile netice arasındaki illiyet bağının koptuğuna ilişkin iddiaları değerlendirildiğinde; TC Anayasasının 137.maddesinde düzenlenen “kanunsuz emir” başlıklı hükmün birinci fıkrasında konusu suç teşkil etmeyen kanunsuz emirlere ilişkin açıklama yapılmıştır. Buna göre; “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.”

Kanuna/hukuka aykırı emir ve konusu suç teşkil eden emir kavramları birbirinden farklıdır. Amirin verdiği emir Anayasa, kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olmakla beraber emrin yerine getirilmesi suç teşkil etmiyorsa, emri yerine getirecek olan memurun bu aykırılığı emri veren amirine bildirmesi gerekir. Fakat amir bu aykırılığa rağmen emrin yerine getirilmesinde ısrar eder ve emri yazılı olarak yinelerse memur bu emre uymak zorundadır. Amir ısrarına rağmen emri yazılı olarak yinelemezse memur bu emre itaat edemeyecektir. Yani kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinin ön şartı emrin yazılı olarak yinelenmiş olmasıdır.

Somut olayda yukarıda belirtilen hükümde yer verildiği bağlamda, hukuksuz olduğu düşünülen amirin emrine karşı, dilekçi tarafınca, anayasada tanımlandığı şekil ve usulde bir direnç gösterildiğine ilişkin kanıtlayıcı bir belgeye yer verilmemektedir. Dolayısıyla kamu zararına sebebiyet veren iş, işlem veya eylemden ötürü dilekçinin sorumluluğunun devam ettiği, illiyet bağını kesici bir hususun bulunmadığı görülmektedir. Bu minvalde dilekçede yer verilen “sıradan düz bir memur olan dilekçinin belediye başkanının bu talimatlarını sorgulaması, kendisine bu konuda yazılı talimat vermesini istemesi gibi bir durumun mümkün olmadığı...” iddiası yerinde değildir.

Netice itibariyle; ihaleye konu ürünlerin gerçek fiyatının tespiti noktasında yaklaşık maliyet hesabında hata yapıldığı anlaşılmakta olup,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde yer verilen “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” tanımı ve aynı kanunda yer verilen kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar arasında yer verilen “...d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması...” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Daire kararının esas yönünden yerinde olduğu görülmektedir.

Manevi unsurları bağlamında sorumluluk açısından incelemesi;

Temyize konu Daire kararında belediyenin kendi tesisinden meclis kararı ile belirlenen 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²’si KDV dâhil ...TL’ye alabileceği aynı nitelikteki beton parkeyi, ihaleyle m²’si KDV hariç ... TL’ye satın alınması neticesinde sebep olunduğu belirtilen ... TL kamu zararının tazmininden, ihale yetkilisi olan Üst Yönetici Belediye Başkanı ile İhale Komisyonu Üyelerinin sorumluluğuna hükmedildiği görülmektedir.

İhale komisyon üyelerinin sorumluluk itirazlarının incelenmesi;

Dava konusu edilen olayda sorumluluk; hesap yargısı bağlamında, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmü esasında belirlenecektir. Bu hükümde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır. Yine bu düzenlemede, genel prensip olarak, sorumluluk tesis edilen kamu görevlilerinden kastın, kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olan kişilerin olduğu ve sorumluluk konusu olarak ise kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesi ve kullanılması olduğu belirtilmiştir. Yine 6085 sayılı Kanundaki mezkûr düzenlemede, kamu zararı hususu üzerine, kamu zararının tazmini hükmünün verilmesi için kişinin işlem, eylem ve kararları ile kamu zararı neticesi arasında uygun illiyet bağı kurulması gerektiği yasal bir mecburiyet olarak düzenlenmiştir.

6085 sayılı Kanunda, hesap yargılaması çerçevesinde, sorumluluk halinin belirlenmesi için gidilmesi gereken temel yasal düzenleme olarak işaret edilen 5018 sayılı Kanunda yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulması hedeflenmiştir.

Somut olayda hukuki uyuşmazlık konusu; idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin gerçek piyasa fiyatını yansıtmaması, bunun neticesinde belediye meclisince bedeli belirlenen ve Belediyenin tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli parkelerin yapılan ihale ile daha yüksek fiyatlardan satın alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesidir. Dolayısıyla kamu zararına sebebiyet veren işlem yaklaşık maliyetin hatalı belirlenmesi işlemidir.

Hukuki uyuşmazlık konusu husus fiil ile netice arasındaki illiyet bağı çerçevesinde değerlendirildiğinde; idarece 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²’si KDV dâhil ...TL’ye alınabilecek aynı nitelikteki beton parkenin, ihaleyle m²’si KDV hariç ... TL’ye satın alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi, yaklaşık maliyet cetvelinde imzaları bulunan kişilerin hatalı işlemleri neticesinde ortaya çıkan bir sonuçtur.

Netice itibariyle, kamu zararının tazmininden ihale komisyon üyelerinin tamamının sorumlu tutulması fiil ve netice arasında bulunması gereken illiyet bağı bağlamında mümkün bulunmamaktadır. Somut olayda sorumluluk, yaklaşık maliyet cetvelinde imzaları bulunan kişiler ve yaklaşık maliyetin belirtildiği ihale onay belgesinde ihale yetkilisi olarak imzası bulunan kişi nezdinde tesis edilmesi gerekmektedir.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde Daire kararı hakkında esas yönünden denilecek bulunmamakta olup, söz konusu kararının sorumluluk tesisi noktasında tekrar incelenerek yeniden hüküm tesis edilmesini teminen 268 sayılı ek ilamın 3. maddesinin BOZULARAK dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı ... ve Üye ... ’ın Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir şeklindeki ile Üye ... , ... , ... , ... ve ... ’nin Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı,

Üye ... ve ... ’un farklı gerekçesi ile) 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olması suretiyle,

02.02.2022 tarihinde karar verilmiştir.

Farklı Gerekçe

Üye ... ve ... ’un farklı gerekçesi;

Karara esas yönünden iştirak edilmektedir. Ancak hukuki uyuşmazlık konusu husus, fiil ile netice arasındaki illiyet bağı çerçevesinde değerlendirildiğinde; somut olaya konu ... Belediye Meclisinin ... TL tarih ve ... TL sayılı kararıyla 2016 Mali Yılı Tarife Cetvelleri belirlenen ihaleye konu beton parkenin fiyatına görev, yetki ve sorumlulukları bağlamında vakıf olması beklenen kişi harcama yetkilisi vasfı ile ihale yetkilisidir. Dolayısıyla, idarece 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²’si KDV dâhil ...TL’ye alınabilecek aynı nitelikteki beton parkenin, ihaleyle m²’si KDV hariç ... TL’ye satın alınması suretiyle sebep olunan kamu zararının tazmininden tek başına harcama yetkilisi vasfı ile ihale yetkilisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerekmektedir.

Netice itibariyle, kamu zararının tazmininden ihale komisyon üyelerinin tamamının sorumlu tutulması fiil ve netice arasında bulunması gereken illiyet bağı bağlamında mümkün bulunmamakta, ayrıca yaklaşık maliyet hesabı ile görevli kişilerce gerekli yasal prosedürün izlenmiş ve yaklaşık maliyet cetveli ve eki belgeler hukuken aranan şekil ve usul şartlarına uygun düzenlenmiş olması hasebiyle, yaklaşık maliyet cetvelinde imzası bulunan kişilerinde sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Tüm bu sebeplerle Daire kararının sorumluluk yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekir.

Karşı Oy Gerekçeleri

... Daire Başkanı ... ile Üye ... ’ın Karşı Oy Gerekçesi;

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

İller Bankası Anonim Şirketi ... Bölge Müdürlüğünce düzenlenen Malzeme Tespit Tutanağında tespite konu parke taşlarının planlanan yerlerde kullanılarak ilgili yerlere serildiği kayıt altına alınmıştır. İhale dokümanlarından idari şartname, teknik şartname, birim fiyat teklif cetvelleri ve sözleşmede söz konusu işin mal alımı dışında imalat ve işçilik maliyetini de kapsayıp kapsamadığına ilişkin net bir hüküm mevcut değilse de İller Bankası yetkililerince düzenlenen Malzeme Tespit Tutanağında somut olaya konu iş kapsamında işçilik giderlerinin de ihale kapsamına dâhil olduğu ve birim fiyatın bu maliyetlerde dikkate alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak her ne kadar Belediyenin kendi tesisinden m²’si KDV dâhil ...TL’ye alabileceği aynı nitelikteki beton parkeyi yüklenici firmadan m²’si KDV hariç ... TL’ye satın alınmak suretiyle 5018 sayılı Kanunun 71’nci maddesinde yer alan “İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması...” hükmü çerçevesinde kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmişse de; maliyet içerisinde imalat ve işçilik giderlerinin de olduğu dikkate alındığında, yaklaşık maliyet tespit süreci ve devam eden diğer ihale süreçlerinde hukuki düzenlemelere aykırılık söz konusu olmadığı görülmektedir.

Tüm bu sebeplerle dilekçilerin iddia ve itirazlarının kabulü ile somut olaya konu işlemler neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmediğine neticesiyle Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye ... , Üye ... , Üye ... , Üye ... ile Üye ... ’nin karşı oy gerekçesi;

Daire kararının esasına ilişkin olarak karara iştirak edilmekle birlikte, kararda yer verildiğinin aksine, kararın sorumluluk tesisi yönünden de yerinde olduğu bu sebeple Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir. Şöyle ki;

Temyize konu Daire kararında belediyenin kendi tesisinden meclis kararı ile belirlenen 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²’si KDV dahil ...TL’ye alabileceği aynı nitelikteki beton parkeyi, ihaleyle m²’si KDV hariç ... TL’ye satın alınması neticesinde sebep olunduğu belirtilen ... TL kamu zararının tazmininden ihale yetkilisi olan Üst Yönetici Belediye Başkanı ile İhale Komisyonu Üyelerinin sorumluluğuna hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Davaya konu hukuki uyuşmazlık somut olayda yaklaşık maliyetin gerçek piyasa fiyatını yansıtmadığı, bunun neticesinde belediye meclisince bedeli belirlenen ve Belediyenin tesislerinde üretilen aynı nitelikteki kilitli parkelerin yapılan ihale ile daha yüksek fiyatlardan satın alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesidir.

Kamu İhale Kanunu'nun 6’ncı maddesinde ihale komisyonu üyelerinin kararlarından ve vermiş oldukları oylardan sorumlu olduklarını ifade etmiştir. İhale komisyonu başkanı da aynı şekilde kararlarından ve vermiş oldukları oylardan dolayı sorumludurlar. Bu ihalenin başlangıcından sonuna kadar tüm iş ve işlemleri yürüten bir komisyonda görev yapmanın tabi bir sonucudur.

Somut olayda idarenin ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemlerine ilişkin gerekli bilgi ve belgeler sahip olduğu dikkate alınarak konu incelendiğinde; 2016 Mali Yılı Tarife Cetvellerine göre m²’si KDV dahil ...TL olarak belirlenen parke taşının bu tarife dikkate alınmaksızın yaklaşık maliyet hesabı aşamasında KDV hariç ... TL maliyet belirmek suretiyle ihalenin sonraki sürecini esastan etkileyecek şekilde yaklaşık maliye hesabında hata yapıldığı anlaşılmaktadır.

Sorumluluk yönünden itirazda bulunan ihale komisyon üyelerinin sorumluluğu bu esas üzerine incelendiğinde;

6. 6. 2007 tarih ve 5189 nolu Sayıştay Genel Kurul Kararında; kurul, komisyon veya benzeri bir organca düzenlenen gerçekleştirme belgelerinde sorumluluğun nasıl olacağına açıklık getirmiştir.

İlgili kararda; 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirleneceği, bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine karar verilmiştir.

Bahsi geçen karar uyarınca, ihale yetkilisi tarafından ihale komisyonu üyesi olarak görevlendirilen sorumlu personelin karar sonucu piyasa rayici üzerindeki fiyattan kilitli beton parke alımı sonucu oluşan kamu zararından sorumluluklarına hükmedilmesi yerindedir.