Sayıştay 7. Dairesi 48573 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 7

• Dosya No: 48573

• Tutanak No: 55166

• Tutanak Tarihi: 17.05.2023

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Kum satış geliri.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

188 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, “ … ... yılındaki kum, çakıl ve blogaj satışlarından hiçbir gelir elde edilmemesi suretiyle sebep olunan kamu zararı miktarının ve sorumluların net olarak belirlenmesi[ni], … teminen denetçisine iadesine” karar verilmiştir.

268 ilam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, ... yılı içerisinde Belediye tarafından işletilen kum ocağında satışı gerçekleştirilen toplam ... ton kum, çakıl ve blogaj karşılığı hiçbir gelir elde edilmemesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar Belediye Başkanı ... ve diğer sorumlu ...’dür.

02.02.2022 tarih ve 50965 tutanak sy Temyiz Kurulu Kararı ile, 268 İlam sayılı Daire Kararının Tasdikine hükmedilmiştir.

Usul yönünden inceleme

Sorumlu tarafından: “18.10.2019 tarihinde müvekkile tebliğ edildiği belirtilen ek rapordaki rakamla Sayıştay 7. Dairesinin 268 sayılı ek ilamı ile tazminine hükmedilen rakamın aynı olmadığı, Dolayısıyla müvekkile tebliğ edilen ek rapordaki rakamdan daha fazla bir miktara müvekkilin savunması alınmadan ve ek savunma hakkı da tanınmadan yani savunma hakkı kullandırılmadan daha fazla miktarla sorumlu tutulmuş olduğu“ iddia edilmektedir.

Bu iddianın fiili duruma uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Sorumlu ...’e tebliğ edilen sorguda, yargılamaya esas raporda, 268 İlam sayılı Daire Kararında ve 50965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtilen tutar aynı ve ...’dir. Dolayısıyla adı geçen kişi, savunmasının alındığı tutardan sorumlu tutulmuştur.

Muhakeme işlemlerinin bu yönden usule uygun olduğu anlaşılmış, esas yönünden incelemeye geçilmiştir.

Maddi Unsurları Bağlamında Esas Yönünden İnceleme;

Sorumlu tarafından: Dairece kamu zararı konusunun yapılmamış bir tahsilat olarak kabul edildiği, ancak yapılmamış bir tahsilatın varlığı halinde kamu zararının oluştuğundan bahsedilemeyeceği, çünkü yapılmamış bir tahsilatın borçlularından icra ve iflas kanunu hükümleri doğrusunda icra takibi yapılmak ve yasal yollara başvurulmak suretiyle tahsili her zaman mümkün olduğu, tahsil kabiliyeti olan alacaktan ötürü kamu zararının oluştuğundan bahsedilemeyeceği iddia edilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38’inci maddesinde; "Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur” denilerek, kamu gelirleri ile ilgili olarak sorumluluk tanımlanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin (f) bendinde; "Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” Belediye Başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

5018 sayılı Kanun’un 61’inci maddesinin l’inci fıkrasında muhasebe hizmeti; "Gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında muhasebe yetkilisinin, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olduğu belirtilmiş, aynı Kanun’un 60’inci maddesinin (f) bendinde ise, ilgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek mali hizmetler biriminin görevleri arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun’un “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde ise, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

Esas alınır. ” hükmü yer almaktadır.

Yine Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde “Kamu zararının belirlenmesinde; (…) f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması esas alınır.”, 17’nci maddesinde de “Kamu zararı (…) d) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte oluşmuş kabul edilir.” denilmiş ise de; kum satışları karşılığı belediye bütçesine gelir tahsilatı yapılmaması durumunda zamanaşımına uğrayacak bir kamu alacağının tahsili olayı değil, yapılmamış bir tahsilat olayı vardır. Dolayısıyla konunun zamanaşımına uğrayacak bir kamu alacağı gibi düşünülmesi söz konusu olamaz. Kaldı ki Sayıştay açısından zamanaşımı, kamu zararı olduğuna yönelik hüküm vermeye engel değildir. Zamanaşımı, kamu zararı hükmünün infazında ve sorumluların tespitinde değerlendirilecek bir konudur.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri bağlamında, Belediye gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmamasının kamu zararı niteliğinde olduğu açıktır.

Sorumlu tarafından: Kamu zararı tutarına ilişkin olarak; kabul anlamına gelmemek kaydıyla peşin satışlardan elde edilmesi gerektiği belirtilen ...-TL tutarındaki miktar kamu zararı olarak kabul edilmiş ise de; tespit olunan bu miktarda hatalı olduğu, dosyada ek olarak sunulan peşin satış kantar fişleri dayanak gösterilerek ...-TL'lik satışın gerçekleştirildiği ve kararda belirtildiği gibi peşin satış tutarı ...-TL olmadığı iddia edilmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

... tarih ve ... nolu Belediye Meclis Kararı ile belirlenen kum ücretleri tarifesinde yer alan tutarlar peşin satılan kum miktarına uygulandığında ... TL rakamına ulaşılmaktadır. Dolayısıyla savunmada her ne kadar ... TL tahsilat yapıldığı belirtilmiş ise de, peşin satışlardan tahsil edilmesi gereken tutar ... TL’dir.

Ayrıca sorumlu tarafından belediye ait iş makinelerinin tamir ve bakımı için yapılan toplam ...-TL'nin hiç dikkate alınmadığı, ...-TL'nin tamamının belediyeye ait giderlerin karşılanmasında kullanıldığı sabit olup, kamu kaynaklarında bir azalmaya/eksilmeye neden olunmadığından belediye lehine oluşan bu durum hiç dikkate alınmayarak, bir nevi mükerrer tahsilat olarak dilekçinin bu miktardan da sorumlu tutulamayacağı, belediyeye ait giderlerin karşılandığı sabit olan harcamaların peşin satışlar nedeniyle oluştuğu iddia olunan toplam tutardan düşüldükten sonra kalan tutarın kamu zararı olarak belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ...’e peşin satılan kum bedellerini kum ocağının harcamalarında kullanması yönünde yazılı bir talimatın verilmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 13’üncü maddesinin (f) fıkrasında yer alan “Tüm gelir ve giderler gayri safi olarak bütçelerde gösterilir.”, (g) fıkrasında yer alan “Belirli gelirlerin belirli giderlere tahsis edilmemesi esastır.” ve (m) fıkrasında yer alan “Kamu idarelerinin tüm gelir ve giderleri bütçelerinde gösterilir.” hükümleri uyarınca bütün gelirlerin ve giderlerin gayrisafi olarak bütçe kayıtlarında yer alması gerekmektedir. Dolayısıyla Daire kararında, tahsil edilmediği tespit edilen bedelden söz konusu tutarın düşülmeden kamu zararı tutarının belirlenmesi yerindedir.

Netice itibariyle; esasa yönünden yapılan itirazlar yerinde görülmeyerek ... yılı içerisinde Belediye tarafından işletilen kum ocağında satışı gerçekleştirilen toplam ... ton kum, çakıl ve blogaj karşılığı hiç bir gelir elde edilmemesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.

Maddi olayın manevi unsurları bağlamında sorumluluk yönünden incelenmesi

Sorumlu tarafından karar sorumluluk yönünden yapılan itirazda;

Somut olayda tüm aşamalarda kum ocağındaki satışların ... A.Ş. tarafından yapıldığını, yapılan satışlara dilekçinin bir müdahalesinin olmadığı ve bu şirketi denetleme ve işlemlerini kontrol etmesinin mümkün olmadığı, bu konuda da hiçbir yetkisi bulunmayan dilekçinin kum ocağındaki satışlar nedeniyle bir sorumluluğunu bulunmadığı,

... Belediye Başkanı ile ... A.Ş. arasında imzalanan ... tarihli Elek Kum Satış ve Teslim Sözleşmesi hükümlerine göre ... A.Ş.ye kum ocağından satış yapmasına izin verilmiş olup bu sözleşmenin hazırlanmasında, imzalanmasında, uygulanmasında, sözleşme taraflarının edimlerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesinde dilekçinin hiçbir yetkisi ve görevi bulunmamasına rağmen kum ocağındaki ... A.Ş.nin gerçekleştirdiği satışlar nedeniyle sorumlu tutulamayacağı, sorumluluğun belediyenin hak ve menfaatlerini korumakla ve gözetmekle görevli kişi olması nedeniyle Belediye Başkanına ait olduğu,

Ayrıca ... Belediyesi ile ... A.Ş. arasında imzalanan sözleşme gereğince kum ocağında üretilen malzemenin tamamının ... A.Ş. adlı şirket üzerinden yapılacağı, belediyece doğrudan satış yapılmayacağı satışların tamamının ... A.Ş. adına yapılacağı talimatı sözlü olarak dilekçiye Belediye Başkanı tarafından verildiği, sıradan düz bir memur olan dilekçinin belediye başkanının bu talimatlarını sorgulaması, kendisine bu konuda yazılı talimat vermesini istemesi gibi bir durumun mümkün olmadığı, eklerde belirtildiği üzere dilekçinin belediye başkanınca tehdite maruz kalması hasebiyle kamu zararına sebebiyet veren fiil ile dilekçinin arasında aranması gereken illiyet bağının bulunmadığı,

Bu nedenlerle dilekçinin kast, kusur veya ihmalinin bulunmadığının kabulü ile kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği ifade edilmiştir.

Dilekçede yer verilen ... tarihli Elek Kumu Satış ve Taslim Sözleşmesi incelendiğinde; satıcı olarak Belediye’nin, alıcı olarak da ... ... Sanayi ve Ticaret AŞ’nin tanımlandığı, ‘konu ve kapsam’ başlıklı 2. Maddesinde ise; “iş bu sözleşme, alıcının ihtiyacı olan ve alıcı tarafından cinsi ve özellikleri 5. Maddede belirtilmiş olan 100,000 ton elek kumun aşağıdaki şartlarla satıcı tarafından ... Belediyesi Kum Eleme tesisindeki stok kumun elenmesi temin ve teslim işini kapsar.” denilmekte ve diğer maddelerde alıcının herhangi bir sipariş alması neticesinde satıcıdan mal teslimine ve taşınmasına ilgili sipariş kayıtlarının nasıl tutulacağına ilişkin bazı düzenlemelere yer verildiği anlaşılmaktadır.

Dilekçilerce ileri sürüldüğü gibi alıcı ile satıcı arasında imzalanan ilgili sözleşme ne ...’ün görevlendirildiği noktadaki sorumluluğuna mani olur ne de hukuki uyuşmazlık konusu ... ton kum, çakıl ve blogaj karşılığı hiçbir gelir elde edilmemesi nedeniyle sebep olunan kamu zararını ortadan kaldırır mahiyettedir.

Şöyle ki; ... Belediye Başkanının ... gün ve ... sayılı yazısında “Belediyemiz tarafından işletmekte olduğumuz Kızıl Irmak havzasındaki Kum Ocağımızın kum satışlarındaki makbuz, çek senet alma, muhasebe konularında gerçekleştirme görevlilerini yürütme günlük gelirleri Belediyemiz tahsilatına teslim etme vb. gibi konularda görevlendirilmiş bulunmaktasınız. Herhangi bir aksaklık yaşamadan verilen görevi kanunlar mevzuatlar doğrultusunda layıkıyla yerine getirmenizi temenni eder görevinizde başarılar dilerim.” denilmek suretiyle kum ocağının kum satışlarındaki makbuz, çek senet alma, muhasebe konularında gerçekleştirme görevlerini yürütme günlük gelirleri Belediye tahsilatına teslim etme vb. gibi konularda görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Görevli tarafınca yazıda belirtilen hususlar çerçevesinde görevlendirildiği ve sorumluluk yüklenildiği, bu görevin ise kanun ve ilgili mevzuata uygun olarak yürütmekle mükellef olduğu açıktır.

Sorumlunun fiili ile netice arasındaki illiyet bağının koptuğuna ilişkin iddia değerlendirildiğinde; TC Anayasasının 137.maddesinde düzenlenen “kanunsuz emir” başlıklı hükmün birinci fıkrasında konusu suç teşkil etmeyen kanunsuz emirlere ilişkin açıklama yapılmıştır. Buna göre; “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.”

Kanuna aykırı emir ve konusu suç teşkil eden emir kavramları birbirinden farklıdır. Amirin verdiği emir Anayasa, kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olmakla beraber emrin yerine getirilmesi suç teşkil etmiyorsa, emri yerine getirecek olan memurun bu aykırılığı emri veren amirine bildirmesi gerekir. Fakat amir bu aykırılığa rağmen emrin yerine getirilmesinde ısrar eder ve emri yazılı olarak yinelerse memur bu emre uymak zorundadır. Amir ısrarına rağmen emri yazılı olarak yinelemezse memur bu emre itaat edemeyecektir. Yani kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinin ön şartı emrin yazılı olarak yinelenmiş olmasıdır.

Somut olayda yukarıda yer verilen hükümde yer verildiği bağlamda, hukuksuz olduğu düşünülen amirin emrine karşı dilekçi tarafınca anayasada tanımlandığı şekil ve usulde bir direnç gösterildiğine ilişkin kanıtlayıcı bir belgeye yer verilmemektedir. Dolayısıyla kamu zararına sebebiyet veren iş, işlem veya eylemden ötürü dilekçinin sorumluluğunun devam ettiği, illiyet bağını kesici bir hususun bulunmadığı görülmektedir. Bu minvalde dilekçede yer verilen “sıradan düz bir memur olan dilekçinin belediye başkanının bu talimatlarını sorgulaması, kendisine bu konuda yazılı talimat vermesini istemesi gibi bir durumun mümkün olmadığı...” iddiası yerinde değildir.

Sonuç olarak; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38’inci maddesinde; "Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur” denilerek, kamu gelirleri ile ilgili olarak sorumluluk tanımlanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin (f) bendinde; "Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” Belediye Başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Dolayısıyla Daire kararında sorumluluk yönünden Belediye Başkanının ve ...’ün müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğuna ilişkin hükümde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçelerle, 268 İlam sayılı Daire Kararının 1'inci maddesinin Tasdiki hükmünü içeren 02.02.2022 tarih ve 50965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (….Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ..., ...’in aşağıda belirtilen karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,

Karar verildiği 17.05.2023 tarih ve 55166 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

….Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi

Somut olay

... imzalanma tarihli Elek Kumu Satış ve Teslim Sözleşmesinin tarafları ... Belediye Başkanlığı (satıcı) ile ... ... Sanayi ve Ticaret AŞ (alıcı) [... AŞ]’dir.

... tarihinden itibaren kum ocağı ... AŞ tarafından işletilmiştir. Ocaktan yapılan elek kumu, çakıl, ham kum ve blogaj satışları ... AŞ tarafından gerçekleştirilmiştir.

Kum ocağından gerçekleştirilen bu satışların tamamı ocağı işleten ... AŞ tarafından gerçekleştirilmiştir. Yani satışlar doğrudan Belediye tarafından yapılmamıştır. ... AŞ kurulurken hisselerinin tamamı Belediyeye ait iken, şirket hisselerinin %60’ı özel kişilere satılmıştır. 28.12.2016 tarihinde saat 11.00’de yapılan ihale ile şirketin %60’lık hissesi özel kişilere satılmıştır.

Belediyenin %40 hissesine sahip olduğu ... AŞ’nin veresiye kum satış gelirleri konusunda Belediye muhasebe kayıtlarında ... yılı itibarıyla herhangi bir tahakkuk ve tahsilat kaydı yapılmamıştır. Daha sonra 29.05.2018 tarih ve 986 sayılı Muhasebe İşlem Fişiyle, kum (ve parke taşı) satış gelirleriyle ilgili tahsil edilmeyen tutarlar olan ... TL hakkında ... AŞ aleyhine 140-Kişilerden alacaklar hesabına borç kaydı yapılmış, 600-Gelirler hesabına da alacak kaydı yapılmıştır.

Somut uygulamanın mevzuat kapsamında değerlendirilmesi

Sayıştay Daire Kararında, söz konusu ocaktan yapılan kum satışları sonucunda tahsili yapılmayan gelirin yekünü olan ... TL’nin tamamının kamu zararı olduğuna hükmedildiği görülmektedir. Kamu zararının tutarı hukuka aykırıdır.

Tahsili yapılmayan kum-çakıl-blogaj satış gelirinin toplamı ... olmakla birlikte, ... yılı itibarıyla Belediye, ... AŞ’nin tek sahibi değildi; Belediye ... AŞ’nin %40 hissesinin sahibiydi. ... AŞ’nin hisselerinin %60’ı 28.12.2016 tarihinde yapılan ihaleyle özel kişilere satılmıştı. ... yılında şirket hissesinin %60’ının satışı konusunda herhangi bir idari veya adli sürecin işletilmemekte* olduğu dikkate alındığında, Belediye tarafından tahakkuk ve tahsili yapılmış olması gereken gelir tutarı satışların bir kısmı olacaktır. (*: ... Bakanlığı Kontrolörlüğünün ... sayılı mali durum raporunda teftiş bitirme tarihi 31.01.2018’dir.) Daire Kararında ...’ün sorumluluğuna hükmedilen kamu zararının tutarı veresiye satış gelirlerinin tamamı değil, veresiye satış gelirlerindeki Belediyenin payı kadar olacaktır. ...’ün sorumlu tutulacağı kamu zararının tam olarak hesaplanması, şirket sözleşmesinin ve ilgili yıl sonu mali tablolarının incelenmesinin ardından mümkün olabilecektir.

Açıkça ve tekrar belirtilmelidir ki, 268 İlam sayılı Daire Kararının kamu zararı tablosunda esas alınan birim fiyatlar, ... AŞ tarafından kişilere yapılan satışların birim fiyatlarıdır; Belediye tarafından ... AŞ’ye yapılan satışların birim fiyatları değildir. Rapor dosyası ekleri arasında yer alan kanıtlayıcı belgelerden olan faturalarda ... ... San. ve Ticaret AŞ’nin bu faturaları düzenleyen olduğu görülmektedir. ... AŞ, Belediyenin tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahiptir. Dolayısıyla hesaplanan veresiye satış gelirleri, ... AŞ’nin gelirleridir. Bu gelirler içerisinde ancak Belediyenin payına düşen kısım ...’ün sorumlu olduğu gerekçesiyle kamu zararı olarak nitelendirilebilecektir.

BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan nedenlerle kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması gerektiğinden 02.02.2022 tarih ve 50965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNDUĞUNA, 397 Karar-268 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK yeniden hüküm tesis edilmek üzere Dosyanın Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üyeler ... ve ...’in karşı oy gerekçesi

Somut uygulamanın esas yönünden incelenmesi ile ilgili olarak yukarıda “8.Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi” başlığı altında açıklandığı üzere, Daire Kararında ...’ün sorumluluğuna hükmedilen kamu zararının tutarı veresiye satış gelirlerinin tamamı değil, veresiye satış gelirlerindeki Belediyenin payı kadar olacaktır. ...’ün sorumlu tutulacağı kamu zararının tam olarak hesaplanması, şirket sözleşmesinin ve ilgili yıl sonu mali tablolarının incelenmesinin ardından mümkün olabilecektir.

Buna ilave olarak:

Daire Kararının gerekçesinde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Ancak ...’e peşin satılan kum bedellerini kum ocağının harcamalarında kullanması yönünde yazılı bir talimat verilmemiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 13’üncü maddesinin (f) fıkrasında yer alan “Tüm gelir ve giderler gayrisafi olarak bütçelerde gösterilir.”, (g) fıkrasında yer alan “Belirli gelirlerin belirli giderlere tahsis edilmemesi esastır.” ve (m) fıkrasında yer alan “Kamu idarelerinin tüm gelir ve giderleri bütçelerinde gösterilir.” Hükümleri uyarınca bütün gelirlerin ve giderlerin gayrisafi olarak bütçe kayıtlarında yer alması gerekmektedir. Savunmada satışların ... AŞ adına yapılmakta olduğu belirtilmiş ise de, Belediye ile ... AŞ arasında kum ocağının işletilmesi için bir sözleşme veya resmi nitelikte herhangi bir belge bulunmamaktadır. Dolayısıyla kum ocağı tesisi için kullanıldığı ifade edilen bu peşin satış bedellerinin de belediye muhasebe kayıtlarına alınarak yapılması gerekmekte olup, bu haliyle şahsi ve usulsüz kullanım niteliği taşıdığı açıktır. Neticede de kum ocağı tesisinin harcamalarında kullanıldığı belirtilen ... TL de ... yılı içinde kum ocağı geliri olarak Belediye kayıtlarında yer alması gereken tutara dahildir.”

Buna göre, sorumlu ... tarafından, ...-TL'nin tamamının belediyeye ait iş makinalarının bakım ve onarımında kullanıldığı ifade edilerek hakkında kamu zararı oluştuğuna hükmedilecekse eğer ... TL’nin düşülmesi talep edilmektedir.

Daire Kararının yukarıda yer verilen gerekçesine bakıldığında belirtilen gelir ve giderlerin muhasebe kayıtlarında da gelir ve gider olarak gösterilmediği için usulsüz olduğu, bundan dolayı kamu zararı oluştuğu belirtilmektedir. Ancak usule uymamak dolayısıyla kamu zararı oluşması için, söz konusu usule aykırılığın esasa etkili olması, bununla birlikte kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması (5018 sy Kn.m.71) gerekmektedir. Yani Daire Kararında belirtildiği üzere sadece usule aykırılığın tespit edilmesi, doğrudan kamu zararı oluştuğu sonucunu vermez.

Söz konusu ... TL’nin yapıldığı harcamaların tek tek incelenerek, bunların Belediye giderlerine ait olduklarının tespiti halinde, ilgili tutarın kamu zararı olmadığına hükmedilmesi gerekir.

Ancak önemle belirtilmelidir ki, somut uygulamanın sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde memur ...’ün sorumluluğu bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Yani memur ...’ün kamu zararından sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle Daire Kararının Bozulmasına karar verilmesi gerekir. Somut uygulamanın sorumluluk yönünden incelenmesi aşağıda yer almaktadır.

Sorumluluk yönünden inceleme

Daire Kararında Belediye Başkanı ... ve ... (Memur) kamu zararından sorumlu tutulmuştur. Bunlardan ... adına Av.... tarafından karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmuştur. Dilekçede, ... adına açıkça sorumluluk itirazında bulunulmaktadır.

... Belediyesi ile ... A.Ş. arasında imzalanan sözleşme gereğince kum ocağında üretilen malzemenin satışı ... A.Ş. tarafından yapılmıştır. Yani Belediye tarafından doğrudan üçüncü kişilere satış yapılmamıştır. Bu durumda veresiye satışların tamamı ... AŞ tarafından yapılmıştır.

Daire Kararında sözleşmenin hazırlanması, imzalanması, uygulanması, sözleşme taraflarının edimlerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesinin sorumlu memur ...'ün görev ve yetkisi dahilinde olduğu yönünde fiili duruma dayanan açık ve somut bir tespit bulunmamaktadır. Daire Kararında ...’ün sorumlu tutulmasının sebebi ... tarih ve ... sayılı görevlendirme yazısıdır. Görevlendirme yazısında aynen: “Belediyemiz tarafından olduğumuz Kızıl Irmak havzasındaki Kum Ocağımızın kum satışlarındaki makbuz kesme, çek senet alma, muhasebe konularında gerçekleştirme görevlerini yürütme günlük gelirleri Belediyemiz tahsilatına teslim etme vb. gibi konularda görevlendirilmiş bulunmaktasınız….” ifadeleri yer almaktadır.

Karar düzeltilmesi dilekçesi, kovuşturma tutanakları ile ceza mahkemeleri kararları incelendiğinde hukukun ve görevlendirme yazısında öngörülenin dışında bir fiili durumun mevcut olduğu sonucuna varılmaktadır. Zira Belediye Başkanı, Belediye çalışanlarının maddi ve manevi varlıklarına yönelik güncel ve ağır tehditlerde bulunmuştur. Hatta Belediye Başkanı ile sorun yaşayan kişilerin sonrasında mağdur sıfatıyla ceza davasının tarafı olması halleri de söz konusudur. Bu hallerin detayları dilekçede açıklanmaktadır. Buna göre, ...’ün fiili durumda bahsi geçen sözleşmenin var olup olmadığını dahi araştırma görev ve yetkisi bulunmadığı, somut olayın koşullarında Belediye Başkanına itiraz edebilmesi mümkün olmadığı, görevlendirme yazısına uygun şekilde görevini ifa etmek yönünde talepte dahi bulunamayacağı anlaşılmaktadır.

...’ün görevini fiili durumda hangi koşullarda yerine getirdiğinin açıklanması konusunda ceza yargısında verilen kararların belirtilmesinde fayda görülmektedir. ... 3.Ağır Ceza Mahkemesinin ... (E) ve ... (K) kararında ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü verilmiştir. Bunun üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 6.Ceza Dairesi tarafından (Esas no: ..., Karar no: ...), ... hakkında:

“1. Dosya kapsamında mevcut olan ve ayrıntısı hükmün yukarıdaki 7. bendinde açıklanan tehdit iddiaları yönünden, sanığın atılı suçu söz konusu yasal düzenlemede belirtildiği şekilde karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve tehdit veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu işleyip işlemediğine ilişkin değerlendirme yapılarak TCK’nın 28.maddesinin uygulanma olanağı bulunup bulunmadığının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

…

Sanık müdafii, katılan ve katılan kurum vekilinin istinaf kanun yolu başvurularının bu nedenlerle yerinde olduğu görülmekle;

Sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün CMK’nın 280.maddesinin 1.fıkrasının (f) bendi uyarınca BOZULMASINA,”

Hükmedilmiştir.

Belirtilmelidir ki ceza yargısı ve Sayıştay hesap yargısında sorumluluk ve kanıt/kanıtlama farklı düzenlenmiştir. Bununla birlikte ceza yargısında tespit edilen maddi gerçekliklerin diğer yargı kolları üzerinde de bağlacı olduğu içtihatta ve doktrinde kabul edilmektedir. Kovuşturma süreci devam etmekte olması dolayısıyla, Sayıştay yargısı tarafından 5018 sy Kn.m.71/1’de yer alan kamu zararından sorumluluğun manevi unsurunun tespiti bakımından ceza davası bekletici mesele yapılabileceği gibi, bekletici mesele yapılmayıp mevcut bilgi ve belgelerle de Sayıştay yargılaması devam ettirilebilecektir.

Sayıştay yargısı açısından ...’ün iradesinin, içinde bulunduğu koşullar dolayısıyla sakatlandığı, adı geçen kişinin maddi ve manevi varlığına yönelik güncel ve ağır tehdit altında bulunduğu görülmektedir. Bu durumda ... açısından 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin ilk fıkrasında belirtilen kamu zararından sorumluluğun manevi unsuru olan “kasıt, kusur veya ihmal”in gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Özetle, ceza davalarının dosyalarında ve Sayıştay rapor dosyası ekleri arasında yer alan yukarıda bahsi geçen hususlar dolayısıyla, ...’ün kamu zararından sorumluluğu bulunmadığı, zira adı geçen kişinin fiili durumdaki görev ve yetkisi ile oluşan kamu zararı arasında illiyet bağı bulunmadığı, hukuken mevcut olabilecek illiyet bağının ceza davasında belirtilen ve suç oluşturan fiiller tarafından kesildiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, somut uygulamanın sorumluluk yönünden incelenmesi neticesinde, memur ...’ün sorumluluğu bulunmadığına hükmedilmesi gerekir.

BU İTİBARLA;

Sorumluluk yönünden inceleme neticesinde memur ...’ün sorumluluğu bulunmadığından, 50965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNDUĞUNA, Daire Kararının BOZULARAK yeniden hüküm kurulmak üzere Dosyanın Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Ancak Kurul tarafından ...’ün sorumluluğu bulunduğuna karar verilmesi halinde ise,

• Sorumlu ... açısından kum ocağından yapılan veresiye satışların toplam tutarı olan ... TL’nin tamamının değil, şirket sözleşmesine ve şirketin yıl sonu mali tablolarına göre bu tutardan Belediyeye ait olan kısmın kamu zararı olarak nitelendirilebileceği,

• Ocak giderleri için yapılan harcamalar olan ... TL’nin kamu gideri niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi; Bu tespitin sadece usule aykırılık çerçevesinde değil, 5018/m.71 çerçevesinde yapılması; Söz konusu giderler kamu gideri niteliğindeyse eğer kamu zararından düşülmesi gerektiği,

Değerlendirilmektedir.

Buna göre, yukarıda belirtilen gerekçelerle, 02.02.2022 tarih ve 50965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNDUĞUNA, 268 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi

Somut uygulamanın esas yönünden incelenmesi ile ilgili olarak yukarıda “8.Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi” ve “Üyeler ... ve ...’in karşı oy gerekçesi” başlıkları altında açıklanan gerekçelerle, ...’ün sorumluluğu var ise,

• Sorumlu ... açısından kum ocağından yapılan veresiye satışların toplam tutarı olan ... TL’nin tamamının değil, şirket sözleşmesine ve şirketin yıl sonu mali tablolarına göre bu tutardan Belediyeye ait olan kısmın kamu zararı olarak nitelendirilebileceği,

• Ocak giderleri için yapılan harcamalar olan ... TL’nin kamu gideri niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi; Bu tespitin sadece usule aykırılık çerçevesinde değil, 5018/m.71 çerçevesinde yapılması; Söz konusu giderler kamu gideri niteliğindeyse eğer kamu zararından düşülmesi gerektiği,

Değerlendirilmektedir.

Somut uygulamanın sorumluluk yönünden incelenmesinde ...’ün kamu zararından sorumluluğu bulunup bulunmadığına ise adı geçen kişinin görev ve yetkisiyle ilgili fiili durumun tespit edilmesinin ardından karar verilebilecektir. Buna göre, adı geçen kişinin fiili durumda/maddi gerçeklikte kamu zararından görev ve yetkisi dahilinde sorumluluğu bulunup bulunmadığının tespiti için ceza yargısında bu kişiyle ilgili verilecek kesin kararın beklenmesi uygun olacaktır.

Adı geçen kişinin ceza yargısında somut olayla ilgili sorumluluğu bulunduğunun ortaya çıkarılması halinde ise adı geçen kişinin Sayıştay yargısında da kamu zararından sorumlu tutulması gerekecektir.

BU İTİBARLA; sorumluluk yönünden inceleme neticesinde memur ...’ün sorumluluğu konusunda karar verebilmek için maddi gerçeklikteki durum esas alınması gerektiğinden, adı geçen kişi ile ilgili ceza yargısında verilecek kesin hükmün beklenmesi gerekçesiyle, 02.02.2022 tarih ve 50965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNDUĞUNA, 268 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’un karşı oy gerekçesi

... ... Belediyesinin ... yılı hesabına ait yargılamaya esas raporun yargılanması sonucunda düzenlenen 188 İlamın 1’inci maddesiyle, “ … ... yılındaki kum, çakıl ve blogaj satışlarından hiçbir gelir elde edilmemesi suretiyle sebep olunan kamu zararı miktarının ve sorumluların net olarak belirlenmesi[ni], … teminen denetçisine iadesine” karar verilmiştir.

Denetçi tarafından düzenlenen ek raporun yargılanması sonucunda düzenlenen 268 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle de, ... yılı içerisinde Belediye tarafından işletilen kum ocağından satışı gerçekleştirilen toplam ... ton kum, çakıl ve blogaj karşılığı hiçbir gelir elde edilmemesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

Daire İlamında kamu zararının tazmininden sorumlu tutulanlar Belediye Başkanı ... ve diğer sorumlu (Memur) ...’dür.

02.02.2022 tarihli ve 50965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile, 268 İlam sayılı Daire Kararının Tasdikine hükmedilmiştir.

Sorumlu ... avukatı aracılığıyla, Temyiz Kurulu Kararına karşı kararın düzeltilmesi talebinde bulunmuştur. Karar düzeltme dilekçesinden hem sorumluluktan hem de esastan itirazda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda; mülkiyeti Hazineye, işletme hakkı Belediyeye ait olan kum ocağından ... AŞ tarafından gerçekleştirilen veresiye satışların bedellerinin tahsil edilmemesi nedeniyle Belediyenin zarara uğratıldığı ve bu zararın sorumlularına ödettirilmesi gerektiği tespiti yer almaktadır.

Daire ilamına konu edilen ... tarihli Elek Kumu Satış ve Teslim Sözleşmesinin tarafları ... Belediye Başkanlığı (Satıcı) ile ... ... Sanayi ve Ticaret AŞ (Alıcı)’dir. Sözleşme, Belediye adına Belediye Başkanı tarafından imzalanmıştır. Sözleşmenin; Belediyenin, Şirkete kum satışı ve Belediye ile Şirketin hak/menfaatleri ve yükümlülükleri ile ilgili olması nedeniyle Şirketin gerçek ve tüzel kişilere yani üçüncü kişilere yaptığı satışlarla ilgili bağlayıcı hukuki bir statüsü bulunmamaktadır.

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, Daire İlamına konu edilen veresiye satışlar Sözleşme kapsamında ... AŞ tarafından yapılmış olup, bu kapsamda tahsil edilmeyen gelirlerin hukuki muhatabı da bu Şirkettir. Zira, kamu zararı değerlendirmesine konu edilip üzerine tazmin hükmü kurulan veresiye satışlar Belediye tarafından değil Şirket tarafından yapılmıştır.

Daire İlamındaki kamu zararı değerlendirmesi ve hesabı, Belediyenin Şirketten belli tutardaki alacağına göre değil, Şirketin veresiye satış yaptığı ve bu satışlardan dolayı alacaklı olduğu gerçek ve tüzel kişilerin muhatabının Belediye olduğu kabulüne göre yapılmıştır. Bu nedenle de ahiz tablosunda Şirketin alacaklı olduğu gerçek ve tüzel kişiler yer almıştır.

Karar düzeltme dilekçesi ekinde sunulan ... Belediye Başkanı ile ... AŞ arasında imzalanan ... tarihli Elek Kum Satış ve Teslim Sözleşmesi gereğince veresiye satışların tamamının ... AŞ tarafından gerçekleştirildiği sabittir. 268 sayılı Ek İlamda yer alan ahiz listesi de bu durumu teyit etmektedir. Zira, İlamın eki hesap tablosunda veresiye kum satışlarına ilişkin listede yer alan 65 adet gerçek ve tüzel kişiye, Belediye kamu tüzel kişiliğince satış yapılmış olduğuna dair herhangi bir belge mevcut değildir. Bu durum ... AŞ’ye ait makbuz ve faturalarla belgelidir. Ayrıca, yargılama dosyasında veresiye satışların tamamının ... AŞ’nin yapmış olmasının hilafına bir bilgi bulunmamaktadır.

Mezkûr Sözleşmenin 2’nci maddesinde, Sözleşmenin konusu ve kapsamı “İş bu sözleşme, ALICI’nın ihtiyacı olan ve alıcı tarafından cinsi ve özellikleri 5. Maddede belirtilmiş olan 100,000 ton elek kumun aşağıdaki şartlarla, SATICI tarafından, ... BELEDİYESİ KUM ELEME tesisindeki stok kumun elenmesi temin ve teslim işini kapsar. Bu sözleşme maddesinde sınıf tanımlaması yapılmış Elek kumu ürünleri KUM olarak anılacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir.

Aynı Sözleşmenin “1. TARAFLAR” başlıklı maddesinde;

“Bir tarafta "... ... SANAYİ VE TİCARET A.Ş w (Bundan sonra' ALICI olarak anılacaktır) ile diğer tarafta, ... BELEDİYE BAŞKANLIĞI" (Bundan sonra SATICI olarak anılacaktır) arasında aşağıdaki şartlar dahilinde işbu sözleşme akdedilmiştir.” denilmektedir.

Maddeden anlaşılacağı üzere, sözleşme “Alıcı” sıfatıyla ... AŞ ve “Satıcı” sıfatıyla Belediye arasında imzalanmıştır.

Sözleşmenin 4’üncü maddesinde söz konusu malzemenin teslim ve tesellüm şartları ile diğer şartlar düzenlenmiş olup 4.1. maddesinde, “SATICI tarafından ALICI’ ya teslim edilen kum, modem teknoloji uygulanarak ve kontrolden geçirilerek, standartlara siparişte öngörülen klasifikasyonlara uygun olarak hazırlanmıştır. Bu sebeple, SATICI, bu kumun kullanıldığı ortamlarla ilgili olarak gerçekleşebilecek zararlardan ve yardımcı kişilerin eylemlerinden herhangi bir hukuki sebebe dayalı olarak sorumlu tutulamaz.” denilmektedir.

Sözleşmenin 5’inci maddesinde de, SATICI’nın sözleşmede verilen mevcut başlangıç satış fiyatlarından ALICI’ya fatura düzenleyeceği kuralına yer verilmiş olup aynı maddede, satışa konu malzemelerin ocak teslimi yükleme ve KDV dahil fiyatları;

-05 ELEK KUMU için ... TL,

-07 ELEK KUMU için ... TL,

-ÇAKIL-HAM KUM-BLOGAJ için ... TL olarak belirlenmiş olup adrese teslim fiyat belirlenmemiştir.

188 sayılı İlamda bilgi olarak yer alan 07.02.... tarihli ve 18 no.lu Belediye Meclisi Kararında ise;

-Elek Kumunun fiyatı ... TL,

-Çakıl-ham kum ve blogajın fiyatı ... TL olarak belirlenmiştir.

Bu durumda, “modern teknoloji uygulanarak ve kontrolden geçirilerek, standartlara siparişte öngörülen klasifikasyonlara uygun olarak hazırlanmış” olan kum doğrudan Belediye tarafından satılsaydı elek kumu için ... TL ve Çakıl-ham kum ve blogaj için ... TL fiyatlar üzerinden gelir elde edileceği; ancak, Sözleşme uyarınca alıcı Şirkete yapılan satışlardan ... TL (KDV dahil) ile ... TL (KDV dahil) sözleşme fiyatları üzerinden gelir etmesi öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Daire ilamlarında yer alan bilgilere göre mülkiyeti Hazineye, işletme hakkı Belediyeye ait olan kum ocağından yapılacak “ kum satışları”nın mevzuatına uygun bir ihaleyle verilip verilmediği açık olmadığı gibi, Sözleşmedeki fiyatların Belediye Meclisince karara bağlanan resmi fiyatlardan düşük olması hem Belediye Meclis Kararı hem de kamu menfaati açısından sorunlu görülmektedir. Diğer bir ifadeyle, Sözleşmedeki fiyatlar ile Belediyenin doğrudan zarara uğradığı açıktır.

Diğer yandan Sözleşmenin 5.3. maddesinde; “Mal bedelinin ödemesi alıcının Belediyedeki bütçe emanetinden mahsup yolu ile yapılacak olup Alıcı bu mahsuplar ile ilgili her türlü izni şimdiden vermiş sayılır ALICI, işbu sözleşme ile doğacak alım-satım ilişkisi uyarınca vereceği çek ve senet türündeki ödemelerinde gecikme olması halinde, geciken çek veya senetler için de aylık tefe tüfe oranında faiz+KDV uygulamasını peşinen kabul eder.” denilmektedir.

Madde metninden anlaşılacağı üzere; malın bedelinin Şirket tarafından Belediyeye ödenmesinde ilk olarak “Alıcının Belediyedeki bütçe emanetinden mahsup yolu” kurala bağlanmış olup ayrıca çek ve senet ile ödeme yapılacağı ifade edilmiştir. Bu düzenleme, Belediye açısından alacağı talep etme konusunda açıkça şekli bir sınırlama içermediği için, Şirket tarafından borçlarına karşılık doğrudan nakit ödeme yapılamayacağı anlamına da gelmemektedir.

Sözleşmenin yukarıda yer alan hükümlerinden görüleceği üzere, kum alım satım sözleşmesi Belediye ile Şirket arasında yapılmış olup Sözleşmede malın teslim ve tesellümüne ilişkin hükümler ile malın bedelinin ödenmesi ve tahsil edilmesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Dolayısıyla, tahsilatın Şirketin Belediyenin muhasebe sistemindeki bütçe emanetleri hesabında kayıtlı alacaklarından mahsuplaşma suretiyle ya da Şirketin vereceği çek veya senetlerle yapılacağı anlaşılmaktadır. Bu anlamda, söz konusu tahsilat sürecinin imzacı Belediye Başkanı ile mali hizmetler birimi tarafından yürütülmesi gerektiği açıktır. Ayrıca, işletme hakkı Belediyeye ait olan kum ocağı ile ilgili taşınmaz işlemlerinin yürütülmesi kapsamında olmak üzere, emlak ve istimlak müdürlüğü için de sorumluluk değerlendirmesi yapılması mümkündür.

Netice olarak, Sözleşme bağlamında tek alıcı ve borçlu Şirket olduğundan, Şirketin mahsuben veya diğer ödeme araçlarıyla yapacağı ödemeler için Belediye Başkanı tarafından ayrıca bir memurun görevlendirilmesinin gerekli olmadığı çok açıktır.

Sözleşmenin, “6. TEMİNAT” başlıklı maddesinde;

““6.1. Teminat olarak ALICI, SATICININ.’nin ve Alıcının ortak kararı ile gerek duyulması halinde, şartsız ve süresiz banka teminat mektubu, şirket yetkililerinin cirosunu içerir şirket yada müşteri çeki, veya ipotek vermekle yükümlüdür.

6. 2. ALICI’nın SATICI, ve bağlı şirketler, şubeler nezdinde, her ne sebeple olursa olsun doğmuş ve doğacak tüm hak ve alacakları ile verilmiş teminatları da ALICI’nın bu sözleşmede yer alan borç ve yükümlülüklerinin teminatıdır.
7. 3. Sözkonusu teminatlar, ALICI’nın sözleşmedeki yükümlülüklerini ihlal etmesi halinde veya SATICI . ’nin bu sözleşmeden doğan ve doğacak her türlü tazminat . vb, alacağı için ayrıca ihbar ve ihtara gerek kalmaksızın SATICI, tarafından nakde çevrilir. ALICI’nın SATICI, ve bağlı şirketler, şubeleri nezdinde doğmuş ve doğacak hak alacakları da ALICI’nın bu sözleşmedeki borçlarına mahsup etme ve teminatlarım nakde çevirmeye SATICI yetkilidir. ” hükümleri yer almaktadır.

Sözleşmenin teminata ilişkin düzenlemeleri bağlamında nakdi teminat ya da teminat mektubu alınıp alınmadığı, alınmış ise kapsamı ve şekli belli değildir. Halbuki, Şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda, Sözleşmenin teminata ilişkin düzenlemeleri önem kazanacaktır.

Diğer yandan, Sözleşmenin 6.2. maddesindeki “ALICI’nın SATICI, ve bağh şirketler, şubeler nezdinde, her ne sebeple olursa olsun doğmuş ve doğacak tüm hak ve alacakları ile verilmiş teminatları da ALICI’nın bu sözleşmede yer alan borç ve yükümlülüklerinin teminatıdır.” hükmünün ise, Sözleşme kapsamındaki Belediye alacağının teminata bağlanması hususunda yeterli olmadığı açık olup, “Doğmuş ve doğacak tüm hak ve alacakları ile verilmiş teminatlar” ifadesinin, sözleşme öncesinde yeterli teminat alınmadığı sürece Belediye için herhangi bir somut karşılığının olmadığı düşünülmektedir. Mevcut durum itibarıyla, söz konusu sözleşme hükmünün, Şirketin ödenmeyen borçları için yeterli güvenceyi vermediği düşünülse de; Sözleşme hükümlerinin yürütülmesi ve takip edilmesi Belediye Başkanı ya da ilgili birimin yetki ve sorumluluğundadır.

İlamda sorumlu tutulan memur ...’e hitaben Belediye Başkanı tarafından yazılan görevlendirme yazısında;

“Belediyemiz tarafından işletmekte olduğumuz Kızıl Irmak havzasındaki Kum Ocağımızın kum satışlarındaki makbuz kesme, çek senet alma, muhasebe konularında gerçekleştirme görevlerini yürütme günlük gelirleri Belediyemiz tahsilatına teslim etme vb. gibi konularda görevlendirilmiş bulunmaktasınız. Herhangi bir aksaklık yaşanmadan verilen görevi kanunlar mevzuatlar doğrultusunda layıkıyla yerme getirmenizi temenni eder görevinizde başarılar dilerim.” denilmektedir.

...’ün sorumluluğunun tespiti için görevlendirme yazısının değerlendirilmesi uygun olacaktır:

1. Görevlendirmenin, Şirketin satış işlemlerinden kaynaklanan tahsilatların yine Şirket adına takibi için yapılmış olması durumu

Görevlendirme yazısı uyarınca Memurun, Şirket adına hareket ettiği kabul edilebilir. Esas itibariyle ilgili Memur, Belediyenin personeli olması nedeniyle bağlı olduğu idarenin hizmetlerini yürütmekle mükelleftir. Şirketin tahsilat ve bu tahsilata ilişkin muhasebeleştirme hizmetlerinin yine Şirket personeli eliyle yürütülmesi gerektiğinde tereddüt yoktur. Ancak, gerekli hallerde mevzuatın imkân verdiği şekilde geçici görevlendirme yapılabilir ki, görevlendirme yazısında bu yönde bir ifade yer almamaktadır. Bu durumda, söz konusu görevlendirmenin Şirket için yapıldığı açık olmasa bile, görevlendirmenin Şirketin faaliyetleri için yapıldığının kabul edilmesi durumunda:

Veresiye satışların tahsil edilememesi sorunu Şirketle, Şirket tarafından satış yapılan gerçek ve tüzel kişiler arasında olduğu için; Şirketin alacaklarının yargılamaya esas rapora konu edilmesi ve yargılanması ile bu yargılamaya bağlı olarak ...’ün kamu zararı sorumluluğuna hükmedilmesi 6085 sayılı Kanun ile 5018 sayılı Kanun hükümlerine uyarlı değildir. Zira, 6085 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtildiği üzere, yargılamaya esas rapor; Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu,

Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ise; 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda tanımlanan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerini ifade etmektedir.

5018 sayılı Kanun’a göre kamu şirketleri genel yönetim kapsamında değildir. Kaldı ki, ... AŞ’nin kamu payının %40 oranında olması nedeniyle denetime konu edilip edilmeyeceğinin 6085 sayılı Kanun’un “Denetim alanı“ başlıklı 4’üncü maddesi uyarınca ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

2. Görevlendirmenin Belediyenin mali işlemleri için yapılmış olması durumu

Yukarıda da belirtildiği üzere, Sözleşmede mal bedelinin tahsilatına ilişkin düzenleme yer aldığından, Sözleşme kapsamındaki Belediye alacakları için ayrıca bir memur görevlendirilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu düzenlemeye göre, tahsilat Şirketin Belediyenin bütçe emanetleri hesabındaki alacağından tahsil edilebileceği gibi, ödeme Şirket tarafından başka ödeme araçları üzerinden de yapılabilecektir. Bu bağlamda, arada özel olarak görevlendirilmiş herhangi bir Belediye görevlisi olmaksızın Şirket, borçlarını doğrudan ödemekle mükelleftir. Şirketin ödeme yükümlülüğünü Sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda Belediyece hangi yaptırımların uygulanacağı aynı Sözleşmenin “Teminat” başlıklı maddesinde yer almaktadır. Dolayısıyla, tahsilat sürecinin takip edilmesi, Belediye Başkanı ile Belediyenin ilgili (hukuk işleri ve/veya mali hizmetler) birimlerinin görevi ve yetkisi kapsamındadır.

Veresiye kum satışlarına ilişkin tahsilat sorunu Memurun, Şirketin satış yaptığı gerçek ve tüzel kişilerden Belediye adına tahsilatları yapmamasıyla ilgili olmayıp, Şirketin kendi alacaklarını tahsil etmemesinden veya tahsil ettiği halde Belediyeye ödeme yapmamasından ya da bütçe emanetlerinden mahsup işlemi yapılmamasından kaynaklanmıştır. Zira, Sözleşmede Şirket tarafından gerçek ve tüzel kişilere yapılan veresiye satışların takibinin ve muhasebe kayıtlarının Belediye adına yapılacağına dair bir hüküm yoktur. Bu nedenle, kamu zararı tespitinin; Şirketin alacaklarının tahsil edilmemiş olmasını Belediye ile ilgili bir hukuki sorun veya Belediye alacağı haline getirerek değil, Şirketin Belediyeye olan borçlarını Sözleşme hükümlerinde belirtildiği şekliyle ödememiş olmasından hareketle Sözleşme esasında yapılması gerekmektedir. Bu durumda, Memur ... için yapılan görevlendirmenin hukuken işlevsel olmadığı ve Belediyenin zararı için sorumluluk tespitine gerekçe olmayacağı açıktır.

Sözleşmede, söz konusu borçluların aynı zamanda Belediyenin de borçluları olduğuna dair bir hüküm yer almadığından; Daire İlamında borçlu olarak gösterilen gerçek ve tüzel kişilerin, esasında Şirketin borçluları olmaları nedeniyle, Belediye bütçesi açısından ahiz olarak kabul edilmesi hatalıdır. Sözleşme kapsamında yapılan bir inceleme ile Belediye lehine bir kamu zararı tespiti yapılacaksa, Belediye bütçesi açısından ... AŞ’nin ahiz olarak tanımlanması ve hatta Belediye Meclis Kararındaki fiyatlar ile Sözleşme fiyatları arasındaki fark için de Belediye Başkanının ayrıca sorumluluğunun irdelenmesi uygun olacaktır.

5018 sayılı Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesi;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”

Aynı Kanun’un 71’inci maddesinin birinci fıkrası ise;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükümlerini içermektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde de;

“(1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.

…

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.

(…)” hükümleri yer almaktadır.

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında da belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş olup 1050 sayılı Kanun’a göre kusursuz sorumluluk esas iken 5018 sayılı Kanun’da kusurlu sorumluluk esas alınmıştır.

Bu nedenle de, 5018 sayılı Kanun ile 6085 sayılı Kanun bağlamında yapılan hesap yargılamalarında, kamu zararının tazminine hükmedilmesi durumunda, kamu zararı ile buna neden olan sorumlu veya sorumlular arasındaki illiyet bağının açık şekilde kurulup izah edilmesi gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, yargılama neticesinde kamu zararı ile sorumlu arasında kurulan tazmin yükümlülüğü bağı kusursuz sorumluluk sonucunu doğurmamalıdır.

Mezkûr Kararda ifade edildiği üzere, 5018 sayılı Kanun’a göre mali sorumluluğun şartları şöyle sıralanabilir:

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Kamu zararından dolayı bir kamu görevlisinin mali sorumluluğuna hükmedilebilmesi için, yukarıda belirtilen tespitlerin hepsinin bir arada yapılması kanuni zorunluluktur. Hesap yargılamasında kamu zararının varlığına hükmedilmesine rağmen; kamu zararına neden olduğu ifade edilen mevzuata aykırı karar, işlem, eylem ile kamu görevlisi arasındaki bağın izah edilmemiş ya da kanıtlanmamış olması durumunda mali sorumluluğun şartlarının hepsinin karşılanmış olduğundan bahsedilemeyecektir.

Somut olayda, Şirket alacaklarının üçüncü kişilerden tahsil edilememesi ve buna bağlı olarak Şirketin Belediyeye olan borçlarını ödememesi söz konusudur. Bu bağlamda, Daire İlamında yer alan mevzuata aykırı karar veya işlem ile oluşan kamu zararı kusurunu şöyle irdelemek mümkündür:

1. Kamu zararına neden olan kusur Şirket alacaklarının kum satışı yapılan üçüncü kişilerden tahsil edilmemesinden kaynaklanmıştır. Bu durumda, hukuki sorun Şirketin mali işlemleri ile ilgili olduğu için hesap yargılaması yapılamayacağından sorumlular hakkında kamu zararı sorumluluğu hükmü kurulması isabetli olmayacaktır. Dolayısıyla ...’ün sorumluluğuna hükmedilmesi yasal düzenlemeye uygun olmayacaktır.

2. İki farklı idare olmaları nedeniyle, Şirket alacaklarının Belediye adına takip ve tahsil edilmesi ile Belediye kayıtlarında muhasebeleştirilmesi mümkün olmadığından, tahsil edilmeyen Şirket alacakları nedeniyle Belediye açısından kamu zararı kusuru oluştuğundan bahsetmek mümkün olmayacağı için tahsil edilmeyen Şirket alacaklarının Belediyenin zararı olarak yorumlanması ve ...’ün sorumluluğuna hükmedilmesi yasal düzenlemeye uygun olmayacaktır.

3. Belediye açısından kamu zararı sorunu Şirketin Belediyeye olan borçlarını ödememesinden kaynaklanmıştır. Bu durumda, Sözleşme hükümlerinin işletilmesi gerektiği, bu görev ve yetkinin ise sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı ile hukuki süreçleri başlatması gereken ilgili birimlerde olduğu açıktır. Bu nedenle, sözleşmenin imzalanması, uygulanması ve takip edilmesinde hiçbir görev ve yetkisi olmayan ...’ün sorumluluğuna hükmedilmesi yasal düzenlemeye uygun olmayacaktır.

Sonuç olarak:

-... Belediyesi ile ... AŞ arasında imzalanan ... tarihli Elek Kum Satış ve Teslim Sözleşmesi hükümlerine göre ... AŞ’ye kum ocağından satış yapmasına izin verilmiş olup, Sözleşmenin hazırlanmasında, imzalanmasında, uygulanmasında, Sözleşme taraflarının edimini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesinde ...'ün hiçbir görevi ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle, kum ocağından ... AŞ’nin gerçekleştirdiği satışlar nedeniyle söz konusu Memurun sorumlu tutulması, kusurlu sorumluluk ilkesine aykırıdır.

-Yapılmamış tahsilatların veresiye satışlardan kaynaklandığı, veresiye satışların ise ... AŞ tarafından yapıldığı ve söz konusu alacakların doğrudan Belediye kamu tüzel kişiliğinin alacağı olmadığı; Sözleşme hükümleri bağlamında değerlendirme yapıldığında veresiye satışlar nedeniyle oluşan alacakların Belediyenin değil Şirketin alacakları olduğu ve bu nedenle de söz konusu alacakların doğrudan Belediye adına tarh, tahakkuk, tahsilinin yapılamayacağı; dolayısıyla söz konusu alacakların tahsil edilmemiş olmasına bağlı olarak Belediyenin ... yılı hesabının denetimi kapsamında ilgili Memurun sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı aşikârdır.

-Daire İlamında ahiz olarak kum satışı yapılan üçüncü kişiler gösterilmiştir. Söz konusu gerçek ve tüzel kişiler Belediyece değil Şirket tarafından satış yapılan kişilerdir. Dolayısıyla bu kişilerin borçlarını ödememiş olması, Şirketle bu kişilerin arasındaki hukuki ihtilaftır. Belediye bütçesi açısından tespit edilecek kamu zararının Sözleşme fiyatlarına göre ahizi Şirket olup, Belediye Meclisi Kararındaki fiyatlar ile Sözleşme fiyatları arasındaki fark için de Belediye Başkanı ayrıca sorumlu tutulmalıdır. Zira Sözleşmenin Meclis Kararına ve kamu menfaatine aykırı kurulmuş olmasının sorumlusu Belediye Başkanıdır.

Bu itibarla, Daire İlamında belirtilen kamu zararından tek başına Belediye Başkanı sorumlu tutulmalıdır.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle; Temyiz Kurulu Kararının Karar Düzeltilmesine Mahal Bulunduğuna, 268 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin ... açısından sorumluluktan Bozularak, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine, karar verilmesi uygun olacaktır.

Üye ...’un karşı oy gerekçesi

Karar düzeltilmesine konu Daire Kararında ... yılı içerisinde Belediye tarafından işletilen kum ocağında satışı gerçekleştirilen toplam ... ton kum, çakıl ve blogaj karşılığı hiçbir gelir elde edilmemesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

Ancak söz konusu satışa konu ... ton kum, çakıl ve blogaj karşılığı olan ... TL’nin, zamanaşımına uğramamış olması hasebiyle, idare nezdinde tahsil kabiliyeti devam etmektedir. Dolayısıyla kamu kaynağında, gelirde azalmaya sebebiyet vermek suretiyle, azalmaya neden olunmadığından 02.02.2022 tarih ve 50965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının Karar Düzeltilmesine Mahal Bulunduğuna, 268 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.)