Sayıştay 7. Dairesi 48514 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 7

• Dosya No: 48514

• Tutanak No: 51518

• Tutanak Tarihi: 30.03.2022

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Belediye tarafından çeşitli dernekler ve vakıflara mevzuata aykırı olarak ayni yardım yapılması.

1. 152 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, ... Belediyesi tarafından çeşitli dernekler ve vakıflara mevzuata aykırı olarak ayni yardım yapılması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Harcama yetkilileri ..., ..., ..., gerçekleştirme görevlileri ..., ..., ..., ... ile diğer sorumlular ... ve ... aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Hemşeri Hukuku” başlıklı 13 uncu maddesinin 2 inci fıkrasında; “Belediye, hemşeriler arasında sosyal ve kültürel ilişkilerin geliştirilmesi ve kültürel değerlerin korunması konusunda gerekli çalışmaları yapar. Bu çalışmalarda üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, sendikaların, sivil toplum kuruluşları ve uzman kişilerin katılımını sağlayacak önlemler alınır.” düzenlemesine yer verildiğini, bir diğer anlatımla, kanun koyucu belediyenin görev alanı içerisinde sahip olduğu yetkileri kullanmak suretiyle gerçekleştireceği hizmet üretimi sürecine kamu ve özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerin katılımını öngördüğünü, hizmetin partnerleri olarak adlandırılabilecek bu katılımcıların varlığına duyulan ihtiyacın, özellikle sosyal ve kültürel ilişkilerin geliştirilmesi ve kültürel değerlerin korunması amacıyla ortaya çıktığını,

Yine 5393 sayılı Yasanın 75 inci maddesinin (c) bendinde de “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projelerinin mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir. ” denilmek suretiyle 13 üncü maddedeki partnerliğin yerine getirilmesi ile ilgili usulü sürecin tanımlandığını,

Kamu yararına çalışan dernek statüsünde olmayan derneklerle ilişkiler çerçevesinde bütçeden yapılan harcamaların da esasen 5393 sayılı Yasanın 13 üncü maddesinde işaret edilen kamusal yararın elde edilebilmesine yönelik ve aynı Yasanın 75 inci maddesinin (c) bendinde işaret edilmiş olan ortak hizmet projelerinin gereği olarak yapıldığını,

Sayıştay sorgusuna ve ilama konu olan tespitte, belediye bütçesinden yapılmış olan harcamaların dernek ve vakıflara yapılan ayni yardımlar olarak değerlendirildiğini, oysa ayni yardım olarak değerlendirilen ve bütçeden harcama yapılmasını gerektiren hususların, ortak hizmet projelerinde, belediyenin üstlendiği yükümlülüklerin bir bölümünü oluşturduğunu,

5393 sayılı Yasanın 13 üncü maddesinin düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, yasa koyucunun, hizmet üretim sürecinde katılımcılığı belediyenin inisiyatifine bırakmadığını, sivil toplum kuruluşlarının bu sürece katılması için gerekli önlemleri almak hususunda da belediyeleri görevli kıldığını, o halde, bu katılımcılık sürecine bir takım fiziki “eksiklikleri” nedeniyle katılma olanağı bulunamayan partnerlerin bu eksikliklerinin giderilmesi gereğinin de 13 üncü madde düzenlemesinin bir gereği olduğunu,

... Belediyesi tarafından üstlenilmiş olan ve ayni/nakdi yükümlülüklerin yerine getirilmesi niteliğindeki harcamaların da belediyecilik alanındaki katılımcı anlayışın ve hemşeri hukukunun gerektirdiği bir takım hizmetlerin doğal partner konumundaki sivil toplum kuruluşları ile birlikte yerine getirilmesinin bir sonucu olarak değerlendirilmesi gerektiğini, Belediyenin kurumsal amaç ve planları arasında da bu ortaklıklara yer verildiğini,

Dikkate alınması gereken diğer bir hususun da yapılan tespitlerin esasen mali ve hukukilik denetimini yerine “yerindelik denetimi” alanına girdiğini, bilindiği üzere, 5393 sayılı Yasanın 55 inci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkralarında;

"İç ve dış denetim 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre yapılır.”

“Ayrıca, belediyenin mali işlemler dışında kalan diğer idari işlemleri, hukuka uygunluk ve idarenin bütünlüğü açısından İçişleri Bakanlığı tarafından da denetlenir. (...)” denildiğini, Sayıştay tarafından yapılan mali denetimin niteliğine, 5018 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde de işaret edildiğini ve bu düzenlemeye göre “dış denetim”; “Sayıştay tarafından yapılacak harcama sonrası dış denetimin amacı, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, yönetimin mali faaliyet, karar ve işlemlerinin; kanunlara, kurumsal amaç, hedef ve planlara uygunluk yönünden incelenmesi ve sonuçlarının Türkiye Büyük Millet Meclisine raporlanmasıdır.”

Bu düzenleme, kamu idaresinin harcamalarının kanuna, kurumsal amaç, hedef ve planlara uygun olup olmadığı yönündeki denetimin mali denetim niteliğinde olması nedeniyle Sayıştay denetiminin alanına gireceği; buna karşın kanunun, kurumun amaç, hedef ve planlarının icrası niteliğindeki, idarenin takdir hakkı içerisinde mütalaa edilebilecek faaliyetlerinin ise yerindelik denetimi olarak Sayıştay denetiminin alanına dahil olmadığını, özellikle "ortak hizmet projesi”nden ne anlaşılması gerektiği konusunda mevzuatta açıklayıcı bir düzenlemenin bulunmaması karşısında idarenin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak nitelikte bir yargısal karara yol açmaktan kaçınılması gerektiğini, Anayasada; “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” hükmünün yer aldığını,

Bu itibarla, ilamda yer alan “kamu zararı” iddiasının hukuksal dayanaktan yoksun olduğunu, katılımcılığı esas alan, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde sivil toplum kuruluşları ile ortaklıklar yapılmasını teşvik eden 5393 sayılı Yasanın emredici hükümlerine de aykırı olduğunu, yapılan işlemler sonucunda kamu zararı doğmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

..., ..., ... ve ... yukarıda belirttikleri hususlara ilave olarak dilekçelerinde;

İlamda azınlık gerekçesi yer alan Daire Başkanı ...ile Savcı görüşüne katıldıklarını,

“Kamu Zararı Tablosunda” işaret edilmiş olan dernek ve vakıfların bir bölümünün kamu yararına çalışan dernek veya vergi muafiyeti sağlanmış vakıf statüsünde olduğunu, örneğin ... Derneği’nin ...- ...gün/sayı; ... Derneği’nin ... kayıt numarası ile kamu yararına çalışan dernek olarak tescilinin yapıldığını; ... Kültür Vakfı’nın ... gün ve ... sayılı Bakanlar Kumlu kararı ile vergi muafiyeti sağlanmış vakıf statüsünde olduğunu, bu dernek ve vakıfların, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 13 üncü maddesindeki amacın gerçekleştirilmesinde belediyenin doğrudan partneri niteliğinde olduğunu ve bunlarla yapılan “ortak hizmet projeleri”nin yasa koyucunun öngördüğü ve himaye ettiği hizmetler olduğunu, hal böyle iken tazmin kararının hatalı olduğunu,

5393 sayılı Yasanın 13 üncü maddesi hizmet üretim sürecinde katılımcılığı belediyenin insiyatifine bırakmadığını, sivil toplum kuruluşlarının bu sürece katılması için gerekli önlemleri almak hususunda da belediyeleri görevli kıldığını, o halde, bu katılımcılık sürecine bir takım fiziki “eksiklikleri” nedeniyle katılma olanağı bulunamayan partnerlerin bu eksikliklerinin giderilmesi gereğinin de 13 üncü madde düzenlemesinin bir gereği olduğunu, bu yaklaşımın en somut örneğinin ... Vakfı ile yapılmış olan ortak hizmet projesinde görüldüğünü,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Belediyenin “görev ve sorumluluklarını düzenleyen 14 üncü maddesinde; kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmanın zorunlu bir görev olarak tanımlandığını, ... Vakfı ise kuruluş tarihi olan … yılından bu yana kadının toplumsal yaşam içerisinde; evde-işyerinde-sokakta karşılaştığı şiddet nedeniyle ihtiyaç duyduğu barınma, avukat, doktor, iş gibi zorunlu taleplere karşı dayanışma ağlarını oluşturduğunu, kadın sorunları ve dayanışması alanında ülkemizin en önemli sivil toplum kuruluşu olduğunu,

Belediye ile ... Vakfı arasında ... gün ve ... sayılı Belediye Meclisi kararına istinaden ... Belediyesi ile ... Vakfı arasında “(...) fiziksel, duygusal, cinsel ve ekonomik şiddete maruz kalan kadınların barınma, psiko- sosyal, hukuksal ve ekonomik sorunlarının çözümlenmesine destek amacı ile (...) hizmetlerin Vakıf ile birlikte yürütülmesi (...)” hususunda “ortak hizmet projesi” imzalandığını,

... Belediyesi’nin bu ortak hizmet projesinde, şiddete maruz kalan kadınların temel sorunlarının çözümü hususunda ... Vakfı’nın uzmanlığı ve deneyimine ihtiyaç duyduğunu, ... Belediyesi tarafından yönlendirilecek kadınlara ilişkin 6 (altı) kişilik kontenjan; sığınakta kalacak olan kadınların, beraberlerindeki çocukların ve sığınağın genel giderlerine katılım payı olarak aylık ... TL katkı payı ödemeyi taahhüt ettiğini, Belediyenin üstlenmiş olduğu bu yükümlülüklerin, projenin yürütülmesinin gereklerinden olup, ilamda yer aldığı şekilde karşılıksız bir yardım niteliğinde olmadığını, ortak proje yapıldığını,

Benzer bir durumun, ... Demeği ile Belediye ilişkisi bakımından da geçerli olduğunu, ... Derneği’nin kamu yararına çalışan derneklerden olduğunu, bu dernekle de Belediye arasında yapılmış bir “ortak hizmet projesi” bulunduğunu, bu proje çerçevesinde Dernek, ...da oluşturulacak engelli veri tabanı için her türlü istatistiki bilgileri paylaşmak; görme engelli bireylerin rehabilitasyonu için projeler geliştirmek; hayatlarını kolaylaştıracak medikal destekler sağlamak; bilgi, beceri, hobi ve meslek edinme kursları açmak; panel, seminer, konferanslar yoluyla ...in sorunlarına dikkat çekmek, toplumsal destek sağlamak gibi Belediyenin görev ve sorumluluk alanına giren hizmetlerin proje kapsamında Dernek ile birlikte yerine getirilmesinin benimsendiğini, şüphesiz ki kuruluş amacı görme ...in sorunlarına eğilmek olan ve bu alandaki üstün çalışmaları nedeniyle “kamu yararına çalışan dernek” statüsüne alınmış olan ... Derneği’nin, hizmet alanında uzman kuruluş olarak, protokolde yerine getirilmesi öngörülen hizmetlerin de omurgasında yer aldığını, buna karşılık Belediyenin üstlendiği yükümlülüğün, hizmetin yerine getirilmesinde ortaya çıkan ihtiyaçların karşılanması olduğunu,

Hizmet karşılığında Belediyenin üstlendiği yükümlülüklere bir örneğin de ... ... Cemevi için malzeme alımı olduğunu, Cemevlerinin bir kısım vatandaşımızın ibadethanesi ve aynı zamanda da kültürel ihtiyaçlarını karşılayan sosyal kurumlar olduğunu, bu nitelikleri itibariyle Cemevleri eliyle gerçekleştirilen etkinliklerin “hizmet” olduğunu, kaldı ki, 5393 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin 1 fıkra, (b) bendinde; “(...) mabetlerin yapımı, bakımı, onarımını yapabilir; (...)” düzenlemesine yer verilmek suretiyle birer ibadethane oldukları tartışmasız olan Cemevlerine yönelik olarak meclis kararına ve protokol yapmaya dahi ihtiyaç duyulmaksızın destek verilmesi, ihtiyaçlarının karşılanmasına olanak sağlandığını,

Tazmin kararında belirtilen diğer dernek ve vakıflarla ilgili olarak da ilgili dernek ve/veya vakfın faaliyet alanı, bu faaliyetlerin ... İlçesindeki yerleşimlerin demografik ve kültürel yapısı bakımından öneminin gerektirdiği ortak projelerin söz konusu olduğunu, bu projelerin ... Belediye Meclisi’nin ... gün ve ... sayılı kararına bağlı olarak geliştirildiğini, proje partnerleri arasında, ... İşitme ve Konuşma ...i Derneği, ... Derneği, ... Derneği, ... Gönüllüleri ve Dayanışma Derneği, ... ... Derneği, ... ... Eğitim Derneği, ... Dayanışma ve Eğitim Derneği gibi, amaçları ...in yaşamını engelsiz hale getirmek olan pek çok sivil toplum kuruluşunun bulunduğunu, bu proje ortaklarıyla yürütülen çalışmaların tümünün, kamu yararına ve Belediyenin asli görev ve sorumlulukları arasında yer aldığını ifade etmişleridir.

... ilave olarak, Sayıştay 1. Dairesinin 05.03.2019 tarih ve 10747 sayılı kararında;

5393 sayılı Belediye Kanununun 75.maddesine eklenen,”5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29. Maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 5253 sayılı Dernekler Kanununun 10’uncu maddesi, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler için uygulanmaz hükmü ile İl Özel İdareleri ve belediyelerin derneklere yardım yapılmasına izin veren açık hükmünün ortadan kaldırıldığı,

Bu düzenleme ile Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29’uncu maddesi il özel idareleri ve Belediyeler için bir anlamda “Gerçek veya tüzel kişilere kanuni dayanağı olmadan kamu kaynağı kullandırılamaz, yardımda bulunamaz veya menfaat sağlanamaz şeklinde ifade edildiği,

Bu düzenlemeye göre şayet kanuni bir dayanağı varsa belediyelerce gerçek veya tüzel kişilere kamu kaynağı kullandırılabileceği, yardımda bulunabileceğinin belirtildiğini,

Bu karara, göre Belediyenin yukarıda da izah edildiği üzere 5393 sayılı Belediye Kanununun ilgili maddelerine göre kamu yararına çalışan dernekler ve diğer sivil toplum kuruluşları ile ortak hizmet projeleri yapabileceğini, kaldı ki 5253 sayılı Dernekler Kanununun 10’uncu maddesinde derneklerin kamu kuruluşlarından yardım alabileceğine dair bir düzenleme zaten yer almadığını, maddenin ikinci fıkrasında derneklerin kamu kurum ve kuruluşları ile görev alanlarına giren konularda ortak projeler yürütebileceği, bu projelerde kamu kurum ve kuruluşlarının proje maliyetinin en fazla % 50’si oranında ayni ve nakdi katkı sağlayabileceğinin belirtildiğini, kanun koyucunun 10’uncu maddenin il özel idareleri ve belediyeler için uygulanmayacağına dair düzenlemeyle, derneklere yapılacak kaynak aktarımını kısıtlamadığını, aksine yapılacak ortak projelerdeki % 50’lik sınırlamayı kaldırdığını, zira bu maddede kamu kurumlarının derneklere yapacağı yardım değil, ortak projeye sağlayacağı katkıyı düzenlediğini,

Anayasamızın 2’nci maddesindeki sosyal devletin gereği olarak bireylerin maddi ve manevi varlığının geliştirilmesi, devletin kadını korumasını, kadına şiddetin önlenmesi, ...in korunması ve geliştirilmesi, hükümlülerin topluma kazandırılmasının önem arz ettiğini, bu tür proje ve katkıların tamamen kamu yararı gözetilerek yapıldığını, kamu yararına çalışan dernek ve vakıflarda hiç bir sorun bulunmadığını, bunun dışındaki dernek ve vakıflarla işbirliği ve ortak proje çalışmalarına da yasal düzenleme ile izin verildiğini, sosyal devletin gereği, kamu yararı düşüncesi ve vatandaşın maddi ve manevi bütünlüğünün geliştirilmesi, kadın ve çocukların korunmasının, Anayasal açıdan güvence altına alındığı gibi bu konuda yasal düzenlemelerin de yer aldığını, kadına şiddetin önlenmesi kanunu, çocukların korunması kanunu ve çocuk haklan sözleşmesi, ...in korunmasına dair yasal düzenlemeler bu tür yardımların yapılmasına yasal imkan sağlarken, Belediye Kanununun da buna izin verdiğini, toplumsal sosyal sorumluluk projeleri kapsamında, toplumu ilgilendiren çeşitli sivil toplum örgütlerinin, dernek ve vakıfların sorunlarına belediyelerin kayıtsız ve duyarsız kalmasının beklenemeyeceğini, seçimle gelen ve halkın oyuyla yönetme yetkisine sahip tüm kamu kurum ve kuruluşlarının halktan toplanan vergileri yine halkın ve kamunun yararına kullanmalarında bir sakınca bulunmadığını, önemli olanın görev ve sorumlulukları çerçevesinde yasal düzenlemelerle toplanan vergilerin, yine halkın ve kamunun yararına kullanılması olduğunu, bu nedenle kamu görevlilerinin mağdur edilmemesi ve en önemlisi halkın ve kamunun menfaatine yapılan katkı ve proje işlerine engel olunmaması gerektiğini, engelliye, çocuğa, şiddet gören kadına, yaşlıya, ihtiyaç sahibine, hükümlüye yapılan yardım ve desteğin toplumda suç olarak karşılanmaması gerektiğini, aksine daha fazla destek olunması gerektiğini, bahse konu Sayıştay İlamındaki değerlendirmelerin, bu sistemi tersine döndürmeye dönük, itibar edilmemesi gereken, gerçekleri saptırmaya yönelik taraflı bir rapor olduğunu,

Konu sorumluluk açısından değerlendirildiğinde, bütçeye konulan, meclis kararı alınmış, Belediye Başkanının yazılı olarak talimatlandırdığı ve onay verdiği bir projenin ve bunun sonucunda tahakkuk eden bir ödemeyi ast durumunda olan müdür veya memurların yapmama lüksünün bulunmadığını, ancak konusu suç olduğu açıkça anlaşılan bir yazılı emrin yerine getirilmemesi gerektiğini, aksi durumda astların iş akitlerinin sona erdirilmesi veya disiplin kuruluna şevkinin gerektiğini, bunun dışında bir memur olarak hiyerarşik yapı içinde bahse konu bütçedeki kaynağı amacı doğrultusunda tarafsız, eşit ve hukuka uygun şekilde yerine getirmekten sorumlu olduğunu, işi yerine getirmezse işte o zaman sorumlu olacağını ve bir disiplin soruşturmasını gerektirdiğini, işçi ise iş akdinin feshini gerektirir bir durumla karşı karşıya kalacağını, bu nedenle Müdür olarak görevinin, bütçe doğrultusunda meclisin aldığı ve Belediye Başkanının yazılı talimat verdiği görevi yerine getirmek zorunda olduğunu, aksi durumda şahsının kişisel sorumluluğunun olacağını, bir memurun konusu açıkça suç teşkil etmeyen yazılı bir emri sorgulama yetkisi olamayacağını,

Bu itibarla, Sayıştay 7. Dairesince “yerindelik denetimi” yapılarak “kamu zararı” iddiasının hukuksal dayanaktan yoksun olduğunu ve kaldırılması gerektiğini iddia etmiştir.

... yukarıda belirttiği hususlara ilave olarak dilekçesinde;

5018 sayılı Kanuna göre bir sorumluluğunun bulunmadığını, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32. Maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33. Maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. (Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. ”

“Üst yöneticiler” başlıklı 11. Maddesinde de; “Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/10/2016-KHK-676/69 md.)

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler. ” denildiğini,

Konuya ilişkin 5018 sayılı Yasada yer alan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere yasanın harcamaya ilişkin sorumluları; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve üst yönetici (belediye başkanı) olarak belirttiğini, kanunda olmayan bir sorumluluk alanının ihdas edilmesinin mümkün olmadığını, tüm bu yasal nedenlerle kamu zararına sebebiyet vermediğini belirterek hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Adı geçen dilekçesinde; 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 13'üncü maddesi, aynı Kanunun 75'inci maddesi ve Demekler Yönetmeliği'nin 91'inci maddesinin de belirtilen ortak projeler ile ilgili hükümler belediyenin üstlendiği yükümlülüklerin bir bölümünü oluşturduğu, ayrıca İlamın yerindelik hükmü ifade ettiği, bunun yanında kendisinin Belediye Başkan vekili olması nedeniyle 5018 sayılı Kanunun harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ve belediye başkanını sorumlu tuttuğu kendisinin unvan itibariyle bu sorumluluğa dahil olamayacağını ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde; 5393 sayılı Belediye Kanunun "Hemşehri Hukuku" başlıklı 13'üncü maddesi ile aynı kanunun 60'ıncı maddesinin (m) işaretli bendinde; "Yurt içi ve yurt dışı kamu ve özel kesim ile sivil toplum örgütleriyle birlikte yapılan ortak hizmetler ve proje giderleri" (n) işaretli bendinde ise; "Sosyo-kültürel, sanatsal ve bilimsel etkinlikler için yapılan giderler." belediye giderleri arasında sayılmıştır. Ayrıca, mezkur Kanunun 75 inci maddesinde belediyelerin görev alanlarına ilişkin konularda sivil toplum kuruluşlarıyla ortak proje yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede; Ortak hizmet projesinin usul ve esasları hakkında mevzuatta açık bir düzenleme bulunmamakla beraber tam olarak ortaya konulmamış prosedürün eksik veya hatalı olarak uygulanmış olması gerekçesiyle, sosyo-kültürel etkinlikler ve ... için gider yapma yetkisi de bulunan belediyenin dernek ve vakıflarla imzalanan protokoller çerçevesinde yaptığı para aktarımının karşılığı yapılan işin ortak hizmet projesi olduğunu kabul etmek gerektiği düşünülmektedir.

Diğer bir ifade ile Kanunen verilmiş bir yetki çerçevesinde gerçekleştirilen hizmetlerin usul eksikliği veya hatası nedeniyle yok sayılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, ilamın "Kamu Zararı Tablosu'nda, kamu yararına çalışan derneklerle, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınan vakıflarla gerçekleştirilen projeler ile her ne kadar vergi muafiyeti tanınan vakıflardan olmayan ... Vakfı ile yapılan ortak hizmet projesi kapsamında" Kadın Sığınma Evin'nin yapılması işi de belediyenin zorunlu görevleri arasında olması hasebiyle, söz konusu giderlerin bütçeden karşılanmasında kanuni bir engel bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Ayrıca 5393 sayılı Kanunun 9'uncu maddesinin son paragrafında; "Belediye mahallenin ve muhtarlığın ihtiyaçlarının karşılanması ve sorumluluklarının çözümü için bütçe imkanları ölçüsünde gerekli ayni yardım ve desteği sağlar..." hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm çerçevesinde Kamu Zararı Tablosu'nun son sütununda yer alan bir kısım dernek ve muhtarlıklar için alınan mobilya malzemesinden muhtarlıklar payına düşen kısmı için tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği düşünüldüğünden yukarıda arz edilen hususlar çerçevesinde kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesi amacıyla tazmin Kararının bozularak Dairesine tevdi edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Denilmiştir.

48610 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu ... ADINA Avukat ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra 48615 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu ...’a 15.03.2022 tarihinde, 48446 sayılı dosyayla ...’e 22.03.2022 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... Belediyesi tarafından çeşitli dernekler ve vakıflara mevzuata aykırı olarak ayni yardım yapılması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemlerin Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde; ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. 5018 sayılı Kanun uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler.

Sorumlular her ne kadar; bütçeye konulan, meclis kararı alınmış, Belediye Başkanının yazılı olarak talimatlandırdığı ve onay verdiği bir projenin ve bunun sonucunda tahakkuk eden bir ödemeyi ast durumunda olan müdür veya memurların yapmamasının mümkün olmadığını, ancak konusu suç olduğu açıkça anlaşılan bir yazılı emrin yerine getirilmemesi gerektiğini bu sebeple sorumlu tutulmamaları gerektiğini iddia etmişlerse de; sözü edilen meclis kararıyla, 5393 sayılı Yasanın 75. Maddesinin c bendine sadık kalmak kaydı ile kararda sayılan dernek ve kuruluşlarla sınırlı olmak üzere Belediye Başkanı ...’ye protokol imzalama yetkisi verilmiştir. Belediye Başkanına mevzuatına uygun olarak yardım yapılabilmesi için protokol imzalama konusunda yetki verilmiştir. Bu yetkinin yapılacak yardımlara ilişkin yürürlükteki mevzuat hükümlerinin yok sayılarak kullanılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Mevzuatta yeri olmayan bir ödemeyi veya ödeme şeklini Meclis Kararı ile mevzuata uygun hale getirmek mümkün değildir. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.

Bu itibarla, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin derneklere ve vakıflara mevzuata uygun olarak yapılmayan yardım sebebiyle sorumluluğu bulunmaktadır.

Esas yönünden inceleme

10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Bütçelerden yardım yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında;

“Gerçek veya tüzel kişilere kanunda veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde dayanağı olmadan kamu kaynağı kullandırılamaz, yardımda bulunulamaz veya menfaat sağlanamaz. Ancak, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerinde öngörülmüş olmak kaydıyla; kamu yararı gözetilerek dernek, vakıf, birlik, kurum, kuruluş, sandık ve benzeri teşekküllere yardım yapılabilir.” hükmüne,

04.11.2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun “Yardım ve işbirliği” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“Dernekler, tüzüklerinde gösterilen amaçları gerçekleştirmek üzere, benzer amaçlı derneklerden, siyasi partilerden, işçi ve işveren sendikalarından ve meslekî kuruluşlardan maddî yardım alabilir ve adı geçen kurumlara maddî yardımda bulunabilirler.

5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, dernekler kamu kurum ve kuruluşları ile görev alanlarına giren konularda ortak projeler yürütebilirler. Bu projelerde kamu kurum ve kuruluşları, proje maliyetlerinin en fazla yüzde ellisi oranında aynî veya nakdî katkı sağlayabilirler. (Ek cümle: 18/2/2009-5838/7 md.) 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi çerçevesinde ...in ve eski hükümlülerin mesleki eğitim ve mesleki rehabilitasyonu, kendi işlerini kurmaları, ...in iş bulmasını sağlayacak destek teknolojilerine ilişkin projeler ile benzeri projelerde bu oran aranmaz.” hükmüne yer verilmiş,

03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75’inci maddesinde ise;

“Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;

a) Mahalli idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait yapım, bakım, onarım ve taşıma işlerini bedelli veya bedelsiz üstlenebilir veya bu kuruluşlar ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir ve bu amaçla gerekli kaynak aktarımında bulunabilir. Bu takdirde iş, işin yapımını üstlenen kuruluşun tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır.

…

c) (Değişik: 12/11/2012-6360/19 md.) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir.

…

(Ek fıkra: 12/11/2012-6360/19 md.) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 5253 sayılı Dernekler Kanununun 10 uncu maddesi; belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler için uygulanmaz.” denilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, 5018 sayılı Kanunun genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerinde öngörülmüş olmak kaydıyla; kamu yararı gözetilerek dernek, vakıf, birlik, kurum, kuruluş, sandık ve benzeri teşekküllere yardım yapmasına imkân veren 29’uncu madde hükmü ile Dernekler Kanunu’nun derneklerin kamu kurum ve kuruluşları ile görev alanlarına giren konularda ortak projeler yürütmesine imkân veren 10’uncu madde hükmünün Belediyeler açısından uygulanması, 6360 sayılı Kanunun yayımlandığı 06.12.2012 tarihi itibarı ile ortadan kaldırılmıştır.

Diğer yandan yine aynı maddede; Belediyelerin 5393 sayılı Kanunun 14’üncü maddesinde sayılan görev ve sorumluluklarını, ortak hizmet projesi çerçevesinde dernek ve vakıflarla birlikte yerine getirilebileceği belirtilmektedir. Ancak burada bahsedilen ortak hizmet projesinin gerçekleştirilebilmesi için projenin belediyenin görev ve sorumluluk alanlarına giriyor olması, belediye meclisinin bu hususta karar alması, ortak bir hizmet projesi için anlaşma yapılması ve mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınmış olması şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir.

Sorumlular temyiz dilekçelerinde; ... Derneği ile ... Derneği’nin kamu yararına çalışan dernek olarak tescilinin yapıldığını, ... Kültür Vakfı’nın vergi muafiyeti sağlanmış vakıf statüsünde olduğunu ve ortak hizmet projelerinde belediyenin üstlendiği yükümlülüklerin bir bölümünü paylaştıklarını, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Belediyenin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 14’üncü maddesinde kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmanın zorunlu bir görev olduğunu ve ... Vakfı ile yapılan ortak hizmet projesi ile bu görevin yerine getirildiğini, ayrıca ... Belediyesi tarafından yönlendirilecek kadınlara ilişkin 6 (altı) kişilik kontenjan sağlandığını, sığınakta kalacak olan kadınlar ile beraberlerindeki çocukların ve sığınağın genel giderlerine katılım payı olarak da belediye tarafından aylık ... TL katkı payı ödeneceğini, aynı şekilde ... Derneği’nin kamu yararına çalışan derneklerden olduğu ve ortak hizmet projesi ile Belediyenin görev ve sorumluluk alanına giren hizmetlerin yerine getirildiği, Belediyenin üstlendiği yükümlülüklerin ise hizmetin yerine getirilmesinde ortaya çıkan ihtiyaçların karşılanmasına yönelik olduğunu ifade etmişlerdir.

Belediyeler, kamu yararına çalışan dernekler ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebileceklerdir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için ise mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekmektedir. Belediye ile Dernekler arasında yapılacak ortak projenin nasıl yapılacağı Dernekler Yönetmeliğinde açıklanmıştır.

Dernekler Yönetmeliği’nin “Kamu kurum ve kuruluşları ile yürütülen ortak projeler” başlıklı 91 inci maddesinde;

“Derneklerin, görev alanlarına ilişkin konularda kamu kurum ve kuruluşlarıyla işbirliği yapabilmesi, ortak bir projenin yürütülmesi şeklinde olur. Ancak, 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanun hükümleri saklıdır. Projelerin, toplumun ihtiyaç ve sorunlarına yönelik çözümler üretecek ve toplumsal gelişmeye katkı sağlayacak nitelikte olması şarttır. Yapılacak protokol çerçevesinde, projenin yürütülmesinden sorumlu olan, kamu kurum ve kuruluşu ile derneğin eşit sayıda temsilcilerinden oluşan ve tercihen koordinatörlüğünü dernek temsilcilerinden birinin yaptığı bir proje yönetim grubu oluşturulur. Protokolde, proje yönetim grubunda proje saymanı olarak dernek saymanının yer alması zorunludur. Gerekli görülen hallerde protokol, proje ve diğer belgelerin bir örneğinin dernekler birimine verilmesi istenir.

Kamu kurum ve kuruluşları ile dernekler yürütecekleri ortak projelerde kendi kanunlarında aksine hüküm bulunmadığı hallerde, ortaklık anlaşması çerçevesinde, proje maliyetine sağlayacakları nakdi katkıları ortak bir hesapta bloke ederler. Kamu kurum ve kuruluşları projelere en fazla ayni veya nakdi yüzde elli katkıda bulunabilirler. Kamu kurum ve kuruluşları proje süresini geçmemek şartıyla, ortak projeye arsa tahsisinde bulunabilir. Proje çerçevesinde yapılacak harcamaların bir bankada açılacak ortak bir hesaptan yapılması, harcamaların belgelendirilmesi ve bu belgelerin asıl suretlerinin dernekler ile ilgili kamu kurum ve kuruluşunda saklanması zorunludur.

Bu şekilde yürütülen projelerin gerçekleşme durumu ve bu projeler için yapılan harcamalar ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından denetlenebileceği gibi, mülki idare amirleri tarafından da denetlenebilir." hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri uyarınca, Belediyenin ilama konu dernek ve vakıflara yaptığı yardımlar incelendiğinde; birçoğunun meclis kararı ile kira yardımı şeklinde yapıldığı, ortak hizmet projesi kapsamında protokol düzenlenmediği, bir kısmı için meclis kararı dahi alınmadığı, kamuya yararlı olanlar dışındakiler için ise mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınmadığı görülmüştür. Sorumlular tarafından itiraz konusu yapılan kamuya yararlı dernek statüsünde olan ... Derneği’ne yapılan yardımın meclis kararı uyarınca kira yardımı ve yapım, onarım şeklinde yapıldığı, ortak hizmet projesi kapsamında protokol düzenlenmediği görülmüştür. Yine kamuya yararlı dernekler arasında yer alan ... Derneği’ne kış bahçesi yapılması ve mobilya malzeme alımı şeklinde yardım yapılmış olup, meclis kararı olmadan ve protokol düzenlenmeden yapılmıştır. ... Vakfı’na yapılan yardım için meclis kararı alındığı ve ortak hizmet projesi kapsamında protokol düzenlendiği ancak mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınmadığı görülmüştür. Sonuç olarak, Belediye tarafından 5393 sayılı Belediye Kanununun 75’inci madde hükmüne aykırı olarak bazı dernek ve vakıflara ayni yardım yapılması ile kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Diğer taraftan, kamu zararı tablosunda yer alan 5871 nolu ödeme emri ile “Başkanlığımız Bağlı Birimleri ile Başkanlığımız Dahilinde bulunan Dernekler ve Muhtarlıklarda Kullanılmak Üzere 26 kalem Mobilya Alımı” işinde, yüklenici ... ... Tic. Ltd. Şti’ye ... TL ödenmesine rağmen, ... TL ‘si kamu zararı hesabına dahil edilmiştir. Mali Hizmetler Müdürlüğü ve ... Mahalle Muhtarlığı için alınan malzemeler kamu zararı hesabına dahil edilmemiştir. Ancak yapılan incelemede, bu alım kapsamında, ... Mahalle Muhtarlığı, ... Aşevi, ... Kentsel Dönüşüm Birimi, ... İlkokulu ve Belediye bünyesindeki diğer birimler için alınan malzemelerin de kamu zararı hesabına dahil edildiği görülmüştür. Belediye Kanunu’nun 9. Maddesi uyarınca, Belediye, mahallenin ve muhtarlığın ihtiyaçlarının karşılanması ve sorunlarının çözümü için bütçe imkânları ölçüsünde gerekli ayni yardım ve desteği sağlar hükmü uyarınca muhtarlıklara alınan malzemeler ile anılan Kanunun 14. Maddesi uyarınca, Belediye, Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir, hükmü uyarınca okul için alınan malzemeler ile Belediye birimlerinde kullanılacak malzemelerin kamu zararı hesabından çıkarılması gerekmektedir. Dolayısıyla, 5871 nolu ödeme emri için, sadece ... Derneği, ... Derneği ve ... Derneği’ne verilmek üzere alınan malzemeler için ödenen ... TL kamu zararı niteliğindedir. Bu sebeple ... TL’nin (... -...) toplam kamu zararı hesabından çıkarılması gerekmektedir.

Bu itibarla, 152 sayılı İlamın 2. Maddesi ile tazminine hükmolunan ... TL’den mevzuata uygun olduğu anlaşılan ... TL’nin düşülerek, geriye kalan ... TL’nin ilamda isimleri yazılı sorumluların uhdelerinde bırakılmak üzere DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, (Üye ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 30.03.2022 tarih ve 51518 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye ...’un karşı oy gerekçesi

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75. Maddesinin c bendinde;

c) (Değişik: 12/11/2012-6360/19 md.) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir. denilmektedir.

... Belediye Meclisi’nin muhtelif meclis kararlarıyla ilama konu vakıf ve derneklere yardım yapılabilmesi için, Belediye Başkanı ...’ye protokol imzalama yetkisi verilmiştir. Bu kapsamda bazı vakıf ve derneklerle karşılıklı yardım ve işbirliği protokolleri düzenlenmiştir. Gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki amirinin izninin alınması gerektiği halde alınmadığı görülmüştür. Sadece bir prosedürden ibaret olan söz konusu iznin alınması, işbirliği protokolleri çerçevesinde yapılan yardımların mevzuata aykırı olarak yapıldığı anlamına gelmemektedir. Söz konusu yardımlar, Belediye Kanunu’nun 14. ve 15. maddeleri kapsamında yapıldığından, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Konu: Sosyal denge ödemesi.

2. 152 sayılı İlamın 5. Maddesi ile, ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında 17.01.2018 tarihinde imzalanan ve 01.01.2018. 31.12.2019 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesi kapsamında, kamu görevlilerine yasayla belirlenen limitleri aşacak şekilde sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlular aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadar ki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” denildiğini,

4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesi ile toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirilmediğini; Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağlandığını,

İlamda belirtilen tavan uygulaması, 2016-2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olup; bu düzenleme 4688 sayılı Yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2019 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkisinin olmadığını, ... Belediyesi ile ... arasında ilk yapılan toplu sözleşmenin 01.01.2016 ile 31.12.2017 tarihlerinin arasını kapsadığını; bu sözleşmenin ise ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğunu,

4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar. ” denildiğini,

Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmelerinin ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağını, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması”nın toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağını, kanun koyucunun bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullandığını,

Bu itibarla, sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak “(…) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, tonlu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (…) ” ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasının hukuki açıdan bir engel teşkil etmediğini, bir an için 4688 sayılı Yasanın taraflarınca yanlış yorumlanmakta olduğu kabul edilse dahi, bu tespit veya kabul, ... Belediyesinde yapılan kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşmenin hukuka aykırı olduğunu; dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı çıkarmayacağını, bu tespit veya kabul olsa da, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere, 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olacağını, çünkü Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkra düzenlemesine göre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” denildiğini,

Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kuralın ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmeleri ve Anayasa hükümleri bir kenara iteceğini, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması”nın toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağını, kanun koyucunun da bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullandığını, bu itibarla, sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak “(...) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (...)” ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmesinde hukuki bir engel bulunmadığını, 4688 sayılı Yasanın yanlış yorumlanmakta olduğu kabul edilse dahi, bu tespit veya kabulün, ... Belediyesinde yapılan kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşmenin hukuka aykırı olduğu; dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı çıkarmayacağını, bu tespit veya kabul olsa olsa, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunumun Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere, 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olacağını, çünkü Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkra düzenlemesine göre, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi‘ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Denildiğini,

Öncelikle, Avrupa Sosyal Şartı’nın insan hakları ve temel hak ve özgürlükler alanında gerçekleştirilmiş bir andlaşma olduğunu, keza Uluslararası Çalışma Örgütünün 98 sayılı Sözleşmesi’nin, ILO'nun temel haklara ilişkin 8 sözleşmesinden biri olduğunu, bir başka ifade ile Anayasanın 90 inci maddesinin son fıkrasında işaret edilmiş olan “temel hak ve özgürlüklere” ilişkin bir uluslararası andlaşma niteliğinde olduğunu, Avrupa Sosyal Şartının toplu pazarlık hakkını tanımlayan 6. Maddesinde, bu hakkın kapsamına işaret edildikten sonra, 4 üncü bentte; “Menfaat uyuşmazlığı durumunda çalışanların ve işverenlerin, daha önce yapılan toplu sözleşmelerden doğabilecek yükümlülüklere bağlı olmak koşuluyla grev hakkı dahil, toplu eylem hakkını tanır.” denilmek suretiyle, daha önce yapılmış olan toplu sözleşmelerin, düzenlendikleri tarih dilimi itibariyle sona ermiş veya fesh edilmiş olmaları halinde dahi tarafları bağlamaya devam eden bir hukuki gücünün bulunduğuna işaret edildiğini, bu itibarla, 4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesinin 2 inci fıkrasının son cümlesi olan "Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” ve 3 fıkrasındaki “Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” şeklindeki düzenlemelerin, Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca iç hukukta bağlayıcılık kazanmış olan Avrupa Sosyal Şartının 6 maddesinin 4 üncü bendindeki hükmü karşısında hukuken uygulanabilirliğinin bulunmadığını,

Benzer hususların, Uluslararası Çalışma Örgütümün (ILO) 98 sayılı sözleşmesi bakımından da geçerli olduğunu, esasen ülkemizde uzun yıllar devlet memurları ile ilgili sayılmayan ve işçi olarak çalışanların sendikaları ile işverenler arasındaki ilişkilere esas alınan bu sözleşmenin, yine ILO’nun 151 sayılı “Kamu Hizmeti” başlıklı sözleşmesi ile devlet memurlarını da içerisine alacak şekilde anlaşılmasının sağlandığını, nitekim 151 sayılı sözleşmede “(...) Uluslararası bir belgenin uygulama alanının belirlenmesinde ve bu belgeyle ilgili tanımların kabulünde birçok ülkede kamu sektöründeki çalışmayla özel sektördeki çalışma arasında mevcut farklılıklar nedeniyle ortaya çıkan özel sorunları, 1949 tarihli Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Hakkına İlişkin Sözleşme'nin ilgili hükümlerinin kamu görevlilerine uygulanması konusunda ortaya çıkan yorum güçlüklerini ve Uluslararası Çalışma Örgütümün kontrol organlarının bazı hükümetlerin bu hükümleri kamu görevlilerinin büyük bir kısmını bu sözleşmenin uygulama alanının dışında bırakacak biçimde uyguladıklarını birçok defa müşahade etmiş olduklarını gözönüne alarak (...)” ifadelerine yer verilmek suretiyle, 151 sayılı sözleşmenin yöneldiği amacın ortaya konulduğunu, bu itibarla 151 sayılı ILO sözleşmesi ile birlikte 98 sayılı sözleşmenin kamu görevlilerini de kapsadığı hususunun tartışmasız olduğunu ve yine tartışmasız olan bir başka hususun da 98 sayılı sözleşmenin 4 üncü maddesi ile kamu görevlilerine tanınmış olan toplu pazarlık hakkı, işçi statüsünde çalışanlar için nasıl uygulanmakta ve yorumlanmakta ise kamu görevlileri için de benzer ve paralel uygulama müesseseleri geliştireceğini,

Anayasa’nın 90.maddesinin son fıkrası, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünü içerdiğini,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı Yasanın 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlasmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır,” hükmünün eklendiğini,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığının belirtildiğini,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ye özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karsısında öncelikli uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları olduğunu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin hükmün, konuya ilişkin uluslararası andlaşmalar, anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğunun açık olduğunu, aksi halin kabulünün Anayasanın 90. Madde düzenlemesini etkisiz hale getirdiğini, ki bunu kabule olanak bulunmadığını,

Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediğini,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapıldığını” Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfî hareket edemeyeceği gibi üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını, { İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayını - Tahir Tekin makalesi]

5018 sayılı Yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkilileri bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerinin ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi seklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğunu, 5018 sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevinin bulunduğunu ve 5018 sayılı Yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduğunu,

Diğer yandan 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine sözleşmede belirlenen tutar - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,

İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesinin son fıkrasında; “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hüküm olduğunu, sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağını, (Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır) bu madde hükmü ile açıktır ki; 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruyacağını, İlamın ise, kamu zararına yönelik saptamada sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15.03.2012 tarihinden sonra imza edilen 28.11.2014 tarihli sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi ve 28.02.2011 tarihli sözleşmede yer alan mali haklar için akdi faiz oranını aşan tutarların ödenmesinin geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını, oysa ki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğinin (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak sayıldığını (32. madde/son fıkra) bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği”nin bulunmadığını, yasa koyucunun amacının “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunun 32.madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceğini,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesinin söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine ” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisi bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile yapılabileceğini, ortada Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan bir sözleşme bulunduğunu,

İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı olmadığını,

Ayrıca Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında 15.06.2019 tarihinde yapılan değişiklikle kamu zararının tanımının değiştirildiğini, buna göre kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasından doğan zararlar olarak tanımlandığını, burada uluslararası sözleşmeler ve anlaşmalar kapsamında toplu sözleşme kapsamında bir hakkın kullanımı söz konusu olup, memurun kasıt, kusur ve ihmalinden bahsedilemeyeceğini,

Yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere kamu zararı olarak değerlendirilen ödemelerin, memurların hak ve alacaklarına ilişkin olduğunu ve kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğini,

Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 17.06.2020 tarih ve 47314 sayılı Kararında;

A- “Sosyal Denge sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, idare hukukuna hakim olan ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde;

Toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzası dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, sosyal denge sözleşmesinde idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki sosyal denge sözleşmesini yetki unsuru yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunması, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Somut olayda esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu sebeple işveren adına ve sendika adına sosyal denge imzalayanların sorumluluğu bulunmamaktadır.'' denilmek suretiyle sözleşmede imzası bulunan Belediye Başkanı dışındaki kamu görevlilerinin sorumluluklarının bulunmadığına karar verildiğini,

B- “Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

5018 sayılı Kanunun 32 ve 33. Maddelerinde yer alan ... hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, Ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır. Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir ” denilerek tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozulmasına karar verildiğini,

Sonuç olarak; Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engel bulunmadığı gibi 4688 sayılı Yasanın veya bu Yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ve uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğu; çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca ve uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiği, kamu zararına yol açılmış olduğu tespit ve değerlendirmelerin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, keza, Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.06.2020 tarih ve 47314 sayılı bozma ilamı da dikkate alındığında; harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin tekemmül etmiş bir sözleşmenin gereklerini yerine getirdiklerinden bu kamu görevlilerinin ödemelerde kusurlarının/sorumluluklarının olmayacağını,

Yukarıda belirtilen tüm nedenler ve tüm açıklamalardan da açıkça anlaşılacağı üzere Temyize konu edilen Sayıştay 7. Dairesinin 152 sayılı İlamının tamamen yoruma dayalı, açıkça hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olup, müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılması gerektiğini ifade etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“5 ve 6 ıncı maddesinde yer alan tazmin hükmüne ilişkin olarak; Uluslararası andlaşmalar ve Anayasanın 90' nıncı Madde hükmü göz önüne alındığında İlama bağlanan kamu zararına dair kararın mevzuata aykırı olduğu, 375 sayılı KHK nın Ek 15 inci maddesi ile memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama, tavan uygulaması getirilmediğini, aynı kurumda çalışan kamu işçileri herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabilmelerine rağmen kamu görevini ifa eden memurlara bir sınırlandırma getirilmesinin hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmadığını, harcama yetkilisinin yetkisinin belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek ile sınırlı olduğu ve ödeneğin bu şekilde kullanılmasının kamu zararı oluşturmayacağını, 4688 Sayılı Yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşme yasal geçerliliğini korumakta olduğunu, 5018 Sayılı Kanunun Kamu zararı başlıklı 71. Maddesine göre de mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebileceğine, ödenebilecek tazminatın aylık tutarının 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirleneceğine; 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde ise, sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarının ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendika ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabileceğine, ilişkin hükümler yer almaktadır.

Nitekim, 4688 sayılı Kanunun 28-32 maddelerine dayanılarak akdedilmiş olan 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme bölümünün 1 inci maddesinin birinci fıkrasında da?

"Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutan aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir." denilmek suretiyle, yerel yönetimlerde çalışan kamu görevlilerine ödenebilecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarı ile tazminatın hangi usul ve esaslara göre belirleneceği, hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasanın 128 inci maddesinde?

“…

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.

..." hükmü,

53 üncü maddesinde;

“…

Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler.

Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.

Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir." hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler ile Anayasa, kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarının, kanuni düzenleme dışında toplu sözleşme imzalanması yoluyla veya uzlaşma sağlanamaması durumunda taraflardan en az birinin başvurmasıyla Kamu Görevlileri Hakem Kurulu tarafından belirlenmesi imkânını getirmiştir. Anayasa hükmü gereğince toplu sözleşme sistemine geçilmesi ile birlikte kamu görevlileri toplu pazarlık hakkına kavuşmuş ve ilgili tarafların anlaşması halinde başka bir onay veya yasal düzenlemeye gerek kalmadan toplu sözleşme yapmak suretiyle kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarının belirlenmesi konusunda nihai kararların alınması sağlanmıştır.

Sayıştay kararlarında da ifade edildiği üzere, temel hak ve özgürlüklerden olan sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme yapma özgürlüğü uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Ancak uluslararası sözleşmeler ile bu haklara ilişkin genel çerçeve çizilmiş olup mali ödemeler gibi ayrıntılı konular hakkında bir düzenleme yapılmamıştır. Uluslararası sözleşmeleri imzalayan ülkelerin birbirinden farklı sosyo-ekonomik durumları ve mali güçleri dikkate alındığında uluslararası sözleşmeler ile bu türden ayrıntıların belirlenmesi mümkün görünmemektedir. ILO sözleşmelerinde de sendikal örgütlenme ve toplu sözleşme hakkının korunmasına ilişkin temel hükümler yer almakta olup bu özgürlüklerin uygulanmasına ilişkin düzenlemeler ülkelerin kendi iç hukuk metinlerine bırakılmıştır.

Ayrıca, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde, 15/3/2012 tarihinden önce idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği, sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere sözleşme yapabileceği, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde, üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabileceği ve bu şekilde yapılacak ödemelerin kazanılmış hak sayılmayacağı, hükme bağlanmıştır. Toplu sözleşmeler ile bu maddede geçen 31/12/2015 tarihi 31/12/2019 tarihine kadar uzatılmıştır.

Bu hüküm 15/3/2012 tarihinden önce toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerde öngörülen ortalama aylık ödeme tutarının, anılan Kanunun 28-32 maddelerine dayanılarak yapılan sözleşmelerle belirlenen aylık sosyal denge tazminatı tutarından fazla olması halinde bu tutarın aylık tavan tutar olarak esas alınabileceğini öngörmektedir.

Diğer bir ifadeyle kanun koyucunun bu maddeyle, mevcut sözleşmeleri gereği daha sonra toplu sözleşmeler ile belirlenecek tavan tutardan daha fazla tutarlarda sosyal denge ödemesi almakta olan belediye personelinin o anki mevcut ekonomik durumlarını belli bir süre korumak maksadıyla bir geçiş uygulaması getirdiği çok açıktır. Bu maddeden farklı bir anlam çıkarmak mümkün değildir.

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası arasında 17.01.2018 tarihinde imzalanan, 01.01.2018-31.12.2019 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi kapsamında, kamu görevlilerine yasayla belirlenen limitleri aşacak şekilde sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle kamu zararının oluştuğu anlaşılmaktadır.

Anayasanın 128 inci maddesinde hükme bağlandığı üzere memurlara mali ve sosyal hak kapsamında bir ödeme yapılabilmesi için bunun mutlaka bir kanunla düzenlenmiş olması veya toplu sözleşme ile bağıtlanmış olması gerekmektedir.

Dolayısıyla, ödenebilecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarı 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme bölümünün 1 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği üzere en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Bu oranın esas alınmak suretiyle hesap edilecek brüt tutarın dışında yapılan ödemeler mevzuata aykırı olarak yapılmış ödemelerdir.

Ayrıca, sorumluluk yönüyle 5018 sayılı Kanunun 31 inci Maddesinin 3 üncü fıkrasında "Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur" hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesine göre Belediye Meclisinin verdiği yetkiye dayanarak sözleşmenin yürütülmesi ile görevli Belediye Başkanının sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle fiilen yapılan tüm ödemeler ile 2018-2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme'de belirtilen en yüksek Devlet memuru aylığının %100'ü arasındaki farkların tamamı kamu zararı olup, bunların yeniden hesaplanarak kamu zararı tutarının belirlenmesi ve sorumluluğa ilişkin hususun yeniden değerlendirilmesini teminen Kararın Bozularak Dairesine tevdi edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. Arz Olunur.” Denilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan ... adına Avukatı ... ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 48561 sayılı dosya ile duruşma talebinde bulunan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında 17.01.2018 tarihinde imzalanan ve 01.01.2018-31.12.2019 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesi kapsamında, kamu görevlilerine yasayla belirlenen limitleri aşacak şekilde sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme;

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Esas yönünden inceleme

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 15’inci maddesinde,

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” hükmüne yer verilerek belediyelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, Kanun’da öngörülen sınırlara uyulması koşuluyla, sosyal denge tazminatı ödenebilmesine imkan tanınmıştır.

Bahse konu tazminatın hangi şartlarda ve miktarda, kimlere ödenebileceği ise 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesi;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...”

Geçici 14’üncü maddesi;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümleri ile ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Kanunun Geçici 14’üncü maddesinde toplu sözleşmeye yapılan atfa istinaden 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme’nin yerel yönetim hizmet koluna ait düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1’inci maddesinde;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32'nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %100'üdür.”

7’nci maddesinde ise;

“4688 Sayılı Kanunun geçici 14'üncü maddesinde yer alan "31.12.2015" ibaresi "31.12.2019" şeklinde uygulanır.” denilmek suretiyle belediyelerin kadro ve pozisyonlarında çalışan personele ödenebilecek sosyal denge tazminatına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümlerine göre; idarelerce 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup da 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanmakta olan sosyal denge sözleşmelerinin uygulanmasına sözleşmede öngörülen sürenin sonuna kadar devam edilebilecek ve 31.12.2019 tarihine kadar çeşitli sebeplerle sona ermesi halinde yeniden sözleşme yapılabilecektir. Bu sözleşme kapsamında ödenecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının %100’üdür. Ancak Geçici 14’üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihteki mevcut sözleşmede unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar en yüksek devlet memuru aylığının %100’ünün üzerinde ise, bu tutar ödenebilecek aylık sosyal denge tazminatının tavan tutarı olarak belirlenebilecektir.

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında 01.03.2011 tarihinde imzalanan ve 01.03.2011-31.08.2014 döneminde geçerli olan sosyal denge sözleşmesinin “İyileştirme Zammı” başlıklı 24’üncü maddesinde;

“ a) ... üyesi çalışanlara (dayanışma aidatı ödeyenler dahil) her ay net ... TL, fiilen görev yapan birim müdürlerine ise net ... TL ödenir.

b)Hafta sonu ve resmi tatil günlerinde veya çalışma saatleri dışında çalıştırılan personele saat başı net ... (...)TL mesai ücreti ödenir.(Zabıta personeli bunun dışında)”

denilmektedir.

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında 17.01.2018 tarihinde imzalanan ve 01.01.2018-31.12.2019 döneminde geçerli olan sosyal denge sözleşmesinin “İyileştirme Zammı” başlıklı 32’nci maddesinde;

“ c) Tüm çalışanlara ve sözleşmeli çalışanlara net ... (...)TL ödenir.”

denilmektedir.

Buna göre 2018 yılında yapılan sosyal denge sözleşmesindeki unvanlar itibariyle ödenmesi öngörülen tutarların tavan tutarı aşıp aşmadığının incelenmesi önem arz etmektedir.

2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4 üncü Dönem Toplu Sözleşme ile belirlenen sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının ek gösterge dahil %100’üdür. Buna göre sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı;

-01.01.2018 – 30.06.2018 tarihleri arasında aylık brüt ... TL (... x 0,108550),

-01.07.2018 – 31.12.2018 tarihleri arasında aylık brüt ... TL (... x 0,117940)’dir.

4688 sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesinde sosyal denge tazminatı üst sınırı olan en yüksek devlet memuru aylığının %100’ünü aşacak istisnai bir hükme yer verilmiştir. Tavan tutarı aşacak bu istisnai hükmün iki şartı vardır. Bunlardan birincisi imzalanan sosyal denge sözleşmesi tarihinin 15.03.2012 tarihinden önce olması ve ikincisi ise bu tarihten önce imzalanan sözleşmede ödenmesi kararlaştırılan sosyal denge tazminatı tutarının tavan tutar olan en yüksek devlet memuru aylığının % 100’ünün üzerinde yer almasıdır. Bu hükümler uyarınca, Belediyenin 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sosyal denge sözleşmesindeki aylık sosyal denge tazminatı ile 2018 yılı sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı karşılaştırıldığında, 4 üncü Dönem Toplu Sözleşme ile belirlenen sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı daha yüksek olduğu için, sosyal denge tavan tutarı olarak ilk altı ay için ... TL, ikinci altı ay için ise ... TL olarak alınması gerekmektedir.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme hükümlerinin kıyaslanarak “657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak çalışan personel” ve “5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. Maddesi gereğince kadro karşılığı sözleşmeli olarak çalışan personel” için sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarının en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ü olarak belirlenmesi gerekirken, bu tutarın üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Bu itibarla, 152 sayılı İlamın 5. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve .... Daire Başkanı ..., ... Daire Başkanı ... ile Üyeler ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 30.03.2022 tarih ve 51518 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve .... Daire Başkanı ... ile ... Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden,

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ile diğer sorumlu sıfatıyla işveren adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanlar oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

İdare Hukukunda yetki, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade etmektedir. İdare hukukunda yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnadır.

Sosyal denge sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, İdare Hukukuna hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzası dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, sosyal denge sözleşmesinde idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki sosyal denge sözleşmesini "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunması, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Somut olayda, esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu sebeple, işveren adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanların sorumluluğu bulunmamaktadır. Sonuç olarak, sadece belediye başkanı, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu olması gerektiğinden, 152 sayılı İlamın 5. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozularak, sorumluluktan işveren adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanların çıkarılmasını teminen Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üyeler ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden,

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri ile diğer sorumlu sıfatıyla işveren adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanlar oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

İdare Hukukunda yetki, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade etmektedir. İdare hukukunda yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnadır.

Sosyal denge sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, İdare Hukukuna hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, toplu sözleşme bakımından belediye başkanının imzası dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, sosyal denge sözleşmesinde idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki sosyal denge sözleşmesini "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunması, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Somut olayda, esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu sebeple, işveren adına sosyal denge sözleşmesini imzalayanların sorumluluğu bulunmamaktadır. Belediye Başkanının ise mevzuata aykırı hükmüler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 152 sayılı İlamın 5. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, bozularak, sorumlulukların yeniden belirlenmesini teminen Daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.

Konu: Sosyal denge ödemesi.

3. 152 sayılı İlamın 6. Maddesi ile, ... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında 17.01.2018 tarihinde imzalanan ve 01.01.2018. 31.12.2019 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içerdiği, 2018 yılında Belediye personeline mevzuatın öngördüğü tutarın üzerinde sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Temyiz dilekçeleri ve başsavcılık mütalaası işbu dosyanın 4. Maddesi ile aynıdır.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan ... adına Avukatı ... ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 48561 sayılı dosya ile duruşma talebinde bulunan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında 17.01.2018 tarihinde imzalanan ve 01.01.2018-31.12.2019 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesinin mevzuata aykırı hükümler içerdiği, 2018 yılında Belediye personeline mevzuatın öngördüğü tutarın üzerinde sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme

Esas yönünden inceleme

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 15’inci maddesinde,

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” hükmüne yer verilerek belediyelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, Kanun’da öngörülen sınırlara uyulması koşuluyla, sosyal denge tazminatı ödenebilmesine imkân tanınmıştır.

Bahse konu tazminatın hangi şartlarda ve miktarda, kimlere ödenebileceği ise 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesi;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...”

Geçici 14’üncü maddesi;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümleri ile ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Kanunun Geçici 14’üncü maddesinde toplu sözleşmeye yapılan atfa istinaden 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme”nin yerel yönetim hizmet koluna ait düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1’inci maddesinde;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32'nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %100'üdür.”

7’nci maddesinde ise;

“4688 Sayılı Kanunun geçici 14'üncü maddesinde yer alan "31.12.2015" ibaresi "31.12.2019" şeklinde uygulanır.” denilmek suretiyle belediyelerin kadro ve pozisyonlarında çalışan personele ödenebilecek sosyal denge tazminatına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre; idarelerce 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup da 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanmakta olan sosyal denge sözleşmelerinin uygulanmasına sözleşmede öngörülen sürenin sonuna kadar devam edilebilecek ve 31.12.2019 tarihine kadar çeşitli sebeplerle sona ermesi halinde yeniden sözleşme yapılabilecektir. Bu sözleşme kapsamında ödenecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının %100’üdür. Ancak Geçici 14’üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihteki mevcut sözleşmede unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar en yüksek devlet memuru aylığının %100’ünün üzerinde ise, bu tutar ödenebilecek aylık sosyal denge tazminatının tavan tutarı olarak belirlenebilecektir.

... Belediyesi ile ... arasında 01.03.2011 ile 31.08.2014 dönemi için geçerli olmak üzere 28.02.2011 tarihinde imzalanmış olan sosyal denge sözleşmesinin, “Mali ve Sosyal Haklar” ı düzenleyen altıncı bölümünde yer alan 24, 26, 27, 28, 29 ve 30 uncu maddelerinde; memurlara verilen mali ve sosyal nitelikteki nakdi yardımlar aşağıda gösterildiği şekilde sıralanmıştır;

-İhale Komisyonu ve Encümende görev yapan personele aylık net … TL ücret ödenir.

-Memurlar arasından atanan Başkan Yardımcılarının maaşı, meclis üyeleri arasından atanan Başkan Yardımcılarının aldığı maaşa eşitlenecek şekilde düzenlenir.

• İşveren, çalışanlara evlenmeleri halinde net ... (...) TL. evlenme yardımı yapar.

-İşveren, çalışanların doğan çocukları için net ... (...) TL. doğum yardımı yapar.

-Çalışanın vefatı halinde yasal mirasçılarına net ... (...) TL; vefatın görev esnasında kaza sonucu meydana gelmesi halinde ise yasal mirasçılarına net ... (...) TL

• Eş ve çocuklarının ölümü halinde net ... (...) TL. ölüm yardımı yapar.

-8 Mart Dünya Kadınlar Gününde kadın çalışanlara net ... (...) TL. İkramiye ödenir.

-Sözleşmenin ikinci, üçüncü yılında ve kalan altı aylık süre için tüm iyileştirme ve sosyal haklara her sene için net % 10 oranında zam yapılır.”

... Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında 17.01.2018 tarihinde, 01.01.2018-31.12.2019 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesi imzalanmıştır.

“Engelli Çalışan Hakları” başlıklı 24’ünci maddesinde aynen;

“a) Çalışanın, çalışmayan engelli eşi ve engelli çocuğuna aylık net ... (...)TL ödenir.”

“Ücretli İzinler” başlıklı 25’ncı maddesinde;

a)İşçi sınıfının Uluslararası Birlik ve Dayanışma Günü olan 1 Mayıs’ta tüm çalışanlara yasal olarak izinlidir ve net ... (...)TL ödenir.

b)8 Mart Dünya Emekçi Kadınlar gününde kadın çalışanlar ücretli izinli sayılır ve net ... (...)TL ödenir.

“Yemek Yardımı” başlıklı 28’inci maddesinde;

a)İşveren çalışana her ay net ... (...)TL yemek yardımı yapar.

“Evlenme Yardımı” başlıklı 29’uncu maddesinde;

a)İşveren çalışanın evlenmesi halinde net ... (...) TL yardım yapar.

“Doğum Yardımı” başlıklı 30’uncu maddesinde;

İşveren çalışanın her bir doğan çocuğu için net ... (...)TL yardım yapar

“Ölüm Yardımı” başlıklı 31’inci maddesinde;

a)İşveren çalışanın vefatı halinde net ... (...)TL yardım yapar. Vefatın görev esnasında (kaza, terör, yangın, doğal afet, fiziksel şiddet) meydana gelmesi halinde net ... (...)TL yardım yapar.

b)İşveren çalışanın birinci derece yakınlarının(anne, baba, eş ve çocuk) vefatı halinde net ... (...)TL yardım yapar.

“İyileştirme Zammı” başlıklı 32’nci maddesinde;

a)Başkan Yardımcıları, İç Denetçiler, Müfettişler ve Fiilen Müdürlük görevi yapanlara net ... (...)TL ödenir.

b)Meclis üyesi başkan yardımcıları arasından atananlar ile memur olarak atanan başkan yardımcıları arasında fark olması durumda; meclis üyesi olarak atanan başkan yardımcısıyla memur başkan yardımcısı arasındaki fark ödenir.

c)…

d)Kurban bayramında net ... (...)TL ödenir.

e)Ramazan bayramında net ... (...)TL ödenir.

f)Ekim ayında yakacak yardımı olarak net ... (...)TL ödenir.

g)Aralık ayında yeni yıl ikramiyesi olarak net ... (...)TL ödenir.

h)Haziran ayında yıllık dinlenme hakkı olarak net ... (...)TL ödenir.

i)Günün 24 haftanın 48 saat program koşuşu mile çalışan zabıtanın, ilgili mevzuat gereği yasa ile belirlenen mesai ücretlerinin %50’si bu sözleşmeyle; ayrıca sözleşmede belirlenen yemek yardımının %20 fazlası zabıta çalışanına ödenir.

j)İhale komisyonuna katılanlar ihale başına ... (...)TL, Kıymet Taktir Komisyonu ile Encümende görev yapanlar oturum başına ... (...)TL ödenir.

k)Fazla çalışma yaptırılmaması esastır. Ancak; kamu hizmetlerinin zorunlu kıldığı hallerde çalışanın rızası ile Belediye Başkanının onayı alındıktan sonra ayda 64 saati geçmemek koşuluyla fazla çalışma yaptırılabilir. Fazla çalışma yaptırılan personele saat başı net ... (...)TL ödenir.

“GEÇİCİ MADDE 3” te;

“... Belediye Başkanlığında son 2 yıl çalışmak şartı ile işveren Toplu İş Sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 01.01.2018 tarihinden, 21.07.2018 tarihine kadar emekli olmak isteyen çalışanlara net ... (...) TL ödenir. Ödeme çalışanın emekli olduğu tarihten itibaren bir ay içerisinde yapılır.” denilmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca unvanlar itibariyle personele ödenecek sosyal denge tazminatı tavan tutarının belirlenmesi hususu önem arz etmektedir. Sosyal denge tazminatının tavan tutarının nasıl hesaplanacağı 4688 sayılı Kanun’da açıkça düzenlenmiştir. Buna göre; 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2019 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2019 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Görüldüğü üzere, tavan tutar olarak kabul edilecek sözleşme 11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşmedir. ... Belediyesince bu süreçte imza altına alınan sosyal denge sözleşmelerine bakıldığında; 11.04.2012 tarihinde geçerliliği olan bir sözleşme imzalandığı görülmüştür. Bu sözleşme 11.04.2012 tarihinde geçerli olduğundan tavan tutar hesabında da bu sözleşme esas alınmıştır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca; ... Belediyesince 11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşme ile 2018 denetim yılı içerisinde geçerli olan sözleşme hükümleri karşılaştırıldığında; yeni sosyal denge sözleşmesi ile öngörülen ve sosyal denge tazminatı ödemesi niteliğinde olan nakdi ödemelerin, eski sosyal denge sözleşmesi ile öngörülen nakdi ödemelerin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. 28.02.2011 tarihli sosyal denge sözleşmesi ile verilmeyen nakdi nitelikteki mali ve sosyal hakların bazıları ilave olarak yeni sosyal denge sözleşmesi ile verilmiştir. ... Belediyesi personeline her ay mutat olarak tavan tutarların üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmekte iken, ayrıca ikramiye ödenmesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 30.03.2022 tarih ve 51518 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.