Sayıştay 7. Dairesi 467 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 07.10.2021

• Karar No: 467

• İlam No: 146

• Madde No: 6

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

SINAVSIZ MÜDÜR KADROSUNA ATAMA

Memur kadrosundayken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 59’uncu maddesi uyarınca özel kalem müdürü kadrosuna naklen atanan …’nın belli bir süre sonra sınavsız olarak kültür ve sosyal işler müdürü kadrosuna atandığı ve aylık, zam ve tazminatlar ile ek ödemesinin müdür kadrosu için öngörülen tutarlar üzerinden ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesindeki;

“…özel kalem müdürlüklerine… bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir…

Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” hükmü ile,

İçişleri Bakanlığının 03.06.2009 tarih ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı “Özel Kalem Müdürü” konulu Genelgesi’nde yer alan;

“Özel kalem müdürlükleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesinde sayılan istisnai memurluklardan olup, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine göre, Büyükşehir belediyeleri, il belediyeleri ve nüfusu 150.000'in üzerinde sayılan belediyelerde özel kalem müdürü istihdam edilebilmektedir.

Belediyeler ve belediyelerin bağlı kuruluşlarında özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamaların, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapılmasını sağlamak üzere, aşağıda belirtilen usul ve esaslara göre hareket edilmesi uygun bulunmuştur.

Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.

…

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkan bulunmamaktadır. Bu sebeple, özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların seçiminde, belediye başkanlarının bir seçim dönemi boyunca çalışabilecekleri ehliyet ve liyakat sahibi kişileri seçmeleri esastır.

Personel giderleri, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde öngörülen oranları aşan belediyelerde, özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamalarda, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinde öngörülen usule göre Bakanlığımızdan izin alınacaktır.” şeklindeki düzenlemeler çerçevesinde özel kalem müdürlüklerine atama yapılması gerekmektedir.

Diğer yandan, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında müdür kadrosu sayılmış, “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde ise “Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.” görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar arasında düzenlenmiştir.

Mezkûr Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde de;

“…

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,

…” düzenlemesi yer almaktadır.

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet Gruplan Arasında Geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (ç) fıkrasındaki “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” hükmünün yürürlüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan, “sınavsız atanabilir” icazetinin uygulama imkânı bulunmamaktadır. Nitekim bu fıkra hükmü, 07.05.2014 günlü ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler itibariyle, özel kalem müdürü kadrosundan başka bir müdürlük kadrosuna sınavsız olarak atanmak mümkün değildir.

İdarenin, personel işlemlerinin incelenmesi neticesinde; Belediyede memur olarak çalışan …’nın 14.03.2017 tarihinde memur kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna naklen atandığı, 03.04.2017 tarihinde ise sınavsız olarak kültür Ve Sosyal İşler Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı tespit edilmiştir. Söz konusu atamanın ise, ilgili mevzuata aykırı olduğu açıktır.

Diğer yandan, sınav yapılmadan mevzuatına aykırı olarak özel kalem müdürü kadrosundan başka bir müdür kadrosuna yapılan atama kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki yasal düzenlemeye uygun olarak tesis edilen bir idari işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemeye aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir. Nitekim, 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kazanılmış haklar” başlıklı 21’inci maddesinde, “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak asaleten atanmak suretiyle kazananların hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 Müd..)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir. Özel kalem müdürü kadrosunda bulunan personelin, sınavsız olarak kültür ve sosyal işler müdürü olarak atanması ve bu personele müdür kadrosu üzerinden ödeme yapılması, yukarıda belirtilen maddenin (g) bendinde hüküm altına alınan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında kamu zararını ifade etmektedir.

5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.” hükmüne yer verilmiş,

Ayrıca, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“… Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur”

Anılan Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümleri yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189-1 no.lu Kararı’nda ise, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, yapılacak olan giderin mevzuat hükümlerine uygunluğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.

Mevzuat hükümleri ve Genel Kurul kararına göre; müdürlük kadrosu için mevzuatta belirtilen sınav şartını karşılamayan personele, atandığı müdürlük kadrosunun aylık, tazminat vb. ödemelerin yapılmasından dolayı ortaya çıkan kamu zararından, atamayı yapan üst yönetici ile beraber harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri (atamayı Başkanlık oluruna sunan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ve uygun görüşle Belediye Başkanına arz eden Belediye Başkan Yardımcısı da dâhil) sorumludur.

Netice olarak; görevde yükselme sınavına tabi tutulmaksızın müdür kadrosuna atanan Sedat BİKA’ya, müdür kadrosu için öngörülen aylık, ek ödeme, zam ve tazminat tutarları üzerinden ödeme yapılması sonucunda oluşan ve detayı aşağıdaki tabloda gösterilen toplam … TL kamu zararının;

Üst Yönetici Harcama Yetkilisi Gerçekleştirme Görevlisi ve Diğer SorumlularA

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşleri:

(Üye … ve Üye ….’ün karşı oy gerekçeleri: Her ne kadar sınavsız olarak Özel Kalam Müdürlüğünden Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne yapılan atama, yukarıda belirtildiği gibi mevzuata aykırı ise de, kişinin bu görevi fiilen yerine getirmiş olması ve bunun karşılığında mevzuatta bu görevde bulunanlara ödenmesi öngörülen ücretin ödenmiş olması sebebiyle müdürlüğe ilişkin söz konusu ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesine göre kamu zararı teşkil ettiğini iddia etmek mümkün değildir. Dolayısıyla toplam … TL tutarındaki müdürlük görevine ilişkin aylık ve yan ödeme kalemlerinden ibaret ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir. Ancak yapılan usulsüz atama işleminin idari yaptırım açısından değerlendirilmesini teminen konunun İçişleri Bakanlığı’na yazılması uygun olur.)