Sayıştay 7. Dairesi 482 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 08.11.2021

• Karar No: 482

• İlam No: 157

• Madde No: 3

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Belediye şirketlerinden yapılan doğrudan hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretlerine mevzuatında yeri olmamasına rağmen şirketler tarafından yapılan seyyanen zam tutarının belediye bütçesinden ödenmesi:

20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 126’ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek madde 20’nin ilk fıkrasında;

“İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22’nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.” hükmü yer almaktadır.

696 sayılı KHK’nin 127’nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ye eklenen Geçici 24’üncü maddede ise;

“Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu madde uyarınca mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen çalışanların ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümleri (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerinin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi) Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünce ilan edilmiştir.

Söz konusu Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre, 696 sayılı KHK kapsamında mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen çalışanların;

01.01.2018-30.06.2018 tarihleri arası için 01.01.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren % 4,

01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arası için 30.06.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren % 4,

01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arası için 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.01.2019 tarihinden itibaren % 4,

01.07.2019-31.12.2019 tarihleri arası için 30.06.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren % 4 oranında zam yapılmasına karar verilmiştir.

Toplu İş Sözleşmesinde ücret zamlarının yanı sıra ikramiye, sosyal yardım, izinler gibi diğer mali ve sosyal haklara da yer verilmiştir. Diğer yandan, şirketlerde işçi statüsüne geçirilen işçilerin mali ve sosyal haklarına ilişkin ayrıca bir düzenleme yapılabileceğine yönelik olarak ne ilgili kanun hükümleri ne de Toplu İş Sözleşmesinde herhangi bir hüküm bulunmaktadır. Dolayısıyla 30.06.2020 tarihine kadar yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesine ek olarak yeni bir düzenlemenin yapılabilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda, hukuk düzenimizin bir gereği olarak; 696 sayılı KHK kapsamında doğrudan hizmet alımı yöntemiyle çalıştırılan işçilerle yasal düzenlemelerin izin verdiği sözleşmelerin yapılmasında ilgili mevzuat hükümlerine uyulması gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ile Toplu İş Sözleşmesi hükümleri bu şekilde olmasına karşın, belediye şirketi olan …AŞ ve … AŞ ile …. sendikası arasında 01.11.2019 tarihinde imzalanan toplu sözleşmeler ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin temini için doğrudan hizmet alımı sözleşmesi ile çalışmakta olan işçilerin brüt ücretlerine 01.10.2019 tarihinden itibaren seyyanen (net) 310 TL iyileştirme yapılmasına karar verilmiştir. Ancak, söz konusu toplu iş sözleşmesinin yürürlükteki mevzuata uygun kurulmadığı açıktır. Halbuki, 696 sayılı KHK’nin 127’nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ye eklenen geçici 24’üncü maddede mezkur işçilerin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, hukuk düzeni açısından yukarıda belirtilen toplu iş sözleşmesinin uygulanabilirliği söz konusu değildir.

Sorumlular, göndermiş oldukları ortak mahiyetteki savunmalarında özet olarak:

Her ne kadar “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanmış olsa da, belediye şirketinde üye sayısı ve diğer yeterlilik şartlarını taşıyan yetkili sendika tarafından toplu iş sözleşmesi için Bakanlığa yetki başvurusunda bulunulduğunu ve Bakanlık tarafından ilgili sendika adına yetki belgesi düzenlendiğini;

İdarenin de yasal zorunluluk gereği yetkili sendika ile toplu sözleşme görüşmelerine başladığını, yetkili sendika tarafından iş yavaşlatma, grev vb. yollara başvurulması neticesinde 01.10.2019 tarihinde toplu iş sözleşmesi imzalandığını, toplu iş sözleşmesinde de Yüksek Hakem Kurulu Kararında belirtilen %4’lük zam düzenlemesine aynen yer verildiğini;

5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (g) bendinde düzenlenen “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmünün yanlış yorumlandığını, zira sendikanın Bakanlık tarafından düzenlenen ve toplu sözleşme yapma yetkisini haiz olduğunu gösteren yetki belgesine sahip olduğunu, sözleşmenin bu yetki belgesine istinaden imzalandığını, yetki belgesine sahip olan bir sendika ile görüşme yapılmamasının görevi ihmal suçunu oluşturacağını, yasal mevzuatın bu konudaki belirsizliği nedeniyle de 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun gereğinin yapıldığını;

28.04.2018 tarihli ve 30405 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2018/11608 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın “Personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınır” başlıklı 5’inci maddesinin (4) numaralı bendinde; asgari işçilik maliyetinin, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranının, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirleneceğinin ifade edildiğini;

Kamu ihale mevzuatında yer alan düzenlemeler doğrultusunda asgari işçilik maliyetleri açısından mahalli idarelerin, şirketlere doğrudan temin yöntemiyle gördürülecek personel hizmetlerine ilişkin ihale şartnameleri ve sözleşmelerinde, personel ücretlerinin “brüt asgari ücretin % fazlası” şeklinde belirlenmesi gerektiğini;

Sendika ile toplu iş sözleşmesi imzalanmasının temel gerekçesinin yetki belgesi olduğunu, 310 TL’lik seyyanen zammın gerekçesinin kamu ihale mevzuatında belirtilen zorunluluktan kaynaklandığını, 310 TL’lik zammın brüt asgari ücretin % fazlasının bir kısmına karşılık geldiğini;

İfade etmişlerdir.

… (Avukat), gönderilen ortak nitelikteki savunmaya ek olarak:

Toplu iş sözleşmesinin imzalandığı tarihte kamu görevlisi olmadığını, bu tarihte belediye şirketini vekil olarak temsil ettiğini, kamu görevlisi olmadığı için 5018 sayılı Kanun’da tanımı yapılan kamu zararını oluşturan sorumlulardan biri olamayacağını, bu nedenle de kendisine yöneltilen sorumluluğun hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir.

…. (Başkan Yardımcısı) gönderilen ortak nitelikteki savunmaya ek olarak:

22.01.2018 tarihinden itibaren … Genel Müdürü ve Yönetim Kurulu Başkanı olarak göreve başladığını, Haziran 2018 tarihinden itibaren yetkili sendika ile yürütülen toplu iş sözleşmesi görüşmelerine …adına işveren sıfatıyla katıldığını ve o dönemde henüz bir kamu görevinin bulunmadığını, 19.08.2019 tarihinde şirkette yürüttüğü göreve ek olarak belediye başkan yardımcısı olarak kamu görevine başladığını, aradan geçen yaklaşık bir yıllık süreden sonra bu görüşmelerin belli bir olgunluğa ulaştığını ve 01.11.2019 tarihinde imzalanan toplu iş sözleşmesine …. adına işveren olarak katıldığını, ... Belediyesini temsilen Başkan Yardımcıları … ile ….’in katıldığını ifade etmiştir.

…. (Avukat) tarafından gönderilen savunma ve eklerinin incelenmesi neticesinde, kendisinin toplu iş sözleşmesinin imzalandığı tarih olan 01.11.2019 tarihinde belediyede çalışmadığı, belediye şirketini vekâleten temsil ettiği ve bu nedenle sözleşmede imzasının bulunduğu ve belediyede 02.12.2019 tarihinde göreve başladığı görüldüğünden kendisine kamu zararı atfedilmemesi gerekmektedir.

…. (Başkan Yardımcısı) tarafından gönderilen savunma ve eklerinin incelenmesi neticesinde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü tarafından …. sendikasına verilen yetki belgesinin tarihinin 26.06.2018 olduğu, …ın bu dönemde … AŞ Genel Müdürü olduğu görülmektedir. Sorumlu 19.08.2019 tarihinde bu görevine ek olarak Belediye Başkan Yardımcılığı görevini de üstlenmiştir. Sözleşmenin imzalandığı tarih olan 01.11.2019 tarihi itibariyle ... Belediyesi adına (İdareyi Temsilen, İnsan Kaynaklarından sorumlu Başkan Yardımcısı …. ve Mali Hizmetlerden Sorumlu Başkan Yardımcısı …. ile birlikte …’ın da görüşmelere katıldığı ve toplu iş sözleşmesine imza attığı anlaşıldığından savunması yersiz görülmüştür.

Diğer sorumluların göndermiş oldukları savunmalar için;

Anayasa’nın “Toplu iş sözleşmesi ve sözleşme hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde;

“İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir.

…” hükmü yer almaktadır.

Anayasa hükmüne paralel olarak 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 1’inci maddesinde ise, “işçilerin ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını belirlemek üzere toplu iş sözleşmesi yapmalarına ilişkin usul ve esasları düzenlemek” Kanun’un amaçları arasında sayılmıştır.

Bir toplu iş sözleşmesinin, işçiler adına irade açıklamaya yetkili sendika ile işveren veya işveren bir sendika üyesi ise, işveren sendikası olmak üzere iki tarafı vardır. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının sonlandırılmasıyla birlikte belediye şirketleri kendi bünyelerinde istihdam etmeye başladıkları işçiler için işveren sıfatını kazanmışlar ve böylece toplu iş sözleşmesinin tarafı konumuna gelmişlerdir.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanan “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24. Maddesi Uyarınca İdarelerce İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerinin Ücret ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri” toplu iş sözleşmesini imzalayacak olan tarafları yani işçi sendikası ile işvereni bağlayıcı niteliktedir. İlgili bakanlık tarafından sendikaya yetki belgesinin düzenlenmiş olması sadece malumun ilamından ibarettir. Bir başka deyişle, toplu iş sözleşmesinin imza edilebilmesi için işverenin karşısında bir sendikanın bulunması gerekmektedir. Zira, yukarıda da belirtildiği üzere toplu iş sözleşmesinin tarafları, bu sözleşmenin kurucu unsurlarındandır. Bakanlık tarafından sendika için düzenlenen yetki belgesi de, toplu iş sözleşmesini imza edecek olan tarafı usulüne uygun olarak belirlemekten ibarettir. Ancak, hem sendika hem de işveren tarafından imzalanacak toplu iş sözleşmesinde Bakanlık tarafından esas alınması öngörülen hükümlerin dışına çıkılabilmesi mümkün değildir.

Ayrıca Bakanlık tarafından yayımlanan ve esas alınması öngörülen toplu iş sözleşmesi hükümleri incelendiğinde, bu hükümlerin bir geçiş hükmü niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu hükümlerde yer alan “Geçiş işlemleri tamamlanan işçilere şirketlerce uygulanmak üzere, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 30.06.2020 tarihine kadar uygulanacak olan toplu iş sözleşmesinin ücret, mali ve sosyal haklara ilişkin hükümleri aşağıda yer almaktadır.” ifadesi, 30.06.2020 tarihinden sonra toplu iş sözleşmesinin tarafların iradesi ile düzenlenebileceğini ortaya koymaktadır. Ancak bu tarihe kadar imzalanacak olan toplu iş sözleşmelerinde yetki belgesine sahip olunsa dahi, Bakanlıkça yayımlanan hükümlerin dışına çıkılmayacağı açıktır.

Sorumlular tarafından kamu zararının hukuka aykırı şekilde tespit edildiği iddia edilmiş olsa da, mevzuata aykırı olarak düzenlenen ve uygulanan toplu iş sözleşmesinin 696 sayılı KHK kapsamında istihdam edilen şirket işçilerine sağladığı mali hakların, hizmet alınan belediye şirketi tarafından düzenlenen hakedişlere yansıtılması ve bu tutarın da İdare tarafından şirkete ödenmesi, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde düzenlenen “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmünü karşılar niteliktedir.

Sorumlular tarafından öne sürülen bir diğer iddia ise, 310 TL’lik seyyanen zammın asgari işçilik maliyetinin % fazlasının bir kısmına isabet ettiği ile ilgili olup belirlenen bu tutarın sendika ile yapılan hesaplamalar sonucunda ortaya çıktığı iddia edilmektedir.

Savunmalarda yukarıdaki gibi ifade edilmiş olsa da, yapılan hesaplamaya ilişkin herhangi bir belge sunulmamıştır. Diğer yandan, savunmanın bu bölümünün sorgu konusu edilen husus ile bir bağlantısı bulunmamaktadır. Kanun koyucu taşeron işçilerin şirket bünyesinde istihdam edilmelerinin geçiş işlemleri esnasında, daha önce personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için yapılan düzenlemeler ile bir yeknesaklık sağlamak adına bu düzenlemeyi hayata geçirmiştir. Dolayısıyla geçiş esnasında düzenlenecek sözleşmelerde tıpkı daha önceden olduğu gibi personel ücretlerinin asgari ücretin % fazlası şeklinde belirlenmiş olması gerekmektedir. Zaten İdare tarafından da bu husus dikkate alınarak sözleşmeler imzalanmıştır.

Bu itibarla, belediye şirketleri ve sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanan ve 30.06.2020 tarihine kadar uygulanması zorunlu olan hükümlerin dışına çıkılarak, mevzuatında yeri olmamasına rağmen 310 TL’lik seyyanen zam yapılması ve şirket tarafından zamlar ilave edilerek düzenlenen hakedişlerin belediye bütçesinden ödenmesi nedeniyle oluşan … TL kamu zararının;

. Üst Yönetici … (Belediye Başkanı), Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerine,

müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

iş bu İlamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanun’un 55’inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,